Fristlose Entlassung

1.1

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen einer Verwaltungseinheit dieser Direktion etwa betreffend die fristlose Auflösung eines Anstellungsverhältnisses nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Der Beschwerdeführer verlangt den Lohn "für die Zeitspanne der ordentlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten" und beziffert diesen mit Fr. 45'745.85. Darüber hinaus verlangt er eine "Pönale in der Höhe von 6 Bruttomonatslöhnen", die er ebenfalls mit Fr. 45'745.85 beziffert. Daraus resultiert ein Streitwert von insgesamt rund Fr. 91'500.-, weshalb die Angelegenheit in die Zuständigkeit der Kammer fällt (§ 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).

2.

2.1

Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen ohne Einhaltung von Fristen jederzeit aufgelöst werden, wobei jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses nicht zumutbar ist, als wichtiger Grund gilt (§ 22 Abs. 2 PG). § 22 Abs. 4 Satz 1 PG verweist für Tatbestand und Rechts­folgen der fristlosen Auflösung ergänzend auf die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220). Entsprechend kann zur Auslegung von § 22 PG die Rechtsprechung zu Art. 337 und 337c OR beigezogen werden.

2.2

Danach ist die fristlose Auflösung eines Anstellungsverhältnisses seitens der arbeitgebenden Partei nur zulässig, wenn die geltend gemachten Vorkommnisse einerseits objektiv geeignet sind, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses der arbeitgebenden Partei nicht zumutbar ist. Andererseits müssen sie auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 142 III 579 E. 4.2, 130 III 213 E. 3.1, 129 III 380 E. 2.1). Zeitlich zurückliegende, der Arbeitgeberin bzw. dem Arbeitgeber schon früher bekannte Vorfälle können somit zusammen mit einem für sich allein nicht ausreichenden neuen Vorfall die fristlose Kündigung rechtfertigen; dieser bildet gleichsam den Tropfen, der das volle Fass zum Überlaufen bringt (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, Der Arbeitsvertrag, 4. A., Zürich etc. 2014, Art. 337 N. 9; hierzu ferner Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 337 N. 13).

Ob ein wichtiger Grund vorliegt, bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Dabei ist unter anderem von Bedeutung, wie lange das Arbeitsverhältnis bereits gedauert hat. So vermögen Verfehlungen langjähriger Angestellter das durch die längere Dauer gefestigte Vertrauensverhältnis weniger zu erschüttern als solche neu Eingetretener (Staehelin, Art. 337 N. 6 mit weiteren Hinweisen). Bei einer fristlosen Kündigung ist schliesslich der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Sie ist insbesondere dann unzulässig, wenn mildere Massnahmen wie zum Beispiel eine Verwarnung, eine vorübergehende Freistellung oder die ordentliche Kündigung zur Verfügung stehen, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses in zumutbarer Weise zu beheben (zum Ganzen VGr, 31. Januar 2018, VB.2017.00654, E. 2.1 – 13. Juli 2016, VB.2016.00152, E. 2.3 – 26. Juli 2012, VB.2012.00184, E. 2.3 und E. 6 – 2. Mai 2007, PB.2006.00020, E. 6, je mit weiteren Hinweisen).

3.

Der streitgegenständlichen fristlosen Kündigung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Beschwerdeführer war ab März 2011 bei der Kantonspolizei als Polizist angestellt, zuletzt als Korporal des Polizeikorps. Mit Verfügung vom 15. Januar 2021 wurde ihm gegenüber ein Verweis ausgesprochen und ihm eine sechsmonatige Bewährungsfrist angesetzt, nachdem er am 20. Oktober 2020 während seiner Arbeitszeit uniformiert mit seinem Dienstmotorrad bei der Militärkaserne D vorgefahren war und die Wachsoldaten zu überzeugen versucht hatte, das Referendum gegen die Änderung des Covid-19-Gesetzes zu unterschreiben und die entsprechenden Materialien in der Kaserne zu verteilen. Zu diesem Zweck sandte er den Internetlink zum Referendum an den diensthabenden Wachtchef. Aus der Verfügung ergibt sich sodann, dass der Beschwerdeführer "immer wieder kritische, unwahre und provokative Botschaften" zu den behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus in den Sozialen Medien verbreitet und unter anderem sinngemäss behauptet hatte, er habe berufliche Nachteile erdulden müssen, weil er von seiner Meinungsäusserungsfreiheit Gebrauch gemacht habe. Dazu komme, dass der Beschwerdeführer ein Einzelunternehmen führe, ohne hierfür die Bewilligung einer Nebenbeschäftigung zu haben, und dass er eine Busse der Stadtpolizei Zürich wegen Geschwindigkeitsüberschreitung mit seinem Dienstfahrzeug erst nach mehrmaliger Ermahnung bezahlt habe.

Am 30. Oktober 2020 wurde der Beschwerdeführer temporär als Sachbearbeiter in den Bereich F kommandiert und ab dem 1. November 2021 in den Bereich G versetzt und als Sachbearbeiter in der Abteilung H eingesetzt. Aus der entsprechenden Versetzungsverfügung vom 25. Oktober 2021 ergibt sich unter anderem, dass der Beschwerdeführer in seiner angestammten Funktion als … nicht mehr eingesetzt werden könne, da er mit Verweis auf einen ärztlichen Dispens keine Maske trage. Ein weiterer Verbleib auf der Stelle im Bereich F sei nicht möglich, da seine Arbeitsergebnisse mangelhaft seien. Ab dem 1. November 2021 war der Beschwerdeführer als … beschäftigt.

Am Dienstag, den 21. Dezember 2021 meldete sich der Beschwerdeführer krank und erschien für den Rest der Woche nicht zur Arbeit. Am 22. Dezember 2021 rückten zwei Polizisten der Kantonspolizei Bern zur Mittelstation der Metschbahn in Lenk aus, da der Beschwerdeführer dort in Skiausrüstung versuchte, einen Zweitagespass zu erwerben und sich dabei weigerte, eine Maske zu tragen oder einen Maskendispens zu zeigen. Aus dem Journaleintrag der Kantonspolizei Bern vom 22. Dezember 2021 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in der Diskussion mit dem Personal der Metschbahn unter anderem darauf hinwies, er sei Polizist. Die Diskussionen mit dem Beschwerdeführer seien durch die Kantonspolizei Bern dadurch beendet worden, dass der Beschwerdeführer vor die Wahl gestellt worden sei, einen Maskendispens zu zeigen oder zusammen mit den Polizisten das Skigebiet zu verlassen. Gleichentags ersuchte ein Angehöriger der Kantonspolizei Bern bei der Kantonspolizei Zürich telefonisch um Auskunft, ob der Beschwerdeführer bei letzterer arbeite und teilte mit, was sich an der Mittelstation der Metschbahn zugetragen hatte.

Am 23. Dezember 2021 stellte die Kantonspolizei dem Beschwerdeführer die fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses in Aussicht und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Beschwerdeführer liess in der Folge hierzu schriftlich Stellung nehmen. Am 7. Januar 2022 verfügte die Kantonspolizei die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers. Die Kündigung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass sich der Beschwerdeführer wahrheitswidrig krankgemeldet und dadurch die Kantonspolizei um Arbeitszeit geprellt habe. Zudem habe er gegenüber den Mitarbeitenden der Metschbahn und der Kantonspolizei Bern ein Verhalten an den Tag gelegt, welches mit einer Anstellung als Polizist nicht vereinbar sei. Darüber hinaus seien frühere Vorfälle zu berücksichtigen.

4.

4.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe seine Aufgaben als Kantonspolizist stets vollumfänglich erfüllt; seine fristlose Kündigung sei Teil einer Kampagne der Kantonspolizei, wo Meinungsäusserungen zu den Corona-Massnahmen "verpönt seien". Bereits der Verweis vom 15. Januar 2021 sei unrechtmässig erfolgt, da das "(polizeiinterne) Verteilen eines Formulars zur Unterschriftensammlung" von der Meinungsfreiheit geschützt sei. Sodann sei er vom 21. bis am 24. Dezember 2021 aufgrund einer psychischen Erkrankung nicht arbeitsfähig gewesen. Er habe sich zur Genesung in den Bergen aufgehalten und habe nicht vorgehabt, dort Ski zu fahren. Er habe mit den Mitarbeitern der Metschbahn lediglich eine sachliche juristische Diskussion geführt und nur auf Nachfrage der Angehörigen der Kantonspolizei Bern mitgeteilt, er arbeite bei der Kantonspolizei Zürich.

4.2

Grundsätzlich liegt die Beweislast für das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit bei der arbeitnehmenden Person; in der Regel wird eine Arbeitsunfähigkeit mittels Arztzeugnis belegt. Die direkte Beweisführung über den Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit ist allerdings ausgeschlossen und das Arztzeugnis stellt kein absolutes Beweismittel, sondern lediglich eine Parteibehauptung dar. Wird ein ärztliches Zeugnis vorgelegt, bewirkt dieser Anscheinsbeweis keine Beweislastumkehr. Es bleibt somit eine Frage der Beweiswürdigung, ob ein Gericht auf ein ärztliches Zeugnis abstellt (vgl. zum Ganzen BGr, 13. April 2015,8C_619/2014, E. 3.2.1 mit zahlreichen Hinweisen). Nicht beweisbildend sind in der Regel Arztzeugnisse, die sich allein auf die Patientenschilderungen abstützen und ohne eigene objektive Feststellungen des Arztes bzw. der Ärztin oder erst Monate später ausgestellt werden (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 324a/b N. 12 S. 421). Entgegen dem Beschwerdeführer liegt die Beweislast für die Arbeitsverhinderung auch dann beim Arbeitnehmer, wenn der Arbeitgeber kein Arztzeugnis verlangt hat oder der Arbeitnehmer erst nach einigen Tagen Arbeitsunfähigkeit ein Zeugnis vorlegen muss (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 324a/b N. 12 S. 419 f.).

Das Vorspiegeln einer Arbeitsunfähigkeit mit dem Ziel, zusätzliche Freizeit zu erlangen, ist eine Pflichtverletzung, die abhängig von den Umständen des Einzelfalls einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung des Arbeitnehmers darstellen kann (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 337 N. 5 S. 1106; VGr, 27. Februar 2020, VB.2019.00676, E. 4.2).

4.3

In Bezug auf seine Arbeitsunfähigkeit bringt der Beschwerdeführer vor, die Tatsache, dass er im Untergeschoss arbeiten musste, und die fehlende berufliche Perspektive hätten zu einer psychischen Belastung geführt. Aus diesem Grund habe er wiederholt unbezahlten Urlaub genommen, was ihm geholfen habe. Er habe gegenüber seinem Vorgesetzten wiederholt geäussert, dass er psychisch am Anschlag sei. Nachdem er am 16. Dezember 2021 aus dem unbezahlten Urlaub zurückgekehrt sei, sei er psychisch krank und deshalb am 21. Dezember 2021 arbeitsunfähig geworden.

4.4

Aus den Akten ergeben sich keinerlei Hinweise auf eine psychische Erkrankung des Beschwerdeführers. Es gibt insbesondere keine Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer vor der Gewährung des rechtlichen Gehörs zur fristlosen Entlassung psychische Probleme äusserte. Zum wiederholten Bezug von unbezahltem Urlaub ergibt sich sodann aus den Akten, dass dieser zum Zweck einer Nebenbeschäftigung und von Sportaktivitäten erfolgte.

Vor diesem Hintergrund ist nicht glaubhaft, dass der Beschwerdeführer eine psychische Krankheit hatte, die vom 21. bis am 24. Dezember 2021 zu einer Arbeitsunfähigkeit führte und die sich dann ohne Beizug einer medizinischen Fachperson innert weniger Tage durch Wintersport in den Bergen heilen liess, sodass seine Arbeitsfähigkeit wiederhergestellt war. Ebenfalls nicht glaubhaft ist, dass er in Skikleidung und -ausrüstung in einem Skigebiet einen Zweitagespass kaufte, jedoch nicht Ski fahren wollte.

Genauso wenig vermag an diesem Schluss das vom Beschwerdeführer eingereichte ärztliche Zeugnis vom 7. Februar 2022 zu ändern. Das Zeugnis wurde zu einem Zeitpunkt ausgestellt, als der Beschwerdeführer schon seit mehr als einem Monat von seiner angeblichen Krankheit genesen war und beruht ausschliesslich auf dessen Schilderungen, weshalb es nicht zum Beweis einer Arbeitsunfähigkeit taugt.

Nach dem Gesagten ist erwiesen, dass sich der Beschwerdeführer wahrheitswidrig krank meldete, um seiner Arbeitspflicht zu entgehen, was eine erhebliche Pflichtverletzung darstellt.

4.5

Sodann ist dem Beschwerdeführer auch vorzuhalten, dass er mit seinem Verhalten wiederholt das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Kantonspolizei als politisch neutrale Vertreterin des Staates gefährdete. So war bereits im Herbst 2020 ein Verweis gegen ihn ausgesprochen worden, unter anderem weil er mit seinem Dienstmotorrad in seiner Dienstuniform bei der Kaserne D vorfuhr, um Unterschriften für das Referendum gegen die Änderung des Covid-19-Gesetzes zu sammeln. Die Unterschriftensammlung des Beschwerdeführers erfolgte entgegen seinen Vorbringen nicht intern bei der Kantonspolizei, sondern gegenüber Drittpersonen. Bereits dieser Vorfall stellte eine schwerwiegende Pflichtverletzung dar, zumal der Beschwerdeführer (billigend) in Kauf nahm, dass bei den betroffenen Drittpersonen Zweifel über die politische Neutralität der Kantonspolizei geweckt wurden. Daran vermag auch der Verweis des Beschwerdeführers auf seine Meinungsfreiheit nichts zu ändern. Dass es ihm verboten ist, im Dienst bei Drittpersonen Unterschriften für ein Referendum zu sammeln, stellt keinen Eingriff in seine Grundrechte dar.

Am 22. Dezember 2021 weigerte sich der Beschwerdeführer sodann mit dem Hinweis, er sei Polizist, gegenüber Mitarbeitenden der Metschbahn in Lenk, die geltende Maskentragepflicht zu beachten oder einen Maskendispens vorzuweisen, obwohl er einen solchen dabeihatte. Auch dieser Versuch, einen Zusammenhang zwischen seiner Stellung als Polizist und seiner Weigerung, die geltenden Vorschriften zu beachten, herzustellen, stellt eine schwerwiegende Pflichtverletzung dar. Nicht zutreffend ist sodann die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe sich nur auf ausdrückliche Nachfrage der Berner Kantonspolizei als Polizist zu erkennen gegeben. Aus dem Journaleintrag der Berner Kantonspolizei vom 22. Dezember 2021 ergibt sich, dass er bereits vor dem Eintreffen der Polizei darauf hinwies, er sei Polizist.

4.6

In beiden Fällen war der Beschwerdeführer nicht in der Lage, seine Rolle als Polizist von seinem politischen Aktivismus zu trennen. Nachdem diese Vorfälle mehrfach vorkamen und der Beschwerdeführer auch nach einem Verweis sein Verhalten nicht änderte, war es der Kantonspolizei nicht mehr zumutbar, ihn weiterhin zu beschäftigen. Entgegen dem Beschwerdeführer erübrigte sich die Durchführung einer Mitarbeiterbeurteilung oder die Gewährung einer Bewährungsfrist.

5.

5.1

Soweit die Kantonspolizei die fristlose Entlassung des Beschwerdeführers sodann mit dessen Verhalten in den sozialen Medien begründet, ist dem Beschwerdeführer insoweit zuzustimmen, dass sich die fraglichen Belege nicht bei den Akten befinden. In diesem Punkt verstiess die Kantonspolizei gegen ihre Aktenführungspflicht (VB.2022.00120, E. 4.3) Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 7 N. 40). Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs vermag jedoch weder etwas am Schluss zu ändern, dass die fristlose Entlassung des Beschwerdeführers gerechtfertigt war, noch wiegt der diesbezügliche Mangel so schwer, dass eine Entschädigung gerechtfertigt ist (vgl. VGr, 22. September 2021, VB.2021.00290, E. 3.2 f.).

5.2

Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, der Beizug der Akten der Kantonspolizei Bern, aus welchen sich der Vorfall vom 22. Dezember 2021 bei der Metschbahn ergibt, sei in rechtsverletzender Weise erfolgt, da diese Akten dem Amtsgeheimnis der Kantonspolizei Bern unterstanden hätten. Dem ist nicht zu folgen. Dass die Kantonspolizei Zürich von der Kantonspolizei Bern vom Vorfall vom 22. Dezember 2021 erfuhr, hat sich der Beschwerdeführer zuzuschreiben. Er selbst wies auf seine Stellung als Polizist hin, als er sich weigerte, der geltenden Maskenpflicht Folge zu leisten. Nachdem der Beschwerdeführer auf seine amtliche Stellung hinwies, kann er sich in diesem Zusammenhang nicht auf Schutzvorschriften für Privatpersonen berufen. Die Erkundigungen der Kantonspolizei Bern bei der Kantonspolizei Zürich über den Beschwerdeführer waren im Rahmen der Ermittlung des Sachverhalts zur Überprüfung von dessen Angaben notwendig und stellten keine Verletzung des Amtsgeheimnisses dar (vgl. Art. 144 Abs. 1 des Polizeigesetzes des Kantons Bern [BSG 551.1]). Nachdem die Kantonspolizei Zürich dadurch erfahren hatte, dass der krank gemeldete Beschwerdeführer Wintersport trieb, war sie verpflichtet, den Sachverhalt zu dieser (mutmasslichen) Pflichtverletzung des Beschwerdeführers zu erforschen, wozu sie die Akten der Kantonspolizei Bern beizuziehen hatte (vgl. Plüss, § 7 N. 12).

6.

Da sich die fristlose Entlassung des Beschwerdeführers nach dem Gesagten als rechtmässig erweist, hat der Beschwerdeführer weder Anspruch auf Lohn während der ordentlichen Kündigungsfrist, noch auf eine Entschädigung. Die Beschwerde ist abzuweisen.

7.

Da der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt (vorne E. 2), ist das Verfahren kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3 Satz 1). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

8.

Da der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt, ist in der Rechtsmittelbelehrung auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG e contrario).