Submission (Ausschluss)
Rubrum
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2025.00565
Urteil
der 1. Kammer
vom 22. Januar 2026
Mitwirkend: Abteilungspräsident Daniel Schweikert (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
A GmbH,
Beschwerdeführerin,
gegen
Universitätsspital Zürich,
vertreten durch RA B,
Beschwerdegegner,
betreffend Submission (Ausschluss),
Regeste
Beschaffung der Dienstleistung "Verlegungs-Patiententransporte der Kategorie E". Frage der Zulässigkeit des Ausschlusses wegen verspäteten Vorliegens der Bewilligung der Gesundheitsdirektion. Eine Anbieterin kann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn festgestellt wird, dass ihr Angebot einen wesentlichen Formfehler aufweist oder dieses wesentlich von den verbindlichen Anforderungen der Ausschreibung abweicht. Angebote müssen schriftlich, vollständig und fristgerecht gemäss den Angaben in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen eingereicht werden. Zu welchem Zeitpunkt welche Eignungsnachweise einzureichen sind, gibt der Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (E. 3.1). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist nach ständiger Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (E. 3.2). Die geforderte Bewilligung ist eine wesentliche Voraussetzung, um die Patiententransporte durchführen zu dürfen. Dass sich der Beschwerdegegner mit Ablauf der Eingabefrist auf das Vorliegen der erforderlichen Betriebsbewilligung verlassen können muss, ist ohne Weiteres zulässig. Das Fehlen dieses Nachweises bzw. die Nichterfüllung dieses Eignungskriteriums durfte deshalb zum Ausschluss führen. Dabei handelt es sich um einen wesentlichen Mangel. Der Ausschluss ist trotz angekündigter Bewilligungserteilung angesichts der Wichtigkeit dieser Bewilligung nicht überspitzt formalistisch (E. 4.4). Abweisung.
Sachverhalt
I.
Das Universitätsspital Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 4. Juli 2025 auf Simap.ch, der elektronischen Beschaffungsplattform der Schweiz, ein offenes Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich zur Beschaffung der Dienstleistung "Verlegungs-Patiententransporte der Kategorie E" für die Dauer von fünf Jahren. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 27. August 2025 gingen zwei Angebote ein. Mit Verfügung vom 9. September 2025 schloss das Universitätsspital Zürich die A GmbH wegen Nichterfüllung eines Eignungskriteriums vom Vergabeverfahren aus.
II.
Dagegen gelangte die A GmbH mit Beschwerde vom 11. September 2025 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben. Ihr Angebot sei zu berücksichtigen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.
Tags darauf beantragte die Beschwerdeführerin sinngemäss, der Beschwerde superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 17. September 2025 wurde dem Beschwerdegegner einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, das Verfahren weiterzuführen, den Zuschlag zu erteilen oder den Vertrag abzuschliessen.
Der Beschwerdegegner beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2. Oktober 2025, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. In prozessualer Hinsicht beantragte er, der Beschwerdeführerin die Einsicht in die Akten nur soweit zu gewähren, als diese keine schützenswerte bzw. vertrauliche Angaben enthielten; speziell gekennzeichnete Aktenstücke seien von der Akteneinsicht auszunehmen. Ferner beantragte er eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin.
Dem Beschwerdegegner wurde mit Präsidialverfügung vom 6. Oktober 2025 weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, das Verfahren weiterzuführen, den Zuschlag zu erteilen oder den Vertrag abzuschliessen. Die Beschwerdeführerin replizierte am 8. Oktober 2025 mit unveränderten Anträgen. Dem Beschwerdegegner wurde mit Präsidialverfügung vom 10. Oktober 2025 weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, das Verfahren weiterzuführen, den Zuschlag zu erteilen oder den Vertrag abzuschliessen. Der Beschwerdegegner reichte am 29. Oktober 2025 innert erstreckter Frist seine Duplik ein und hielt an den gestellten Anträgen fest. Der weitere Schriftenwechsel vom 10. und vom 21. November 2025 erfolgte mit weiterhin unveränderten Anträgen.
Erwägungen
1.
Nach § 3 Abs. 1 des Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (BeiG IVöB) ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch der Ausschluss aus dem Verfahren zählt (lit. h), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig. Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 51 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB) sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
Die Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren. Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde noch nicht bewertet. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen und zur Teilnahme am Verfahren zugelassen, ist davon auszugehen, dass ihr Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag hätte, zumal sie das preislich tiefere Angebot eingereicht hat, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist.
Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1
Gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB kann eine Anbieterin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn festgestellt wird, dass ihr Angebot einen wesentlichen Formfehler aufweist oder dieses wesentlich von den verbindlichen Anforderungen der Ausschreibung abweicht. Die grundlegenden Formerfordernisse sind in Art. 34 Abs. 1 IVöB definiert. Demnach müssen Angebote schriftlich, vollständig und fristgerecht gemäss den Angaben in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen eingereicht werden. Zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind, gibt der Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (Art. 27 Abs. 3 IVöB).
3.2
Bei der Beurteilung solcher Mängel ist nach ständiger Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 3. Juli 2025, VB.2024.00772, E. 3.2 auch zum Folgenden; 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 6.1; 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen).
4.
4.1
Im vorliegenden Vergabeverfahren wurde das Vorhandensein einer Bewilligung der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich für die Durchführung von Patiententransporten der Kategorie E als Eignungs- bzw. Musskriterium definiert. Als Nachweis musste die gültige Bewilligung in digitaler Form auf die Ausschreibungsplattform Xatena hochgeladen werden. Weiter mussten die Anbietenden unter den Zuschlagskriterien bestätigen, dass sie alle Vorgaben der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich für die Durchführung von Patiententransporten der Kategorie E erfüllen.
4.2
Die Beschwerdeführerin reichte mit ihrem Angebot am 25. August 2025 eine E-Mail-Bestätigung vom 29. Juli 2025 der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich ein, in welchem diese den Erhalt des Gesuchs um Bewilligung zur Durchführung von Patiententransporten der Kategorie E bestätigte. In der Folge setzte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 29. August 2025 eine Nachfrist bis 8. September 2025, 16.00 Uhr zur Einreichung einer gültigen Bewilligung. Am 8. September 2025, 16.25 Uhr reichte die Beschwerdeführerin ein Schreiben der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich mit dem Betreff "A GmbH: Absichtserklärung betreffend Betriebsbewilligung" vom 8. September 2025 ein. Tags darauf erliess der Beschwerdegegner die angefochtene Ausschlussverfügung, welche die Beschwerdeführerin am 11. September 2025 beim Verwaltungsgericht anfocht. Am 12. September 2025 reichte die Beschwerdeführerin beim Beschwerdegegner die Bewilligung der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich für die Durchführung von Patiententransporten der Kategorie E ein, welche am selben Tag erteilt worden war.
4.3
Aus dem soeben Ausgeführten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot keine gültige Bewilligung der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich für die Durchführung von Patiententransporten der Kategorie E als Nachweis für das entsprechende Eignungs- bzw. Musskriterium eingereicht hat. Innert der zur Behebung dieses Mangels gesetzten Nachfrist konnte sie ebenfalls keine gültige Bewilligung einreichen. 25 Minuten nach Ablauf der bis 16.00 Uhr angesetzten Nachfrist reichte sie lediglich ein Schreiben der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich ein, in welchem der Eingang des Gesuchs um Erteilung der Bewilligung bestätigt und die Absicht erklärt wurde, die Bewilligung in absehbarer Zeit unter Auflagen zu erteilen. Erst drei Tage nach Ablauf der Nachfrist erhielt die Beschwerdeführerin die entsprechende Bewilligung und reichte diese nach. Die Einreichung der gültigen Bewilligung am 12. September 2025 erfolgte damit verspätet.
4.4
Dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Offerteinreichung über entsprechende Bewilligungen in anderen Kantonen verfügte, vermochte die zwingende Vorgabe nicht zu erfüllen. Daran ändert auch der Hinweis auf den gesetzlich garantierten Marktzugang auf dem gesamten Gebiet der Schweiz gemäss Art. 1–3 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM) nichts. Aus der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin über Bewilligungen in anderen Kantonen verfügt, kann nicht geschlossen werden, dass eine solche auch im Kanton Zürich ohne Weiteres erteilt wird. Die Prüfung der Gleichwertigkeit der Marktzugangsordnung ist nicht Aufgabe der Vergabebehörde, sondern liegt in der alleinigen Kompetenz der Gesundheitsdirektion. Die geforderte Bewilligung ist eine wesentliche Voraussetzung, um die Patiententransporte durchführen zu dürfen. Dass sich der Beschwerdegegner mit Ablauf der Eingabefrist auf das Vorliegen der erforderlichen Betriebsbewilligung verlassen können muss und eine Absichtserklärung nicht ausreicht, ist ohne Weiteres zulässig. Das Fehlen dieses Nachweises bzw. die Nichterfüllung dieses Eignungskriteriums durfte deshalb zum Ausschluss führen. Dabei handelt es sich um einen wesentlichen Mangel. Der Ausschluss ist trotz angekündigter Bewilligungserteilung angesichts der Wichtigkeit dieser Bewilligung nicht überspitzt formalistisch.
4.5
Zusammengefasst ist der erfolgte Ausschluss nicht zu beanstanden. Der Beschwerdegegner hat die unvollständige Offerte der Beschwerdeführerin zu Recht aus dem Verfahren ausgeschlossen. Das Vorgehen lag ohne Weiteres in seinem Ermessenspielraum. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet; sie ist abzuweisen.
5.
Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
6.
6.1
Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
6.2
Ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin entfällt von vornherein (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Auch dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihm kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist.
7.
Der Auftragswert von Fr. 4'610'530.65 übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Dispositiv
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 12'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 170.-- Zustellkosten, Fr. 12'170.-- Total der Kosten.
3.
Die Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.
Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.
Mitteilung an: a) die Parteien; b) die WEKO.