120 IA 217

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Der Appellationshof stützt seinen Entscheid in erster Linie auf Art. 77 Abs. 3 ZPO/BE ab. Danach wird Ausländern mit Wohnsitz im Ausland das Recht der unentgeltlichen Prozessführung in der Regel nur dann erteilt, wenn ihr Heimatstaat bernischen Staatsangehörigen die Gleichbehandlung gewährt oder zusichert. Staatsverträge bleiben vorbehalten. Diese Voraussetzungen zur Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege sind im vorliegenden Fall unstreitig nicht gegeben. Der Beschwerdeführer hat indessen bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht, der grundsätzliche Anspruch eines Ausländers mit Wohnsitz im Ausland auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ergebe sich unmittelbar aus Art. 4 BV.

In BGE 76 I 111 E. 2 S. 116 ist diese Frage noch offengelassen worden. In jenem Entscheid wurde zwar ausgeführt, es liege nahe, den Anspruch auch dem im Ausland wohnenden Ausländer zuzugestehen. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, schon das Wesen des modernen Rechtsstaates erfordere die grundsätzliche Gleichstellung des Ausländers mit dem Inländer auf dem Gebiete der Rechtspflege. Dagegen sprach allerdings nach damaliger Auffassung die soziale Funktion des Armenrechts, die mit jener der Armenunterstützung vergleichbar sei, auf die ein Ausländer in der Schweiz unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit keinen Anspruch habe. Mit der damals nicht entschiedenen Frage hat sich das Bundesgericht in späteren veröffentlichten Entscheiden nicht mehr ausdrücklich beschäftigt. Einem Urteil vom 17. August 1982 (BGE 108 Ia 108 ff.), auf das sich der Beschwerdeführer beruft, liegt indessen eindeutig die Auffassung zugrunde, der aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege stehe auch einem Ausländer mit Wohnsitz im Ausland zu. Das kommt denn auch in den Regesten zum Ausdruck, wo unter Bezugnahme auf Art. 4 BV ausgeführt wird, es sei unzulässig, einem in seinem Heimatstaat lebenden Ausländer, der in der Schweiz nicht über genügend Mittel verfügt, die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass die Unterstützungsfunktion des Armenrechts, die im zitierten BGE 76 I 111 ff. noch als massgebend betrachtet wurde, in der jetzigen Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Hintergrund getreten ist. Betont wird heute vielmehr das Prinzip der "Waffengleichheit", nach dem jede Partei grundsätzlich ohne Rücksicht auf ihre finanzielle Situation unter den durch die Rechtsprechung festgelegten Voraussetzungen Zugang zu den Gerichten und Anspruch auf die Vertretung durch einen Rechtskundigen haben soll (BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135 mit Hinweis). Von diesem Gesichtspunkt aus lässt sich indessen eine unterschiedliche Behandlung je nach Staatsangehörigkeit und Wohnsitz des Gesuchstellers nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen.

In der Literatur wird denn auch mehrheitlich die Meinung vertreten, aus Art. 4 BV ergebe sich, dass auch ein Ausländer mit Wohnsitz im Ausland grundsätzlich Anspruch auf Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege habe (STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, S. 193 Rz. 20; PATRICK WAMISTER, Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK, Diss. Basel 1983, S. 74 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., S. 288; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 163 f.: mit eventueller Einschränkung auf Länder mit Gegenrecht). Zum Teil wird dieser Anspruch auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleitet (CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, Diss. Lausanne 1988, S. 95; vgl. dazu GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 124 zu Art. 4 BV).

In Übereinstimmung mit diesen Ausführungen ist davon auszugehen, dass der Appellationshof mit der Verweigerung des Armenrechts im vorliegenden Fall gegen Art. 4 BV verstossen hat, soweit er seinen Entscheid mit dem Hinweis auf den Wohnsitz des Beschwerdeführers und auf das Fehlen eines Staatsvertrages mit Libyen sowie einer Zusicherung der Gleichbehandlung durch diesen Staat begründet hat.