128 III 318

2.

Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, sich durch die Ausstellung des Erbenscheines über den klaren Wortlaut von Art. 559 Abs. 1 ZGB hinweggesetzt, zugleich Art. 521 Abs. 3 und Art. 533 Abs. 3 ZGB verletzt zu haben und damit in Willkür verfallen zu sein.

Das Obergericht hat erwogen, der Erbenschein bestätige bloss, dass die aufgeführten Personen ausschliesslich erbberechtigt seien. Dabei handle es sich freilich stets nur um einen provisorischen Ausweis ohne materiellrechtliche Bedeutung für die Erbenstellung der darin erwähnten Personen. Wer in den Erbenschein aufzunehmen sei, ergebe sich für die eingesetzten Erben aus der sie begünstigenden, für die gesetzlichen Erben hingegen aus der sie von der Erbfolge ausschliessenden letztwilligen Verfügung. Die von der Erblasserin übergangene, pflichtteilsgeschützte Beschwerdeführerin habe demnach keinen Anspruch auf Aufnahme in den Erbenschein. Zwar habe sie fristgerecht Einsprache gemäss Art. 559 Abs. 1 ZGB erhoben, indes innert Jahresfrist weder Ungültigkeits- noch Herabsetzungsklage eingereicht. Damit stehe den beiden eingesetzten (gesetzlichen) Erbinnen das Recht auf einen Erbenschein zu. Sei ihnen die Erbschaft einstweilen überlassen worden, so ändere sich nichts an dieser provisorischen Besitzesregelung; sie könnten sich defensiv verhalten. Die Klägerrolle mit Bezug auf den Besitzanspruch bzw. die Erbschaftsklage falle der übergangenen Erbin zu. Falls diese im Besitz der Erbschaft sei, könne sie sich nach Ablauf der Jahresfrist auf die unverjährbare Einrede der Ungültigkeit oder der Herabsetzung der letztwilligen Verfügung berufen.

2.1

Es ist umstritten, ob dem eingesetzten Erben nach Ablauf der Verwirkungsfrist für die Ungültigkeitsklage (Art. 521 Abs. 1 ZGB) bzw. für die Herabsetzungsklage (Art. 533 Abs. 1 ZGB) ein Erbenschein ausgestellt werden kann, nachdem der gesetzliche Erbe zuvor rechtzeitig die Berechtigung des eingesetzten Erben bestritten hat.

2.1.1

Nach POUDRET hat der Ablauf der Verwirkungsfrist der Art. 521 Abs. 1 und 533 Abs. 1 ZGB keinen Einfluss auf die Ausstellung des Erbenscheins. Die mit seiner Ausstellung betraute Behörde hat nicht zu prüfen, ob die Ungültigkeits- bzw. die Herabsetzungsklage verwirkt ist. Hat der gesetzliche Erbe die Berechtigung des eingesetzten Erben bestritten, so rechtfertigt es sich nach diesem Autor, dass der eingesetzte Erbe in einem Prozess um seine Berechtigung an der Erbschaft die Klägerrolle übernimmt (POUDRET, La mention des réservataires dans le certificat d'héritier et ses incidences sur les actions successorales, in: SJZ 55/1959 S. 237 und 239). TUOR/PICENONI (Berner Kommentar, N. 26 zu Art. 559 ZGB) betonen, dass es bei der Regelung des Art. 556 ZGB bleibe, wenn der Erbenschein zufolge Bestreitung nicht ausgestellt werde. PICENONI (Die Verjährung der Testamentsungültigkeits- und Herabsetzungsklage [Art. 521 und 533 ZGB], in: SJZ 63/1967 S. 108 oben) scheint davon auszugehen, dass die in Art. 559 ZGB vorgesehene Einsprache die letztwillige Verfügung definitiv zu blockieren vermag, indem er bemerkt, es sei zu überlegen, ob die gelegentlich "praeter legem" praktizierte Beschränkung der Wirkung der Einsprache (auf die Frist der Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage) nicht gesetzlich sanktioniert werden sollte.

2.1.2

Demgegenüber hält PIOTET (Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, S. 741) dafür, die Einsprache dürfe die Ausstellung eines Erbenscheines nur solange vereiteln, als die Ungültigkeits- und die Herabsetzungsklage noch nicht verwirkt seien. Habe der gesetzliche Erbe zwar rechtzeitig Einsprache erhoben, danach jedoch die Frist zur Ungültigkeits- bzw. Herabsetzungsklage unbenutzt verstreichen lassen, so werde mit der Ausstellung eines Erbenscheines an den eingesetzten Erben in Übereinstimmung mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts eine Gesetzeslücke geschlossen und eine befriedigende Lösung erzielt. Dieser Meinung haben sich KARRER (Basler Kommentar, N. 55 zu Art. 559 ZGB) und WETZEL (Interessenkonflikte des Willensvollstreckers, Diss. Zürich 1985, S. 65 Rz. 184) angeschlossen. Diese Auffassung wird auch in der kantonalen Rechtsprechung vertreten (Obergericht des Kantons Zürich, in: SJZ 59/1963 S. 272-274; Kantonsgericht Waadt, in: SJZ 82/1986 S. 147).

2.2

Das angefochtene Urteil, welches der Auffassung der in E. 2.1.2 hiervor genannten Autoren entspricht, verletzt das durch Art. 9 BV gewährleistete Willkürverbot nicht.

2.2.1

Die Einsprache aufgrund von Art. 559 Abs. 1 ZGB bewirkt, dass den Erbberechtigten kein Erbenschein ausgestellt wird (ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 559 ZGB; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 4 und 10 zu Art. 559 ZGB; KARRER, a.a.O., N. 13 zu Art. 559 ZGB). Diesem im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangenen Entscheid kommt indes keine materielle Rechtskraft zu, weshalb er durch eine spätere Verfügung aufgehoben werden kann (vgl. SOMMER, Die Erbbescheinigung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1941, S. 98 unten). Die Einsprache löst kein Verfahren aus, in welchem die materielle Berechtigung des Erben an der Erbschaft geprüft wird, und hat auch keinen Einfluss auf die Rollenverteilung in einem anschliessenden Zivilprozess. Wie der Randtitel besagt, regelt Art. 559 Abs. 1 ZGB die Auslieferung der Erbschaft. Der gesetzliche Erbe oder der aus einer früheren Verfügung Bedachte verhindert mit seiner Opposition gegen die Ausstellung des Erbenscheines zwar die Auslieferung der Erbschaft. Art. 559 Abs. 1 ZGB spricht sich aber nicht weiter über die Tragweite der Einsprache aus, weder, dass sie innert nützlicher Frist vom Einsprecher mit erbrechtlichen Klagen zu prosequieren sei, noch, dass sie zeitlich unbeschränkt wirke mit der Folge, dass es am eingesetzten Erben bzw. Bedachten läge, seinerseits zu klagen (Umkehrung der Parteirollen). Bei der Auslegung von Art. 559 Abs. 1 ZGB gilt es sodann, andere, fundamentale Grundsätze des Erbrechts mitzubedenken. Gemäss Art. 519 Abs. 2 ZGB kann die Ungültigkeitsklage "von jedermann erhoben werden (...), der als Erbe oder Bedachter ein Interesse daran hat, dass die Verfügung für ungültig erklärt werde"; nach Art. 522 Abs. 1 ZGB liegt es an den "Erben, die nicht dem Wert nach ihren Pflichtteil erhalten, die Herabsetzung der Verfügung auf das erlaubte Mass zu verlangen". Das ZGB weist jenem Erben bzw. Bedachten, der die Gültigkeit des Testamentes bestreitet oder der sich durch das Testament in seinen erbrechtlichen Ansprüchen verletzt fühlt, ausdrücklich die Klägerrolle zu. Mit der Möglichkeit, Einsprache gegen die Ausstellung eines Erbenscheins zu erheben, wird zwar dem übergangenen bzw. zu kurz gekommenen Erben ein weiterer Rechtsbehelf in die Hand gegeben. Doch bezwecken die beiden Rechtsbehelfe - die erbrechtlichen Klagen und die Einsprache - Unterschiedliches.

Während die erbrechtlichen Klagen auf die Ungültigerklärung bzw. Herabsetzung des Testamentes zielen, verhindert die Einsprache die Auslieferung der Erbschaft. Ist diese einmal ausgeliefert, besteht die Gefahr, dass die zu kurz Gekommenen trotz Durchdringens ihrer erbrechtlichen Klagen zu Schaden kommen. Vermöchte nun die Einsprache das Testament definitiv zu blockieren, liefe das darauf hinaus, die gesetzlich festgeschriebenen Klägerrollen (Art. 519 und 522 ZGB) zu vertauschen. Ein solcher Schluss lässt sich weder aus dem Umstand ziehen, dass die Wirkung der Einsprache in Art. 559 Abs. 1 ZGB nicht ausdrücklich zeitlich begrenzt ist, noch bestehen hiefür sachlich überzeugende Gründe. Ist der sich verletzt fühlende Erbe trotz erhobener Einsprache gehalten, innert den Verwirkungsfristen erbrechtliche Klagen zu erheben, wird dadurch die Einsprache keineswegs ihres Sinnes entleert, was allenfalls ein Indiz für eine andere Auslegung der Bestimmung bedeuten könnte. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass sich der gesetzliche Erbe mit der Einsprache vor dem Schaden einer vorzeitigen Auslieferung der Erbschaft schützen kann. Sodann gewinnt er Zeit, sei es für Verhandlungen mit den eingesetzten Erben, sei es zur sorgfältigen Vorbereitung eines Prozesses gegen diese. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Einsprecher darüber hinaus auch noch von seiner fundamentalen Obliegenheit, Ungültigkeits- oder Herabsetzungsklage zu erheben, entbunden werden sollte. Der Einsprecherin oblag mithin, zur Durchsetzung ihrer Ansprüche innert der gesetzlichen Frist den Klageweg zu beschreiten. Sie durfte sich nicht mit der blossen Einsprache begnügen (DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, S. 215 Rz. 16). Hierin unterscheidet sich ihre Position nicht von demjenigen, der ohne zuvor Einsprache zu erheben, sich gegen eine letztwillige Verfügung durch Ungültigkeits- oder Herabsetzungsklage zur Wehr setzen will. Nach unbenutztem Ablauf der Jahresfrist (Art. 521 Abs. 1 bzw. Art. 533 Abs. 1 ZGB) durften die eingesetzten Erbinnen die Ausstellung des Erbenscheines verlangen, und der Beschwerdeführerin bleibt die nicht verjährbare Einrede der Ungültigkeit und der Herabsetzung (KARRER, a.a.O., N. 55 zu Art. 559 ZGB).

Gegen diese Auffassung kann auch nicht eingewendet werden, allein der ordentliche Richter, welcher über die Ungültigkeits- bzw. die Herabsetzungsklage zu befinden habe, dürfe prüfen, ob die Klagefristen von Art. 521 Abs. 1 und Art. 533 Abs. 1 ZGB abgelaufen seien; der mit der Ausstellung des Erbenscheines betrauten Behörde sei selbst eine vorfrageweise Prüfung der materiellrechtlichen Frage untersagt. Es wurde bereits dargelegt, dass die Einsprache kein Verfahren auslöst, in welchem über das materielle Recht entschieden wird. Der Entscheid der Behörde bindet das ordentliche Gericht nicht. Überdies ist nicht zu sehen, warum es zwischen dem Entscheid über die Ausstellung eines Erbenscheines und dem materiellen Recht zu einer Konfliktlage kommen sollte. Dass die Behörde in der Lage ist, zu prüfen, ob die Klagefristen eingehalten worden sind, ist nicht von der Hand zu weisen. Entweder legt der Gesuchsteller eine Bestätigung des zuständigen Gerichts vor, wonach innert der gesetzlichen Frist keine erbrechtliche Klage eingegangen ist, oder aber die Behörde stellt das Gesuch dem Einsprecher zur Stellungnahme zu; belegt dieser, dass er eine erbrechtliche Klage erhoben hat, so wird die Behörde mit der Ausstellung des Erbenscheines zuwarten, bis das Gericht über das Schicksal der Klage entschieden hat. Im vorliegenden Fall ergeben sich mit Bezug auf diese Frage keine Probleme, zumal der unbenutzte Ablauf der Frist nicht bestritten ist.

2.2.2

Aus der Rechtsnatur des Erbenscheines als provisorischer Legitimation zur Verfügung über die Erbschaftsgegenstände ergibt sich, dass seiner Ausstellung keine Auseinandersetzung über die materielle Rechtslage vorangeht (BGE 118 II 108 E. 2b; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 20 und 23 zu Art. 559 ZGB; KARRER, a.a.O., N. 2, 3, 32 und 45 zu Art. 559 ZGB; DRUEY, a.a.O., S. 216 Rz. 18). Infolgedessen hat sich das Obergericht mit Grund nicht zur Tragweite des Schreibens vom 12. Oktober 2001 festgelegt, mit dem die beiden gesetzlichen Erbinnen sich zum Pflichtteil der Beschwerdeführerin geäussert haben (ESCHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 559 ZGB). In diesem Sinne kann der Beschwerdeführerin auch nicht gefolgt werden, wenn sie durch die Ausstellung des Erbenscheines klares materielles Erbrecht verletzt sieht. Die Formstrenge bei der Errichtung einer letztwilligen Verfügung und dem Abschluss eines Erbvertrages sowie die inhaltlichen Schranken einer erbrechtlichen Anordnung durch das Pflichtteilsrecht werden dadurch nicht in Frage gestellt.

2.2.3

Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin erweist sich die obergerichtliche Auslegung der fraglichen Gesetzesbestimmungen somit nicht als willkürlich.