141 I 201

4.

Zu prüfen ist zunächst, ob für das Zustimmungserfordernis eine ausreichende gesetzliche Grundlage besteht.

4.1

Aufgrund des informationellen Selbstbestimmungsrechts (Art. 13 BV) und der Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV) steht es der Beschwerdegegnerin frei, der Öffentlichkeit oder Privatpersonen Meinungen und Informationen ohne Behinderung durch die Behörden mitzuteilen und sich dabei aller erlaubten und zweckmässigen Mittel zu bedienen (BGE 138 I 274 S. 281; BGE 132 I 256 E. 3 S. 258; BGE 107 Ia 226 E. 4b/aa S. 229). Sie kann die Verfügung der FINMA herausgeben oder zugänglich machen; eine Einschränkung dieser Freiheit bedarf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff, desto höher sind dabei die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Eingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst. Dies gebietet sich sowohl aufgrund von Art. 36 Abs. 1 BV als auch aus dem Legalitätsprinzip von Art. 5 Abs. 1 BV (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 19 Rz. 42). Eine unbefristete Informationssperre stellt einen schweren Eingriff in die Wirtschafts- und Kommunikationsfreiheit dar und bedarf deshalb einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage (BGE 131 I 425 E. 6.4). In Bezug auf die notwendige Normdichte lässt sich der Grad der erforderlichen Bestimmtheit nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (BGE 139 II 243 E. 10 S. 252; BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f. mit Hinweisen).

4.2

Eine Verfügung regelt Rechte und Pflichten des Verfügungsadressaten (Art. 5 VwVG [SR 172.021]) und betrifft in erster Linie diesen selber. Sie gelangt mit der Eröffnung in den Herrschaftsbereich des Empfängers; es ist grundsätzlich ihm überlassen, ob er sie Dritten mitteilen will. Die Verfügung ist zugleich aber auch ein von der Verwaltung erstelltes Dokument. Im Unterschied zu gerichtlichen Urteilen (Art. 30 Abs. 3 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ist eine Verwaltungsverfügung nicht von Verfassungs wegen öffentlich zu verkünden. Sodann gilt das Öffentlichkeitsgesetz für die FINMA nicht (Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung [Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3]). Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass die FINMA in einem wirtschaftlich und politisch äusserst sensiblen Bereich tätig ist und in ihrer Funktion regelmässig eine Vielzahl von sensiblen und vertraulichen oder geheimen Daten erhält (Botschaft vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung [BGÖ], BBl 2003 1988 Ziff. 2.1.2.2; Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz; FINMAG], BBl 2006 2895 f. Ziff. 2.7.1; THOMAS SÄGESSER, in: Öffentlichkeitsgesetz, 2008, N. 56 zu Art. 2 BGÖ). Das Personal und die Organe der FINMA sowie ihre Beauftragten sind zur Verschwiegenheit über amtliche Angelegenheiten verpflichtet (Art. 14 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1]). Die FINMA informiert grundsätzlich nicht über einzelne Verfahren, ausser wenn dafür ein besonderes aufsichtsrechtliches Bedürfnis besteht (Art. 22 Abs. 2 FINMAG). Sie trägt bei ihrer Informationstätigkeit den Persönlichkeitsrechten der Betroffenen Rechnung (Art. 22 Abs. 4 FINMAG). Sie kann im Rahmen ihrer Zusammenarbeit mit inländischen Behörden die Herausgabe bestimmter Informationen verweigern (Art. 40 FINMAG).

Die FINMA darf ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen nur übermitteln, sofern diese an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind und sie die Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung von ausländischen Instituten verwenden und nur aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag oder mit der Zustimmung der FINMA an zuständige Behörden und an Organe weiterleiten, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind (Art. 42 Abs. 2 FINMAG). Die FINMA verweigert im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz die Zustimmung, wenn die Informationen an Strafbehörden weitergeleitet werden sollen und die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre (Art. 42 Abs. 3 FINMAG). Betreffen die von der FINMA zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden, so ist das VwVG anwendbar (Art. 42 Abs. 4 FINMAG). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die FINMA grundsätzlich Dritte nicht über die von ihr erlassenen Verfügungen informiert. Die Frage ist aber, ob sie dies auch der Verfügungsadressatin aufgrund einer ausreichenden formellgesetzlichen Grundlage verbieten kann.

4.3

Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, ist die Verletzung des Amtsgeheimnisses nach Art. 320 i.V.m. Art. 110 Abs. 3 StGB ein Sonderdelikt, welches nur von Behördenmitgliedern oder Beamten begangen werden kann. Auch die anderen Pflichten gemäss Art. 14, 22, 40 und 42 FINMAG richten sich an die FINMA bzw. ihr Personal und ihre Organe und nicht an die Beaufsichtigten. Aus der Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses folgt aber auch die Verantwortung der Behörde, zu vermeiden, dass geheim zu haltende Informationen an die Öffentlichkeit gelangen. Müssen bestimmte Informationen trotzdem an Dritte herausgegeben werden, so kann dies deshalb mit der Auflage verbunden werden, diese Informationen nicht weiterzugeben, weil anders die gesetzlichen Pflichten zur Geheimhaltung missachtet würden (vgl. nebst Art. 42 Abs. 2 FINMAG auch Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1] und dazu BGE 126 II 126 E. 6b/aa S. 138; EBK-Bulletin 41/2000 S. 106). Diese Bestimmungen betreffen allerdings ausländische Behörden, denen Amtshilfe nur gewährt wird, sofern sie an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind. Für ein Zustimmungserfordnis, welches sich an die Verfügungsadressatin richtet, können sie keine ausreichende Gesetzesgrundlage darstellen. Ebenso unbehelflich ist der Verweis auf Art. 27 VwVG. Zwar kann die Akteneinsicht in geheime Akten unter der Auflage gewährt werden, dass Informationen nicht weitergegeben werden dürfen (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 178 Rz. 504 mit Hinweisen auf die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts A-667/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 5.7.4 und 5.8.2) und für Akten, bei denen Geheimhaltungsgründe vorhanden sind, kann sie auch ganz abgelehnt werden (vgl. Urteil 1C_664/2012 vom 15. Januar 2014 E. 2.7). Hingegen darf die Einsicht in Verfügungen, die der Partei eröffnet worden sind, nicht verweigert werden (Art. 27 Abs. 3 VwVG).

4.4

Strafverfolgungsbehörden wiederum sind befugt, gestützt auf das strafprozessuale Ermittlungsgeheimnis, den von einer Editionsverfügung betroffenen Privaten auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage eine sachlich notwendige und zeitlich limitierte Informationssperre aufzuerlegen (BGE 131 I 425 E. 6.2 f. S. 434 f.; Urteil 6B_104/2007 vom 23. Juli 2007 E. 3.3.2; vgl. dazu CHRISTIANE LENTJES MEILI, Zur Stellung der Banken in der Zürcher Strafuntersuchung, 1996, S. 217 ff.; STEPHANIE EYMANN, Die strafprozessuale Kontosperre, 2009, S. 8 f., 71 f.; SIMONE ZUBERBÜHLER, Geheimhaltungsinteressen und Weisungen der Strafbehörden an die Verfahrensbeteiligten über die Informationsweitergabe im ordentlichen Strafverfahren gegen Erwachsene, 2011, S. 8 ff.). Mittlerweile bestehen für die Strafverfolgungsbehörden mit Art. 73 Abs. 2 und Art. 165 StPO ausdrückliche gesetzliche Grundlagen für (befristete) Informationssperren, an welchen sich eine analoge Regelung im FINMAG orientieren könnte. Das FINMAG selbst enthält momentan jedoch keine explizite formellgesetzliche Ermächtigung, auf welche die FINMA das unbefristete Zustimmungserfordernis abstützen könnte.

4.5

Das Amtsgeheimnis schützt nicht nur öffentliche Geheimhaltungsinteressen, sondern auch die Interessen Privater, insbesondere wenn diese verpflichtet sind, der Verwaltung bestimmte Informationen mitzuteilen (TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 320 StGB; NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 320 StGB). Die Privaten haben ein schützenswertes Interesse daran, dass die Behörde diese Informationen nicht weiter verbreitet (BGE 137 II 431 E. 2.1.1 S. 436 f.; vgl. Urteil 1C_124/2011 vom 11. Mai 2011 E. 2); entsprechend tragen die Behörden die Verantwortung für die vertrauliche Behandlung dieser Informationen (BGE 137 II 431 E. 2.2.1 S. 438 f.; Urteil 2C_344/2007 vom 22. Mai 2008 E. 3.1).

4.5.1

Dieselbe Vorgabe ergibt sich auch aus dem Datenschutzrecht: Auf das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren vor Bundesorganen ist das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) anwendbar (Art. 2 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. c [e contrario] DSG). Das gilt auch für das Verfahren vor der FINMA (vgl. BGE 126 II 126 E. 5a/aa S. 131 bez. der früheren Bankenkommission). Personendaten sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG). Das Bundesorgan, das Personendaten bearbeitet oder bearbeiten lässt, ist verantwortlich für den Datenschutz (Art. 16 Abs. 1 DSG). Es darf Personendaten bearbeiten, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht (Art. 17 Abs. 1 DSG). Es darf Personendaten nur bekanntgeben, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht oder die übrigen Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 DSG erfüllt sind. Spezialgesetze, die eine autonome Regelung der Datenbekanntgabe enthalten, können dem Datenschutzgesetz vorgehen (vgl. BGE 128 II 311 E. 8.4 bez. Art. 110 ff. DBG [SR 642.11]). Das gilt aber nicht generell für die Bankenaufsicht (BGE 126 II 126 E. 5a/aa S. 131). Art. 23 Abs. 1 FINMAG ermächtigt die FINMA, im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit Personendaten zu bearbeiten und die Einzelheiten zu regeln. Die FINMA hat gestützt darauf ihre Verordnung vom 8. September 2011 über die Datenbearbeitung (Datenverordnung-FINMA; SR 956.124) erlassen. Nach deren Art. 8 kann die FINMA Daten bekanntgeben, soweit eine gesetzliche Grundlage besteht oder die betroffene Person schriftlich einwilligt. Diese Regelung entspricht derjenigen des DSG (vgl. auch BGE 126 II 126 E. 5b/bb S. 134). Im Rahmen von Aufsichtsverfahren der FINMA müssen die Beaufsichtigten der FINMA alle Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt (Art. 29 Abs. 1 FINMAG). Es liegt auf der Hand, dass in diesen Auskünften und Unterlagen auch Personendaten von Personen enthalten sein können, welche nicht selber der Aufsicht unterstellt sind bzw. in einem Aufsichtsverfahren Parteistellung haben. Die Erhebung und Bearbeitung dieser Personendaten ist der FINMA aufgrund von Art. 23 Abs. 1 FINMAG erlaubt.

Gelangen ihr auf diesem Weg Personendaten zur Kenntnis, trägt sie aber die Verantwortung dafür, dass diese Daten nicht ohne gesetzliche Grundlage oder schriftliche Einwilligung der betroffenen Person Dritten bekanntgegeben werden (RAYROUX/DU PASQUIER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, 2. Aufl. 2011, N. 28 und 34 zu Art. 22 FINMAG).

4.5.2

Verfügungen müssen den Adressaten eröffnet und begründet werden (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 34 und 35 VwVG). Die Pflicht, Verfügungen zu begründen, kann als gesetzliche Grundlage betrachtet werden, um Personendaten zu bearbeiten. Wenn aber die Verfügung Informationen enthält, welche aufgrund des Amtsgeheimnisses oder des Datenschutzes im öffentlichen Interesse oder im Interesse Dritter geheim zu halten sind, steht das Interesse des Verfügungsadressaten, die Verfügung Dritten mitteilen zu können, in einem Spannungsverhältnis zu den Geheimhaltungsinteressen. Eine Lösung kann darin bestehen, dass die geheim zu haltenden Informationen schon gar nicht erst in die Verfügung aufgenommen werden. In Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass im Hinblick auf schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen die Anforderungen an die Begründungsdichte einer Verfügung reduziert werden können; die Begründung kann knapp gehalten werden, um die Offenlegung geheim zu haltender Informationen zu vermeiden (MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 407 f.; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 16 zu Art. 35 VwVG; ders., Die Begründungspflicht [nachfolgend: Begründungspflicht], 1998, S. 41 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 219 Rz. 633; Urteil 2A.586/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 6.1, in: sic! 11/2005 S. 111; VPB 1998 Nr. 28 E. 3; VPB 1987 Nr. 60 E. 4). Allerdings setzt das Erfordernis, dass die Verfügung für den Adressaten hinreichend verständlich sein muss, Mindestanforderungen an den Inhalt einer Verfügung. Die Verfügung muss wenigstens die wesentlichen Fakten nennen, auf die sie sich stützt. Wäre eine Begründung auch für die Adressaten unverständlich, ohne dass sie geheim zu haltende Informationen enthält, so müssen diese in der Begründung erwähnt werden (BGE 133 I 106 E. 8.3 S. 108 f.). In diesem Umfang ist es ohne ausdrückliche formellgesetzliche Grundlage nicht möglich, dem Verfügungsadressaten die Weiterverbreitung des Entscheides zu untersagen oder nur mit Auflagen zu erlauben.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es sich bei den grundsätzlich öffentlich zugänglichen gerichtlichen Urteilen rechtfertigen kann, zum Schutze öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen die Urteile nur beschränkt der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, so z.B. Namen zu anonymisieren (BGE 139 I 129 E. 3.6 S. 136 ff.; BGE 133 I 106 E. 8.4 S. 109; Urteil 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 7.2; Urteil des EGMR C.C. gegen Spanien vom 6. Oktober 2009 [1425/06], Ziff. 26-41; KNEUBÜHLER, Begründungspflicht, a.a.O., S. 168 f.; NICCOLÒ RASELLI, Das Gebot der öffentlichen Urteilsverkündung, in: Recht - Ethik - Religion, Festgabe zum 60. Geburtstag von Giusep Nay, 2002, S. 34; GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 67 f. zu Art. 30 BV). Die vorliegende Massnahme richtet sich nicht an das Gericht betreffend die Information der Öffentlichkeit, sondern an eine Verfahrenspartei selbst. Das Datenschutzrecht bietet ebenfalls keine ausreichende rechtliche Grundlage, um der Beschwerdegegnerin ein unbefristetes Zustimmungserfordernis zur Publikation der Verfügung aufzuerlegen.

4.6

Gemäss der Beschwerdeführerin bezweckt die Gesamtheit der finanzmarktrechtlichen Normen die Kodifizierung öffentlicher Geheimhaltungsinteressen, für welche eine staatliche Interessenabwägung im Falle einer Offenlegung gesetzlich vorgesehen ist. Sie stelle eine ausreichend bestimmte formellgesetzliche Grundlage für die Anordnung eines Zustimmungserfordernisses dar (so auch URS ZULAUF UND ANDERE, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 301). Die einschlägigen Normen müssen so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 283). Inwiefern ein Betroffener aus der Gesamtheit des FINMAG konkret erkennen können sollte, in welchen Situationen seine Handlungen ein Zustimmungserfordernis der FINMA für die Herausgabe einer Verfügung zur Folge haben, vermag die Beschwerdeführerin jedoch nicht näher darzulegen. Zieht man zum Vergleich Art. 73 Abs. 2 und Art. 165 StPO bei, welche als Grundlage für eine Informationssperre dienen können, tritt die diesbezüglich mangelnde Normdichte des FINMAG noch stärker hervor. Sie reicht nicht aus, um schwere Eingriffe in Freiheitsrechte zu rechtfertigen, bei denen besonders strenge Anforderungen an die Bestimmtheit eines Rechtssatzes gestellt werden müssen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 87 Rz. 387). Im Übrigen besteht auch keine ernsthafte, unmittelbare und nicht anders abwendbare Gefahr für elementare Rechtsgüter, welche die Anwendung der polizeilichen Generalklausel als Ersatz für eine ausreichende gesetzliche Grundlage gebieten würde (vgl. dazu BGE 137 II 431 E. 3 f. S. 442 ff.). Eine solche wird von der Beschwerdeführerin auch gar nicht erst geltend gemacht.

4.7

Die Beschwerdeführerin ist somit gehalten, bis zum allfälligen Erlass einer ausreichend bestimmten formellgesetzlichen Grundlage für ein unbefristetes Zustimmungserfordernis mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln den durchaus gewichtigen öffentlichen Interessen nachzukommen. Wie gesehen, besteht u.a. die Möglichkeit, nur die für das Verständnis notwendigen Informationen in die Verfügung aufzunehmen. Darüber hinaus ist auch die Beschwerdegegnerin an den bestehenden gesetzlichen Rahmen gebunden. Die zivilrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz untersagen es ihr namentlich, besonders schützenswerte Personendaten ohne Rechtfertigungsgrund an Dritte bekanntzugeben (Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG); den Betroffenen steht der privatrechtliche Weg zur Durchsetzung ihrer Ansprüche offen (Art. 15 DSG). Eine ungerechtfertigte Weitergabe der Daten zieht zudem strafrechtliche Konsequenzen nach sich, wenn die Voraussetzungen von Art. 271 StGB oder Art. 47 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) erfüllt sind. Die Beschwerdegegnerin kann auch nach geltender Rechtslage nicht nach ihrem eigenem Belieben über die in der Verfügung enthaltenen Daten verfügen.

4.8

Es besteht somit keine genügende gesetzliche Grundlage, welche einen schweren Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung und die Meinungsäusserungsfreiheit rechtfertigen könnte. Unter diesen Umständen erübrigt sich die Überprüfung der angeordneten Massnahme auf ihre Verhältnismässigkeit hin.