152 III 61

6.

(...)

6.2

Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV). Die privatrechtliche Rechtsprechung zu diesem Verfahrensgrundrecht bezieht sich primär auf den kontradiktorischen Zivilprozess (vgl. BGE 147 III 577 E. 6, BGE 147 III 89 E. 4.1-4.2.2; BGE 142 III 521 E. 3.1.1). Das Gericht leitet das Verfahren, indem es beispielsweise die Parteien zu Verhandlungen vorlädt, Fristen zu Stellungnahmen ansetzt oder Beweise abnimmt. Diese Verfahrensschritte münden in einen Endentscheid (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Hier amtet das Gericht in seiner eigentlichen Funktion als rechtsprechende Entscheidbehörde.

In der Praxis erledigen die Gerichte einen grossen Teil der Verfahren nicht auf diese förmliche Weise. Vielmehr wirken sie darauf hin, dass die Parteien einen Vergleich schliessen. Sie nehmen dabei eine andere Rolle ein, als wenn sie autoritativ entscheiden. Dieser Umstand ist bei der Beurteilung eines Ausstandsgesuchs, das sich auf einen Richter in seiner Rolle als Schlichter bezieht, zu berücksichtigen. Dabei ist Folgendes zu beachten:

6.2.1

Die ZPO räumt dem Gericht explizit die Befugnis ein, den Streit auf dem Vergleichsweg zu erledigen. Nach Art. 124 Abs. 3 ZPO kann das Gericht jederzeit versuchen, eine Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen. Dazu schlägt es ihnen in der Regel an einer Instruktions- (Art. 226 Abs. 2 ZPO) oder an der Hauptverhandlung (Art. 228 ZPO) eine einvernehmliche Verfahrenserledigung vor (BGE 146 I 30 E. 2.4). Bei einem Kollegialgericht führt häufig eine Delegation die Vergleichsverhandlung durch (vgl. Art. 124 Abs. 2 ZPO; LAURENT SCHNEUWLY, in: CPC, Code de procédure civile, 2021, N. 4 zu Art. 124 ZPO). In einer handelsgerichtlichen Streitigkeit kann eine solche Delegation aus dem Instruktionsrichter, einem Fachrichter und dem Gerichtsschreiber bestehen (ISABELLE MONFERRINI, Beiträge aus den zehn Kammern des Handelsgerichts, in: Handelsgericht Zürich 1866-2016, Festschrift zum 150. Jubiläum, 2016, S. 122). Die Vergleichstätigkeit des Gerichts steht dort im Vordergrund, wo zuvor ausnahmsweise kein Schlichtungsverfahren stattgefunden hat (Art. 198 ZPO; GASSER/RICKLI/JOSI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 3. Aufl. 2025, N. 6 zu Art. 124 ZPO). Sie ist aber keineswegs auf solche Verfahren beschränkt.

6.2.2

Diese Art der Verfahrenserledigung entlastet nicht nur die Gerichte, sondern dient auch den Parteien: Eine einvernehmliche Regelung ermöglicht häufig eine nachhaltigere und günstigere Lösung, als wenn das Gericht autoritativ entscheidet (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7242). Die Parteien können konsensual auch solche Aspekte regeln, die ein Urteil aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigen dürfte. Zu denken ist an Streitpunkte, die ausserhalb des Verfahrensgegenstandes liegen (vgl. CHRISTIAN KÖLZ, Einzelgespräche an gerichtlichen Vergleichsverhandlungen im Zivilprozess, ZZZ 2016 S. 233 f.; ROLAND SCHMID, Dos & Don'ts, Erfahrungen aus der Vergleichsverhandlung aus Richtersicht [nachfolgend: Dos & Don'ts], ZZZ 2025 S. 47; NINA FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 28 zu Art. 124 ZPO; BENEDIKT SEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Bd. I, 4. Aufl. 2025, N. 10 zu Art. 124 ZPO).

6.2.3

Insbesondere in handelsgerichtlichen Streitigkeiten ist eine vergleichsweise Verfahrenserledigung von grosser Bedeutung. Handelsgerichte wollen als Fachgerichte den Bedürfnissen der Wirtschaft entsprechend eine rasche und kompetente Behandlung solcher Streitigkeiten sicherstellen (REGINE SAUTER, Das Handelsgericht und seine Bedeutung für den Wirtschaftsstandort Zürich, in: Handelsgericht Zürich 1866-2016, Festschrift zum 150. Jubiläum, 2016, S. 8-12; ALEXANDER BRUNNER, Das Problem der Privatklagen und die Bewährung als Fachgericht, in: Handelsgericht Zürich 1866-2016, Festschrift zum 150. Jubiläum, 2016, S. 54). Zwar kann seit dem 1. Januar 2025 die klagende Partei wählen, ob sie ihre Klage zuerst bei der Schlichtungsbehörde oder direkt beim Handelsgericht einreichen möchte (Art. 6 i.V.m. Art. 199 Abs. 3 ZPO). Indessen wird wohl gerade bei komplexen handelsgerichtlichen Angelegenheiten ein fakultatives Schlichtungsverfahren eher die Ausnahme bleiben. In den meisten Fällen amtet daher das Handelsgericht nach wie vor als erste und einzige Justizbehörde, die zwischen den Parteien einen Einigungsversuch unternimmt.

6.2.4

Für das Verfahren vor Schlichtungsbehörden sieht Art. 205 Abs. 1 ZPO vor, dass die darin gemachten Ausführungen weder protokolliert noch später im Entscheidverfahren verwendet werden dürfen (Art. 205 Abs. 1 ZPO). Diese Regel gilt sinngemäss auch für gerichtliche Vergleichsverhandlungen (vgl. ALEXANDER BRUNNER, Die Kunst des Vergleichs - eine Anleitung aus Richtersicht [nachfolgend: Kunst des Vergleichs], in: Festschrift für Isaak Meier [...], 2015, S. 84; ROLAND SCHMID, Vergleichsverhandlungen vor dem Zürcher Handelsgericht [nachfolgend: Vergleichsverhandlungen], in: Handelsgericht Zürich 1866-2016, Festschrift zum 150. Jubiläum, 2016, S. 248). Entsprechend sind nach einem Scheitern der Vergleichsverhandlung weder die Gerichtsmitglieder noch die Parteien an ihre dort gemachten Ausführungen gebunden (FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Bd. II, 3. Aufl. 2025, N. 85 zu Art. 124 ZPO). Für solche Aussagen gilt grundsätzlich ein Verwertungsverbot. Ihre Berücksichtigung liesse sich mit dem provisorischen und vertraulichen Charakter der Vergleichsverhandlung nicht vereinbaren (JOHANN ZÜRCHER, Der gerichtliche Vergleich - Chancen und Fallstricke, in: Schlichten statt richten, 2012, S. 67; SCHMID, Vergleichsverhandlungen, a.a.O., S. 250 f.; ERNST PLATZ, Der Vergleich im schweizerischen Recht, 2014, S. 287). Demzufolge kann eine Partei nach dem Scheitern der Vergleichsverhandlung dem Gericht nicht vorwerfen, seine rechtliche Beurteilung im Urteil weiche von der früheren Einschätzung in der Vergleichsverhandlung ab (HANS NIGG, Der Weg zum gerichtlichen Vergleich, in: Haftpflichtprozess 2007, S. 105).

6.2.5

Das prozessleitende Mitglied des Einzelgerichts oder bei einem Kollegialgericht die Angehörigen der Delegation - für beide Fälle wird nachstehend der Begriff Gerichtsdelegation verwendet - verfügen über einen Spielraum, wie sie eine Vergleichsverhandlung ausgestalten möchten. In der Regel nimmt die Gerichtsdelegation zu Beginn eine Einschätzung des vorhandenen Prozessstoffes vor: Anhand der Akten ermittelt sie den massgebenden Sachverhalt und wendet darauf die einschlägigen Rechtsnormen an. Anschliessend zeigt sie den Parteien auf, ob und wenn ja, in welchem Umfang die eingeklagten Ansprüche aus ihrer Sicht bestehen. Neben Hinweisen auf allfällige Beweisschwierigkeiten erfolgen häufig auch Ausführungen zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie zur Verfahrensdauer im Entscheidfall (vgl. BRUNNER, Kunst des Vergleichs, a.a.O., S. 85 f.; SCHMID, Dos & Don'ts, a.a.O., S. 47; KAUFMANN/KAUFMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Bd. I, Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.], 3. Aufl. 2025, N. 61 zu Art. 124 ZPO). Anmerkungen zu ausser- oder nachprozessualen Aspekten, wie Vollstreckungsschwierigkeiten, sind ebenfalls zulässig.

Nach dieser Einschätzung wird die Gerichtsdelegation, wenn angezeigt, die Verhandlung unterbrechen, damit die Parteien sie mit ihren Anwälten besprechen können (HOCHSTRASSER/JAISLI KULL, Die Vergleichsverhandlung aus Sicht des Anwalts, in: Fachhandbuch Zivilprozessrecht, 2020, Rz. 16.67). Danach finden die eigentlichen Vergleichsgespräche statt, während derer die Parteien sich zu den gerichtlichen Ausführungen äussern und gegebenenfalls eigene Vorschläge machen können (vgl. MARTINA SCHMID CHRISTOFFEL, Gerichtliche Vergleichsverhandlung - eine praxisorientierte Wegleitung, Justice-Justiz-Giustizia 2011/1 Rz. 25).

6.2.6

Je nach Beurteilung der Prozesschancen kann die Gerichtsdelegation den Parteien einen ganzen oder teilweisen Klagerückzug, eine entsprechende Klageanerkennung oder einen bezifferten Vergleich vorschlagen. Eine solche vorläufige Einschätzung der Sach- und Rechtslage begründet für sich allein keinen Anschein der Befangenheit. Dies gilt auch dann, wenn sie zum Nachteil einer Partei ausfällt (vgl. Urteile 5A_608/2024 vom 29. Januar 2025 E. 5.3.2;4A_265/2024 vom 22. Juli 2024 E. 2.3.2).

6.2.7

Je bestimmter und überzeugender die Gerichtsdelegation während der Vergleichsverhandlung argumentiert, umso eher werden die Parteien ihrem Vorschlag zustimmen (vgl. ROGER WEBER, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 3. Aufl. 2021, N. 15 zu Art. 124 ZPO; JENNY/ABEGG, in: ZPO, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 11 zu Art. 124 ZPO). Gleichzeitig wird von ihr aber auch erwartet, dass sie ihre Einschätzung der Prozesschancen zurückhaltend äussert und die förmliche Streitentscheidung vorbehält (BGE 146 I 30 E. 2.4; BGE 134 I 238 E. 2.4 S. 244; FRANÇOIS BOHNET, CPC augmenté, 2025, N. 11 zu Art. 124 ZPO). Dies gilt besonders, wenn zwischen den Parteien eine Asymmetrie besteht, etwa, weil bloss eine Seite anwaltlich vertreten ist. Zwischen dem Anliegen der Gerichtsdelegation, die Parteien von ihrem Vorschlag zu überzeugen, und der gebotenen Zurückhaltung besteht ein Spannungsverhältnis (vgl. PLATZ, a.a.O., S. 295). Entsprechend stellen Vergleichsverhandlungen hohe Anforderungen an die Kommunikationsfähigkeiten der Gerichtsdelegation (SCHMID, Vergleichsverhandlungen, a.a.O., S. 259).

6.2.8

Wenn zwischen den Parteien keine Einigung zustande kommt, muss das Gericht ein Urteil fällen, an dem auch die Gerichtsdelegation mitwirkt: Je nach funktioneller Zuständigkeit entscheidet der Instruktionsrichter, der zuvor die Vergleichsverhandlung geleitet hat, entweder als Einzelrichter oder er stellt als Referent einen Entscheidantrag zuhanden des Kollegialgerichts. Auch die weiteren Personen aus der Gerichtsdelegation, namentlich der Fachrichter, wirken an dieser nunmehr autoritativen Verfahrenserledigung mit. Anders als eine Schlichtungsbehörde oder ein privater Mediator können sich die Angehörigen der Gerichtsdelegation somit nicht auf das reine Vermitteln beschränken. Entsprechend dürfen sie bei Scheitern der Vergleichshandlung nicht ihr Amt niederlegen. Vielmehr wechseln sie dann ihre Rolle von der schlichtenden zurück zur rechtsprechenden Person (vgl. KÖLZ, a.a.O., S. 231). Um den Parteien diesen möglichen späteren Rollenwechsel bewusst zu machen, muss die Gerichtsdelegation sie auf den vorläufigen und unpräjudiziellen Charakter ihrer Einschätzung hinweisen (vgl. SCHMID CHRISTOFFEL, a.a.O., Rz. 30). Dies gilt besonders bei prozessunerfahrenen Parteien. Dazu braucht sie aber nicht jede einzelne ihrer Aussagen zu relativieren. Es genügt, wenn die Parteien erkennen können, dass die Gerichtsdelegation ihren Rechtsstreit bloss vorläufig und gestützt auf den bestehenden, unvollständigen Aktenstand würdigt. Auch hat sie gegebenenfalls festzuhalten, dass die weiteren Mitglieder der Kollegialbesetzung möglicherweise zu einem anderen Schluss kommen könnten.

Die Gerichtsdelegation muss den Parteien ihre tatsächliche und rechtliche Einschätzung verständlich erklären und sich mit allfälligen Einwänden auseinandersetzen. Je nach Zusammensetzung der Gerichtsdelegation kommt ihren Angehörigen eine unterschiedliche Rolle zu: Ein Fachrichter kann beispielsweise dank seiner Branchenerfahrung komplexe Sachverhaltsfragen würdigen und nicht evidente Zusammenhänge aufzeigen. Der Instruktionsrichter wird sich primär zum einschlägigen Sach- und Verfahrensrecht äussern. Gegebenenfalls macht auch der Gerichtsschreiber ergänzende Ausführungen. Durch diese multiperspektivische Einschätzung der Prozesschancen gewinnt der gerichtliche Vergleichsvorschlag bei den Parteien an Überzeugungskraft (SCHMID, Vergleichsverhandlungen a.a.O., S. 254-256).

Fehlen der Delegation die nötigen Informationen und trifft sie deshalb in ihrem Vorschlag Annahmen oder bestehen Unsicherheiten bzw. Risiken, hat sie dies gegenüber den Parteien offenzulegen (SCHMID CHRISTOFFEL, a.a.O., Rz. 30). Während einer Vergleichsverhandlung können neue relevante Umstände bekannt werden. Entsprechend darf die Gerichtsdelegation keine voreiligen Schlüsse treffen, sondern muss sich eine Offenheit des Denkens bewahren (BRUNNER, Kunst des Vergleichs, a.a.O., S. 72 und 76).

6.2.9

Im Gegensatz zu aussergerichtlichen Vergleichsgesprächen nimmt die Gerichtsdelegation bei gerichtlichen Vergleichsbemühungen eine aktive Rolle ein. Sie leitet die Gespräche, hört den Parteien zu, unterbreitet ihnen Lösungsansätze und führt sie zu einer einvernehmlichen Einigung (BRUNNER, Kunst des Vergleichs, a.a.O., S. 77 f.).

6.2.10

Die Parteien und die Gerichtsdelegation arbeiten in einer Vergleichsverhandlung folglich informeller und stärker zusammen als dies in einer kontradiktorischen Hauptverhandlung der Fall ist, wo das Gericht vielfach bloss die Parteivorträge entgegennimmt. Sie erörtern zusammen frei den Sachverhalt. Gegebenenfalls kann die Gerichtsdelegation in diesem Rahmen über den Streitgegenstand hinaus auch nach den allfälligen wirklichen Gründen ihres Streites forschen (BRUNNER, Kunst des Vergleichs, a.a.O., S. 79 und 81). Diesem informellen Zusammenwirken ist bei der Beurteilung der Befangenheit Rechnung zu tragen. Aus einzelnen missverständlichen oder ungeschickten Äusserungen der Gerichtsdelegation darf nicht unbesehen auf eine Befangenheit geschlossen werden (vgl. BGE 127 I 196 E. 2d; BGE 116 Ia 14 E. 6). Die Parteien dürfen hier - wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat - nicht jedes einzelne Wort der Gerichtsdelegation auf die Goldwaage legen. Ob ein Mitglied der Gerichtsdelegation wegen Äusserungen an einer Vergleichsverhandlung befangen erscheint, muss vielmehr aufgrund einer Gesamtbetrachtung entschieden werden. Zu prüfen ist, ob seine Äusserungen oder sein Verhalten insgesamt Zweifel an seiner Unparteilichkeit wecken. Solches ist beispielsweise dann der Fall, wenn es sich abschätzig über eine Partei auslässt oder ihre Argumente und Beweismittel konsequent ignoriert. Unzulässig wäre es auch, eine Partei oder deren Vertretung vor der anderen blosszustellen (vgl. PETER NOBEL, Vergleichsverhandlungen in der Praxis [Teil 2], SJZ 117/2021 S. 205). Vielmehr darf sich die Gerichtsdelegation weder Sympathien noch Antipathien anmerken lassen. Sie muss auch "schwierigen" Parteien mit Respekt begegnen. Dabei hat sich ein sachliches Vorgehen als vergleichsfördernde Massnahme bewährt (SCHMID CHRISTOFFEL, a.a.O., Rz. 29).

6.2.11

Eine Vergleichsverhandlung zielt auf eine einvernehmliche Streitbeilegung ab (E. 6.2.2). Bezweckt wird die konsensuale anstatt die autoritative Verfahrenserledigung durch Entscheid (KÖLZ, a.a.O., S. 231). Entsprechend erlaubt die gerichtliche Einschätzung der Prozesschancen in einer Vergleichsverhandlung für sich alleine nur sehr beschränkt Rückschlüsse auf eine Befangenheit. Hat sich die Gerichtsdelegation sorgfältig auf die Vergleichsverhandlung vorbereitet, wird sie von ihrer Einschätzung regelmässig überzeugter sein, als wenn sie die Verfahrensakten vorgängig nur überflogen hat. Um Fehlanreize zu vermeiden, darf aus einem hohen Überzeugungsgrad der Gerichtsdelegation nicht unbesehen auf ihre fehlende Entscheidoffenheit im Falle einer strittigen Fortführung des Verfahrens geschlossen werden. Die Parteien haben zudem ein legitimes Interesse, in der Vergleichsverhandlung die wirkliche Einschätzung der Gerichtsdelegation zu erfahren (SPÜHLER/BOLLINGER-BÄR/THALER, Der gerichtliche Vergleich, 2. Aufl. 2025, S. 32; SCHMID, Vergleichsverhandlungen, a.a.O., S. 258). Nur so können sie gestützt auf die Sicht dieser neutralen Drittperson abschätzen, ob sie den Prozess strittig weiterführen wollen. Folglich braucht die Gerichtsdelegation ihre Überzeugung nicht hinter einem Schleier von Vorbehalten zu verbergen, nur weil sie ansonsten befürchten müsste, von der unzufriedenen Seite als befangen abgelehnt zu werden (ähnlich NOBEL, a.a.O., S. 203 sowie JULIA GSCHWEND, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2025, N. 9 zu Art. 124 ZPO, wonach die Gerichtsdelegation den Parteien ihren Eindruck vom Stand des Prozesses unter Vorbehalt der bloss vorläufigen Einschätzung "klar und eindringlich" vermitteln dürfe).

6.2.12

Richterliche Verfahrensfehler stellen nur ausnahmsweise die Unbefangenheit einer Gerichtsperson in Frage. Es müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in den Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Mithin müssen besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen (BGE 143 IV 69 E. 3.2; BGE 138 IV 142 E. 2.3). So kann sich ein Ausstandsgrund auch aufgrund einer Gesamtwürdigung ungewöhnlich häufiger Fehlleistungen der Verfahrensleitung ergeben (Urteil 5A_85/2021 vom 26. März 2021 E. 3.2). Das Ausstandsverfahren ist mithin nicht dazu da, um einen vermeintlichen oder tatsächlichen Rechtsanwendungsfehler zu korrigieren (BGE 138 IV 142 E. 2.3; BGE 116 Ia 135 E. 3a; BGE 115 Ia 400 E. 3b). Dies muss bei einer Vergleichsverhandlung umso mehr gelten, als die Gerichtsdelegation hier keine abschliessende, sondern bloss eine vorläufige, unpräjudizielle Einschätzung vornimmt.

6.3

Im Lichte dieser Grundsätze kann vorliegend keine Befangenheit des Beschwerdegegners angenommen werden. Zwar teilte er den Parteien in der Vergleichsverhandlung mit, dass Art. 366 Abs. 1 OR "mit Sicherheit" auf ihr Verfahren anwendbar sei. Indessen relativierte er seine Aussage später mit der Bemerkung, dass andernfalls Art. 377 OR einschlägig sei. Der Beschwerdegegner war somit durchaus für eine abweichende rechtliche Beurteilung zugänglich. Wie oben dargelegt wurde, darf aus einer einzelnen unpräjudiziellen Äusserung nicht direkt auf eine Befangenheit geschlossen werden. Ob die vom Beschwerdegegner vorgenommene vorläufige rechtliche Beurteilung zutraf, braucht nicht entschieden zu werden: Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, dass der Beschwerdegegner damit eine in jeder Hinsicht unvertretbare Fehleinschätzung zu ihren Lasten vorgenommen hätte. Ebenso wenig vermag sie gestützt auf den vorinstanzlich festgelegten Sachverhalt weitere Anhaltspunkte zu nennen, die bei einer Gesamtbetrachtung auf eine Befangenheit im Sinne einer fehlenden Offenheit im Entscheidfall oder offensichtlicher Parteilichkeit hindeuten würden.