45 I 119

A.

— Das luzernische Gesetz über das Gesundheitswesen vom 29. Februar 1876 überträgt den Sanitätsbehörden, an deren Spitze der Sanitätsrat steht, unter der Oberaufsicht des Regierungsrates die Handhabung der Gesundheitspolizei und die Beförderung der öffentlichen Gesundheitspflege (§ 1). Ueber die Friedhöfe, das Begräbniswesen und die Leichenschau soll der Regierungsrat nach vernommenem Vorschlag des Sanitätsrates eine Verordnung erlassen (§ 8 litt. g). In Ausführung dieser Bestimmung erging am 13. März 1878 die Verordnung des Regierungsrates betr. das Friedhof- und PBegräbniswesen und die Leichenschau, die eingehende Vorschriften über die Anlage, Verwaltung und Beaufsichtigung der Friedhöfe und Gräber, die Tragung der Kosten des Begräbniswesens, die Leichenschau usw. aufstellt und in § 9 bestimmt : « Alle Leichname sollen auf öffentlichen Friedhöfen beerdigt werden. Ausnahmen unterliegen einer besonderen Genehmigung des Regierungsrates, welcher ein Gutachten des Sanitätsrates darüber einholt. »

B.

— Am 14. September 1911 beschloss der Stadtrat Luzern, dem Feuerbestattungsverein Luzern das zur Erstellung eines Krematoriums erforderliche Terrain auf dem Friedhofe im Friedenthal im Sinne der Einräumung „eines Baurechts nach Art. 779 ZGB unentgeltlich zu überlassen. Der Grosse Stadtrat nahm hievon am 27. Oktober 1911 mit Mehrheit zustimmend Kenntnis. Auf Rekurs verschiedener Gemeindeeinwohner hob indesse1: der Regierungsrat des Kantons Luzern am 15. Oktober 1913 den Beschluss des Grossen Stadtrates mit der Begründung auf : die vorgesehene Landabtretung verfolge einen rechtswidrigen Zweck. Sie stehe im Widerspruch zu § 9 der Verordnung über das Begräbniswesen, der als Bestattungsart nur die Erdbestattung (Versenkung der Leichen in der Erde) zulasse. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete staatsrechtliche Beschwerde des Stadtrates Luzern, des Feuerbestattungsvereins Luzern und einzeluner Bürger wies das Bundesgericht durch Urteil vom 13. März 1914 ab, indem es in den Erwägungen u. a. ausführte : die Rüge, dass der Regierungsrat den §9 der Begräbnisverordnung in willkürlicher Weise Aausgêlegt und angewendet und hiedurch Art. 4 BV verletzt habe, sei unbegründet. Die Auslegung des Regierungsrates habe den Wortlaut der Bestimmung für sich. Die im Friedhof erfolgende Beisetzung der Asche eines Vverbrannten Leichnams sei keine Beerdigung des Leichnams, einmal weil die Asche kein Leichnam sei und sodann, weil bei der Leichenverbrennung die Einäscherung den Hauptakt der Beseitigung der Leiche bilde, während die nachherige Behandlung der Asche für das Bestattungswesen mur nebensächliche Bedeutung habe. Durch die Forderung sodann, dass « alle Leichname » in der angegebenen Weise bestattet werden sollen, werde, dem Wortlaute nach, die Beerdigung als einzige zulässige Bestattungsart vorgesehen. Auch springe nicht derart in die Augen, dass dei wahre Sinn in Wirklichkeit ein anderer als der aus dem Texte sich ergebende sei, dass die wörtliche Auslegung sich als Willkür darstellen würde. Da es sich bei der Verordnung um eine umfassende Regelung des Bestattungswesens als eines Verwaltungsdienstes handle, sei die Vermutung zulässig, dass durch § 9 die zulässige Arti der Bestattung erschöpfend habe geregelt werden sollen. Es wäre doch wohl etwas auffallend, dass das kantonale - Recht im übrigen den Betrieb des Bestattungswesens

als öffentlicher Anstalt in alle Einzelheiten geregelt hätte, un in einer Hauptfrage, der Bestattungeart, neben dem vorgesehenen Verfahren, der Erdbestattung, stillschweigend und ohne jede nähere Ordnung noch ein anderes davon verschiedenes, die Leichenverbrennung zuzulassen. Dazu komme, dass zur Zeit des Erlasses der Verordnung das Problem der Leichenverbrennung bereits gestellt gewesen sei und sich gegen diese damals schon aus reli- 'giösen Gründen, namentlich von Kkatholscher Seite, Widerspruch erhoben habe. Es sei deshalb wenn nicht sicher, s0 doch Keineswégs ausgeschlossen, dass die Verordnung nicht nur deshalb ausschliesslich von der Beerdigung der Leichname spreche, weil im Kanton Luzern eine andere Bestattungsart für einmal kaum in Betracht habe kommen Können, sondern dass damit “ allfällige Bestrebungen auf Einführung der Leichenverbrennung bewusst zum vornherein hätten abgelehnt werden wollen. Wenn schon zuzugeben sei, dass der Regierungsrat .den. Erlass — von der Erwägung aus- “ gehend, dass der Inhalt einer Vorschrift mit der Ver- _ änderung und Entwicklung der Verhältnisse oft Wandlungen unterworfen sei — auch anders hätte auslegen können und eine solche weitherzigere Auslegung nach früheren Entscheidungen (i. S. Chappuis & Péquignot gegen Bern vom 4. Oktober 1904: AS 30 I S. 703, und ì. S. Lurati und Genossen gegen Tessin vom 24. November 1910) ihrerseits nicht als willkürlich hätte angefochten werden können, könne doch auch in seiner entgegengesetzien Haltung bei der erörterten Rechtslagc keine Rechtsverweigerung gesehen werden. Dass die Zulassung der Leichenverbrennung an sich schon ein verfassungsmässiges Postulat, etwa aus Art. 4 BV sei, § 9 der Begräbnisverordnung nach dem ihm vom Regierungsrat beigelegten Inhalt also an sich schon verfassungswidrig wäre, behaupteten die Rekurrenten nicht, weshalb sich das Bundesgericht mit dieser Frage nicht zu befassen habe. Auch ihre Beschwerde aus Art. 49 BV. richte sich nicht gegen die Verfassungsmässigkeit der Verordnung als solcher, sondern nur gegen die ihr gegebene Auslegung. Die blosse Tatsache, dass die Behörde sich bei der Auslegung einer staatlichen Norm möglicherweise von Konfessionnel-politischen Rücksichten habe mitbestimmen lassen, bedeute aber noch keine Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit. Das gleiche Schicksal hatte eine gleichzeitig unter Berufung aus Art. 53

Abs. 2 BV beim Bundesrat erhobene Beschwerde.

C.

— Am 12. Juli 1917 erliess darauf der Stadtrat Luzern eine « Verordnung über die Feuerbestattung in der Stadtgemeinde Luzern », die am 8. Oktober 1917 vom Grossen Stadtrat genehmigt wurde. Danach wird in der Stadíigemeinde Luzern unter Aufsicht der städtischen Polizeidirektion und ihrer Organe - die fakultative Feuerbestattung eingeführt (§ 1). Die Erbauung und der Betrieb eines Krematoriums bilden Gegenstand eines Vertrages, der vom Stadtrate mit der Genossenschaft « Luzerner Feuerbestattung » abzuschliessen und vom Grossen Stadtrate zu genehmigen ist (§ 2). Nach § 3 ist die Feuerbestattung urteilsfähiger Personen über 16 Jahren nur zulässig unter der Bedingung, dass der Verstorbene sie gewünscht hatte, was durch den Nachweis seiner Mitgliedschaft bei einem Feuerbestattungsverein oder eine von ihm ausgehende schristliche Erklärung oder das schriftliche Zeugnis zweier urteilsfähiger Personen über die mündliche Acusserung diescs Wunsches darzutun ist : bei urteilsunfähigen Personen oder Kindern unter 16 Jahren bedarf es eines Begehrens derjenigen, die für die Bestattung zu sorgen haben. Inu allen Fällen ist ausserdem eine Bescheinigung des zuständigen Amtsarztes oder bei in Luzern gestorbenen Personen des Stadtarztes notwendig, dass der Verbrennung vom gerichtsärztlichen Standpunkte aus keine Hindernisse entgegenstehen. § 5 enthält Vorschristen über die Beschaffenheit des Sarges und die Einkleidung der Leiche und § 4 u. 6 bestimmen, dass die Polizeidirektion über die Zulässigkeit der Verbrennung entscheide und das Zivilstandsamt nach deren Weisung den Zeitpunkt festsetze. In § 7 und 8 wird die Behandlung der Asche und die Beisetzung der Urnen näher geordnet.

Der Regierungsrat, dem dieser Erlass vom Stadtrat vorgelegt wurde, verweigerte ihm mit Entscheidung vom 22. August 1918 die Genehmigung, im wesentlichen aus folgenden Erwägungen : Den Gemeindebehörden stehe im Kanton Luzern auf dem Gebiete des Begräbniswesens Kein selbständiges Verordnungsrecht zu : sie könnten lediglich auf Grund einer ihnen durch die regierungsrätliche Verordnung von 1878 erteilten besoudercn Befugnis in beschränktem Masse « Lokalverordnungen » darüber erlassen. Auch der Regierungsrat sei zur Ausstellung von Rechtsnormen in dieser Materie nur auf Grund einer Delegation des Gesetzgebers, nämlich des § 8 litt. g des Gesetzes über das Gesundheitswesen kompetent. Die Punkte, welche der Regelung in den « Lokalverordnungen » anheimgegeben seien, finden sich in den §8 7 u. 8 Abs. 2, 13 Abs. 2, 27 der regierungsrätlichen Verordnung abschlieseend aufgezählt. Darüber könne dic Gemeinde nicht hinausgehen, ohne eine Kompetenzüberschreitung zu begehen. Eine solche Missachtung der dem Verordnuncsrechte des Stadtrates gezogenen Schranken liege aber hier vor, indem § 9 der Begräbnisverordnung von 1878 nach der ihm sechon im früheren Entscheide vom 15. Oktober 1913 gegebenen Auslegung, die von den Bundesbehörden als staatsrechtlich unanfechtbar erklärt worden sei und von der abzuweichen auch bei erneuter sachlicher Prüfung Kein Anlass bestehe, eine andere Bestattungsart als die Erdbestattung ausschliesse. Ein subjektives öffentliches Recht auf Zulassung der Leichenverbrennung, das sich dieser Ordnung der Sache entgegenstellen würde, bestehe nicht. Da es sich dabei um die Befriedigung der Individualinteressen bestimmter Personenkreise handle, beuüdrfte es zu seiner Annahme einer klaren Rechtsnorm zwingenden Charakters. Eine solche fehle aber sowohl im kantonalen Verfassungs- und Gesetzes- als im Bundesrecht. Die biosse Tatsache, dass Verfassung und Gesetz andererseits die Leichenverbrennung auch nicht verbieten, genüge nicht. Man könne dem Regierungsrat nicht zumuten, im Wege eines Verwaltungsaktes oder einer Rekursentscheidung das bestehende Verwaltungsrecht abzuändern, da er damit gegen den Grundsatz der gesetzesgemässen Verwaltung verstossen würde. Die Frage, ob die Stfadtgemeinde Luzern befugt sei, von sich aus fakultativ die Feuerbestattung einzuführen, sei übrigens schon in deni Entscheide vom 15. Oktober 1913 geprüft und verneint

worden, soodass in dieser Beziehung, da sich die Rechtslage seither nicht geöndert habe, abgeurteilte Sache vorliege.

D.

— Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates haben der Stadtrat Luzern, die Genossenschaft « Luzerner Feuerbestattung » und eine Anzahl stimmberechtigter Gemeindeeinwohner wiederum die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergrisfen mit dem Begehren, er sei aufzuheben und es sei der Regierungsrat einzuladen, die Verordnung vom 12. Juli 1917 im Sinne grundsätzlicher Zulassung der Feuerbestattung neuerdings zu prüfen und behandeln. Nach Art. 87 der luzernischen KV, s0 wird vorgebracht, hätten die Gemeinden das Recht, ihre Angelegenheiten innert den verfassungsmässîgen und gesetzlichen Schranken selbständig zu besorgen. Durch das frühere bundesgerichtliche Urteil sei festgestellt, dass weder Verfassung noch Gesetz im Kanton ‘Luzern der Einführung der Feuerbestattung entgegenstehen würden. Da § 6 der Begräbnisverordnung ausdrücklHich die Besorgung des Bestattungswesens den Gemeinden übertrage, verstosse demnach der Entscheid des Regierungsrates, der der Gemeinde Luzern die Befugnis hiezu abspreche, gegen die in Art. 87 KV gewährleistete Gemeindeautonomie. Die Rekurrenten hätten aber auch abgesehen von dieser durch das positive kantonale Recht vVorgesehenen Ausscheidung der Kompetenzen zwischen Staat und Gemeinde ein individuelles Recht auf Zulassung der Leichenverbrennung. So gut der Bürger durch letzten Willen über sein Vermögen Verfügungen treffen könne, müsse er auch über das Schicksal seiner sterblichen Hülle verfügen dürsen. Dieses höchstpersönliche Recht, welches höchstens durch Rücksichten der Schicklichkeit begrenzt werden könne, stehe in Luzern wohl den Anhängern der Erdbestattung, nicht aber denjenigen der Feuerbestattung zu. « Während diejenigen, welche sich beerdigen lassen wollten und diese Bestattungsart als schicklich betrachteten, dies tun könnten, werde denjenigen, welche sich verbrennen lassen wollten und diese Bestattungsart als schicklich betrachteten, deren Durchführung aus unstichhaltige . Gründen versagt. » Dass die Leichenverbrennung nicht etwa aus Gründen der Schicldlichkeit beanstandet werden könne, hätten die Bundesbehörden langst festgestellt. Auch der Regierungsrat behaupte nicht das Gegenteil, sondern berufe sich für seinen Entfscheid ausschliesslich auf das angeblich in § 9 seiner Verordnung von 1878 liegende formelle Hindernis. Nachdem das Bundesgericht bereits im Urteile vom 13. März

1914 erklärt habe, dass die erwähnte Vorschrift ohne Verfassungsverletzung auch in einem die Leichenverbrennung zulassenden Sinne ausgelegt werden könnte, lasse sich diese Haltung nur aus Kkonfessionnel-politischen Beweggründen erklären. Sie sei bestimmt durch die Lehren der katholischen Kirche, die Vorschriften des Kanonischen Rechts (Codex juris canonici von 1918 Can. 1203 § 1, Can. 1240 § 1), welche andere Arten der Bestattung als die Beerdigung reprobieren und die Obsequien usw. nur gewähren, wenn die Leiche nicht verbrannt werde. Es werde demnach die Ausübung eines bürgerlichen Rechtes in verfassungswidriger Weise durcb Rücksichten Kkonfessioneller und religiöser Natur beschränkt (Art. 49 Abs. 4 BV). Im ferneren liege auch eine Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit in engeren Sinne (Art. 49 Abs. 1 und 2) und der Kullusfreiheit (Art. 50 BV) vor (was näher ausgeführt wird).

E.

— Der Regierungsrat des Kantons Luzern führt in seiner Vernehmlassung, worin er auf Abweisung der Beschwerde schliesst, im Wesentlichen aus : das Bestreben der Rekurrenten gehe auf Durchbrechung der formellen und materiellen Rechtskraft des früheren Regierungsentscheides vom 15. Oktober 1913, der nach Abweisung der an die Bundesbehörden ergriffenen Rekurse unanfechtbar geworden sei. Die zu entscheidende Rechtsfrage sei die nämliche wie damals; nur der Anlass, bei dem sie zur Entscheidung komme, ein anderer. Das kirchliche Bestattungswesen habe mit ihr nichts zu tun. Es handle sích ausschliesslich um eine Polizeisache des kantonalen Verwaltungsrechts. Von einer Verletzung der Glaubensund Gewissensfreiheit oder der Kultussreiheit könne dabei nicht die Rede sein, nachdem die Anhänger der Leicheuverbrennung selbst in ihren zahlreichen Propagandaschriften und Reden sich stets bemüht lätten, diese Bestattungsart als eine religiöse indifferente Art der Leichenbeseitigung hinzustellen, die weder aus der Bibel noch aus der Kirchenlehre noch aus der religiösen Sitte bekämpft werden könne und mit der sich sehr wohl eine katholische oder protestantische oder jüdische Leichen-. feier, je nach dem Bekenntnis des Verstorbenen verbinden lasse. Dieser Auffassung komme auch die herrschende Ansicht der katholischen Schriftsteller insofern entgégen, als sie anerkenne, dass die Leichenverbrennung weder einem Kirchlichen Dogma noch einem Satze der Bibel noch dem göttlichen Gebote widerspreche, wohl aber einen Verstoss gegen ein kirchliches Disziplinargebot enthalte, das die Erdbestattung als einen durch die Grablegung Christi geheiligten und durch die tausendjährige Geschichte bestätigten pietätvollen Usus zu bewahren trachte. Niemand im Kanton Luzern denke daran, irgend jemand eine religiöse Form der Bestattung oder Leichenfeier aufzudrängen, gefordert werde einzig die Beachtung der kantonalen weltlichen Bestimmungen des Begräbnis-. und Friedhofrechts, von der als bürgerlicher Pflicht auch die Berufung auf Glaubensansichten nach Art. 49 Abs. 5 BV . nicht entbinde. Auch das Bundesgericht habe in dem Urteile i. S. Lurati (und im Urteile vom 13. März 1914) das Begräbniswesen als eine hygienische Administrativangelegenheit betrachtet. Was die Rekurrenten hbezweckten, sei nicht etwa die Beseitigung einer rechts-

. ungleichen Behandlung der Bürger im Kantonalen Verwaltungswesen, sondern die Gleichstellung einer ihnen erwünschten Bestattungsart mit der verwaltungsrechtlich allein bestehenden und für alle verbindlichen Bestattungsart. Art. 4 BV könne aber nicht die Folge haben, dass die rechtlichen Formen der öffentlichen Verwaltung den Bürgern zur freien Auswahl nach ihren Geschmack gestaltet und dargeboten werden müssten. Bei der Frage der Rechtsgleichheit di rften nicht bestehendes Verwaltungsrecht und blosse gesetzgebungspolitische Postulate gleichwertig nebe1 einandergestellt werden. Die Berufung auf die Gemein: zautonomie sei bereits in der Vernehmlassung im früheron Beschwerde-- verfahren hinlänglich beleuchtet worden. Sie widerlege sich überdies schon dadurch, dass der Stadtrat selbst seine Verordnung der Regierung zur Genehmigung vorgelegt - habe. Die Entscheidung über die Genehmigung oder Nichtgenehmigung einer Gemeindeverordnung durch den Regierungsrat als Aufsichtsbehörde über die Gemeinden sei ein Verwaltungsakt. Solche Verwaltungsakte könnten nach Art. 53 Abs. 6, 54 Abs. 2 KV und § 28 des kantonalen Gesetzes über die Verantwortlichkeit der Behörden von 1842 « wegen Verletzung der Verfassung und Gesetze und wegen Rechtsverweigerung » vor den GrossenD Rat gebracht werden. Die Rekurrenten hätten demnach zuerst diesen Weg beschreiten müssen, bevor sie sgich wegen Verletzung von Art. 4 BV beim Bundesgericht beschweren könnten.

F.

— In der über diese formelle Frage vom Instruktionsrichter zugelassenen Replik habèn die Rekurrenten bestritten, dass der vom Regierungsrat erwähnten Verantwortlichkeitsbeschwerde die Bedeutung eines Rechtsmittels zukomme, dessen vorherige Ergreifung Voraussetzung des staatsrechtlichen Rekurses aus Art. 4 BV Wäre. '

G.

— Am 25. Februar 1919 haben siíie ferner noch ein Rechtsgutachten von Prof, Fleiner in Zürich eingereicht, das zum Sehlusse kommt, dass die angefochtene Entscheidung den Grundsaftz der persönlichen Freiheit sowie Art. 4 und 49 Abs. 4 BV verletze.

H.

— Der Regierungsrat des Kantons Luzern, dem dieses Gutachten zur Vernehmlassung zugestellt worden ist, hat erwidert, dass er sich durch dasselbe nicht veranlasst sehe, seine Ansicht zu ändern. Wenn Prof. Fleiner davon ausgehe, dass im modernen Rechtsstaate Beschränkungen der persönlichen Freiheit nur aus gesetzlicher Grundlage stattfinden dürften, s0 sei zu sagen, dass diese Grundlage hier in der regierungsrätlichen Verordnung von 1878, die sìch ihrerseits auf das Geseiz über das Gesundheitswesen stütze, vorhanden sei. Die Kompetenz des Regierungsrates zum Erlass jener Verordnung habe weder vom Gutachter noch von den Rekurrenten bestritten werden können.