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1.

Da der Kläger in seiner Berufungsantwort erklärt, er halte vorsorglicherweise daran fest, dass ihm ein Anspruch auf die Fr. 10,000.— aus Vertrag oder eventuell aus unerlaubter Handlung zustehe, so0 sind mit Rücksicht auf den subsidiären Charakter des Bereicherungsanspruchs vorerst die beiden genannten Rechtsstandpunkte zu prüfen. a) Die Vereinbarung der Parteien hatte ein Umsatzgeschäft in Gold zum Gegenstand. Zum Handel mit Gold, der durch Art. 1 der Verfügung des eidgen. Finanzund Zolldepartements vom 7. Dezember 1942 über die Überwachung des Handels mit Gold (AS 58 ‘8. 1141) der Aufsicht der Oberzolldirektion unterstellt is6, bedarf es nach Art. 2 Abs. 1 der Verfügung einer Konzession, und gemäss Art. 2 Abs. 2 muss jeder An- und Verkauf von Gold durch Vermittlung einer zum Goldhandet konzessionierten Firma erfolgen. Verträge, die den Vorschriften dieser Verfügung widersprechen, sgind nach Art. 10 nichtig. Diese Verfügung ist vom eidgen. Finanz- und Zolldepartement auf Grund von Art. 2 des BRB vom 7. Dezember 1942 über die Überwachung des Handels mit Gold usw. (AS 58 8. 1137) erlassen worden, der das Departement ermächtigt, den Goldhandel der Aufsicht der Oberzolldirektion zu unterstellen. Art. 6 des BRB erklärt seinerseits Verträge, die den Vorschriften dieses Beschlusses und den gestützt darauf erlassenen Verfügungen widersprechen, ale nichtig. Der BRB beruht auf dem BB vom 30. August 1939 über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität, mit dessen Art. 3 die Bundesversammlung dem Bundesrat unter anderm Vollmacht und Auftrag erteilte, die zur Wahrung des Kredits und der wirtschaftlichen Interessen des Landes erforderlichen Massnahmen zu treffen (AS 55 8. 769).

Da im vorliegenden Falle unbestrittenermassen keine der beiden Parteien eine Goldhandelskonzession besass, war ibre Vereinbarung nichtig, ohne Rücksicht darauf, h dabei um einen Kauf oder einen Auftrag Zur andelt habe. Diese Nichtigdie nach der Feststellung arung der Parteien, elben Tage zurückVermittlung eines solchen geh keit erstreckte sich auch auf der Vorinstanz getroffene Vereinb dass der Beklagte das Geld noch am 8 26 Obligationenrecht. N° 8.

erstatten müsse, falla er das Gold nicht erhalten sollte ; denn dabei kann es sích nur um eine im Rahmen des Goldgeschäfts getroffene Abmachung handeln, die das rechtliche Schicksal des Grundgeschäfts teilk. :

Ein vertraglicher Anspruch des Klägers auf Rückgabe des Geldes fällt somit ausser Betracht.

b) Den Anspruch aus unerlaubter Handlung stützt der Kläger darauf, dass der Beklagte die ihm angeblich erteilte Weisung verletzt habe, das Geld nur gegen Anshändigung des Goldes zu übergeben. Allein wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, läge in der Missachtung einer solchen Weisung kein Verstoss gegen eine gesetzliche Schutznorm oder ein allgemeines Gebot der Rechtsordnung, wie Art. 41 OR dies voraussetzt, sondern lediglich die Verletzung einer vertraglichen Pflicht. Auch ein Anspruch des Klägers aus unerlaubter Handlung ist daher abzulebnen.

2.

War die Vereinbarung der Parteien betreffend das Goldgeschäft nichtig, so0 hat der Kläger mit der Übergabe der Fr. 10,000.— an den Beklagten eine Leistung ohne gültigen Grund gemacht. Solche Leistungen sind nach dem in Art. 62 OR aufgestellten Grundsatz zurückzuerstatten, soweit der Empfänger bereichert ist.

Gegenüber dem Rückerstattungsbegehren des Klägers beruft sich der Beklagte jedoch auf die eine Ausnahmebestimmung zu Arf. 62 OR darstellende Vorschrift von Art. 66 OR, wonach nicht zurückgefordert werden kann, was in der Absicht gegeben wurde, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen.

Der Handel mit Gold war in der fraglichen Zeit zwar an sích nicht unerlaubt, sondern es bedurfte dazu nur einer Konzessíion, und ein Geschäft wird in der Regel nicht als rechtswidrig und nichtig betrachtet, wenn es ohne eine dazu erforderliche Konzession oder polizeiliche Bewilligung abgeschlossen worden ist ; denn in einem solchen Falle ist das Verbot nicht um des Vertragsinhaltes willen aufgestellt, sondern es richtet sich nur gegen die subjektive Beteiligung des einen oder beider Kontrahenten (BGE 62 II 111). Hier ist aber die Rechteswidrigkeit und Nichtigkeit des Geschäftes kraft ausdrücklicher, für das Bundesgericht verbindlicher Norm (Arb. 6 BRB und Arf. 10 der Verfügung) gegeben. Da sodann der Kläger sich der Unerlaubtheit des beabsichtigten Goldgeschäftes eht seine Absicht, mit der unstreitig bewusst war, 80 8b Hingabe des Goldes einen rechtswidrigen Erfolg herbeizuführen, ausser Zweifel. Nach dem Wortlaut von Art. 66 OR ist ihm daber ein Bereicherungsanspruch versagk.

3.

Die Vorinstanz kommt zum gegenteiligen Ergebnis durch einschränkende Auslegung des Art. 66 OR Tonx-SIEGWART, OR I 8.413 vertredass sich der Ausschluss der Bereichehe Leistungen beziehe, welche zur Belohnung einer zugesagten oder in Aussicht gestellten verbotenen oder unsittlichen Handlung gemacht worden gind (d. b. nur auf den 808g. Gaunerlohn), nicht dagegen auf Zuwendungen, welche nach. der Meinung der Parteien an den Leistenden zurückgegeben werden sollen. Dieser Anuffassung hat sich auch das Bundesgericht — allerdings mehr beiläufig — in BGE 53 II 41 angeschlossen. Hieran kann jedoch nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden.

Art. 66 stellt für den Ausschluss der Rückforderung auf die Absicht ab, in der die Leisbung vorgenommen worden is6. War diese Absicht auf die Herbeiführung eines rechtewidrigen oder unsittlicben Erfolges gerichtet, go ist es nach dieser Regelung unerbeblich, ob das angestrebte Ziel erreicht worden ist, sowie, 0b auch der Empfünger von der gleichen Absicht beseelt war ; denn die Rückforderung könnte unmöglich deshalb als zulässig betrachtet werden, weil sich auch die Gegenpartei einer rechtswidrigen oder unsittlichen Handlung schuldig gemacht bat. In diesem Ausschluss der Rückforderung liegt unverkennbar ein pdônales Element, das abschreckend wirken soIl. Es wird erwartet, dass die Partei, die bei gemäss der von V. tenen Auffassung, rungsklage nur auf sole 28 Obligationenrecht. No 8.

einem rechtswidrigen oder unsittlichen Geschäft vorzuleisten hätte, sich vom Geschäftsabschluss abschrecken asse, wenn gie damit rechnen muss, dass síe beim Ausbleiben der vereinbarten Gegenleistung den Schutz des Richters nicht in Anspruch nehmen kann. Im weiteren liegt dem Ausschluss der Klage auch noch die Überlegung zu Grunde, dass derartige Geschäfte des Schutzes der Reechtsordnung nicht Würdig sind, und dass gich die Rechtspflege daher nicht zu befassen habe mit dem Streit um Vermögen, das unter Verletzung von Recht und Sitte zwischen den Parteien verschoben worden ist. Damit wird der schon im römischen Recht geltende Grundsatz «in pari turpitadine melior est causa possidentis » auch für das schweizerische Recht anerkannt, (BGE 37 II 68; ferner 66 IT 259, der allerdings zu der hier interessierenden Frage der einschränkenden Auslegung von Art. 66 OR nicht ausdrücklich Stellung nimmt, da es gich dort um die Rückforderung eines Gaunerlobnes, nämlich eines für Beihilfe zur Erbschleiche rei bezahlten Anwaltshonorars, handelte).

Von der Rückforderung wird nach der Fassung des Art. 66 OR alles ausgeschlossen, was zur Bewirkung des rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolges bingegeben Rückforderung auch solcher Leistungen kann nun allerdings zu moralisch unbefriedigenden Ergebnissen führen, insbesondere dann, wenn den Empfänger der Zuwendung eine grössere Schuld txiffi als den Geber und dieser als das Opfer des andern erscheint. Die einschränkende Auslegung gemäss BGE 53 TI 41, die auf solchen Überlegungen beruht, verträgt sich indessen weder mit dem klaren Wortlaut noch mit dem rechtspolitischen Zweck des Gesetzes. Ist dag von den DP;

arteien beabsichtigte Geschäft rechtswidrig, s0 sind es doch in erster Linie die zur Erfüllung dieses Geschäftes gemachten Leistungen, die zur Herbeiführung des rechtswidrigen Erfolges bestimmt und geeignet sind. Kommt es auf die Absicht des Gebers an, s80 muss es bedeutungslos sein, in wessen Händen das übergebene Vermögensobjekt sechliesslich verbleiben sgollte, weshalb auch eine allfällige Abrede über die Rückgabe der Vorleistung, falls die Durchführung des Geschäftes unterbleiben gsollte, unbeachtlich ist. Wie bereits erwähnt, soll Art. 66 OR den Vorleistenden dem Risiko aussetzen, alles zu verlieren, was er zur Erreichung eines unerlaubten Erfolges hingibt. Schlösse man nur die Rückforderung des Gaunerlohnes aus, so0 bestünde bei Umesatzgeschäften für den Vorleistenden kaum mehr ein Risiko, da hier in der Regel ein eigentlicher Gaunerlohn nicht vereinbart ist, sondern der Empfänger seinen Vorteil in der differenzierten Bewertung der ausgetauschten Leistungen zu finden hofft. Mit dieser restriktiven Auslegung würde Art. 66 OR keine genügende Garantie mehr für die Erreichung des angestrebten Zieles bieten.

Zu Gunsten der Zulassung der Rückforderung wird gelegentlich geltend gemacht, für die Rechtsordnung bestehe eine grössere Gefahr, wenn dem Empfänger die Leistung bleibe, weil dies einen Anreiz für die Erbringung geiner Gelegenleistung darstelle. Dieser Einwand ist jedoch unstichhaltig. Gerade die Gefahr, die empfangene Leistung sonst zurückgeben zu müssen, dürfte vielmehr den Empfänger zur Erfüllung des unerlaubten Geschäftes veranlassen.

Die Härte, die sích als Folge des Rückforderungsaussgchlusses ergeben kann, ist vom Gesetz gewollt. Daher wird bei verwerflicher Absicht des Vorleistenden oder beider Parteien in der Regel auch die Einrede der Árglist versagen. Immerhin ‘ist nicht von vorneherein auszuschliessen, dass auch bei beidseitiger widerrechtlicher oder unsittlicher Absicht besondere Umstände vorliegen können, welche die Verweigerung des Rückforderungsbezw. Bereicherungsanspruches als unerträglich und rechts-

4.

Obligationenrecht. N° 7.

missbräuchlich erscbeinen lassen, s0 z.B. wenn der Empfänger durch eine unerlaubte Handhmg, namentlich durch Betrug, die Übergabe des Vermögensobjektes herbeigeführt oder mitverursacht hat. Die Erörterung dieser Fragen kann hier jedoch unterbleiben, da solche besondere Umstände nicht vorliegen. Insbesondere könnte die Berufung des Beklagten auf Art. 66 OB auch nicht als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden, wenn er mit der Weitergabe des Geldes ohne gleichzeitige Aushändigung des Geldes einer Weisung des Klägers zuwidergehandelt haben sollte. Denn die darin liegende Verletzung einer veriraglich übernommenen Sorgfaltspflicht könnte nicht auf die gleiche Stufe gestellt werden wie die Erwirkung der Vorleisbang durch unerlaubte Handlung.

5.

Muss die Klage sgomit schon aus dem Gesichtspunkte von Art. 66 OR abgewiesen werden, s80 braucht nicht geprüft zu werden, ob sie nicht auch desbalb unbegründet sei, weil der Beklagte unbestrittenermassen nicht _ mehr im Besitze des Geldes ist, sondern es an Hess weitergeben hat.