76 II 147

1.

Die Parteien haben, wie nicht streitig iet, einen Mäklervertrag abgeschlossen. Ob es sich dabei um Nachweis-, Vermittlungs- oder Zuführungesmäkelei handelte, kann dahingestellt bleiben, da dies für die Entecheidung des vorliegenden Falles bedeutungs!os ist. Das Schicksal der eingeklagten Mäklerlohnforderung hängt vielmehr von den dafür vereinbarten Voraussetzungen ab.

Die Nennung eines Preises im Mäklervertrag bat nun, wie die Vorinstanzen zutreffend angenommen haben, im Zweifel bloss die Bedeutung einer Wegleitung, einer Umschreibung des anzustrebenden Ziels ; dass die Erzielung des im Vertrag genannten Preises als Mindestlimite zu verstehen gei, bei deren Nichterreichung der Mäkler keinen Provisionsanspruch haben solle, ist vom Auftraggeber, hier also vom Beklagten, zu beweisen.

Auf Grund des Wortlautes des Vertrages und unter Berücksichtigung weiterer Umstände sind beide Vorinstanzen zum Ergebnis gelangt, im vorliegenden Fall sei der Provisionsanspruch des Klägers an die Bedingung geknüpft worden, dass ein Verkaufspreis von Fr. 255,000.— erzielt 150 Obligationenrecht. Ns. 21.

werde. Diese Auslegung des Provisionsversprechens bindet das Bundesgericht ; denn sie ist nicht bloss das Ergebnis einer Auslegung von Wortlaut und Sinn des Vertragstextes im Lichte allgemeiner Lebenserfahrung, sondern beruht zu einem wesentlichen Teil auf der Würdigung äusserer, auf dem Wege eines Beweisverfahrens ermittelter Umstände.

Ist aber die Vereinbarung der Parteien in der genannten Weise zu verstehen, so hat der Kläger keinen Provisionsanspruch, da die Liegenschaft samt Inventar nicht zu Fr. 255,000. —, sondern nur zu Fr. 247,000.— verkauft worden, die für die Entstebung einer Mäklerlohnforderung des Klägers gesetzte Bedingung also nicht erfüllt ist.

2.

Der Kläger behauptet nun, gleichwohl Anspruch anf die eingeklagte Provision zu haben, weil der tatsächlich abgeschlossene Kaufvertrag dem vertraglich vorausgesetzten nicht nur gleichwertig, sondern sogar noch vorteilhafter gewesen sei. In solchen Fällen gebübre dem Mäkler nach Lehre und Rechtsprechung aber die Provision gemäss Vertrag. .

Bei der Entscheidung der Frage der Übereinstimmung des zustandegekommenen Vertrages mit dem angestrebten Geschäft ist allerdings nach Treu und Glauben mehr auf den wirtschaftlichen, als auf den rechtlichen Erfolg abzustellen. Insbesondere darf der Auftraggeber sich nicht auf eine Nichterreichung des Vertragspreises berufen, die er selber veranlasst hat, um eine Abweichung zwischen angestrebtem und abgeschlossenem Geschäft . herbeizuführen und s0 den Mäkler um seinen Lohn zu prellen. Nach dem gleichen grundsätzlichen Gesichtspunkt kann eine materiell bedeutungslose Abweichung von einer vereinbarten Mindestlimite dem Mäkler nicht zum Nachteil gereichen. ' Ein solcher Umgehungstatbestand liegt jedoch hier . nicht vor. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beklagte den Verkauf zu dem vorgeschriebenen Preis nicht etwa selber vereitelt hat. Sie bezeichnet die vom Kläger in seiner Noveneingabe aufgestellten Berechnungen, welche dartun sgollen, dass der Beklagte den Staat um seinen Steueranspruch und den Kläger um seine Provision habe bringen wollen, als blosse Vermutungen, für welche irgendwelche konkreten Anhaltspunkte fehlen. Hierin liegt eine negative tatsächliche Feststellung auf Grund einer ausschliesslich dem Sachrichter zustehenden Würdigung der Sachlage. Anderseits besteht zwiscbhen dem angestrebten und dem abgeschlossenen Kaufvertrag auch nicht bloss eine materiell bedeutungslose Preisdifferenz. Diese beträgt volle Fr. 8000.— und übersteigt sogar die in Frage stehende Mäklerprovision erheblich, nämlich um ca. Vr. 3000. —. Es kann daher nicht von einer rechtlichen oder wirtschaftlichen Äquivalenz zwischen vorgesehenem und tatsächlichem Kaufpreis gesprochen werden, und infolgedessen auch nicht von Identität zwischen angestrebtem und wirklich abgeschlossenem Geschäft.

Der Kläger versucht auch vor Bundesgericht wiederum darzutun, dass der wirkliche Kaufvertrag für den Beklagten gogar noch vorteilhafter gewesen sei, als ein Verkauf zu einem Kaufpreis von Fr. 255,000.— gewesen wäre. Er rechnet zu diesem Zwecke wie folgt : Bei einem Kaufpreis von Fr, 255,000.— hätte der Beklagte Fr. 5100.— Provisíon zahlen müssen, ferner eine Grundstückgewinnsteuer blieben wären. Tateächlich habe der Beklagte zu Fr.200,000 verkauft und dazu «ausserkanzleisch » noch weitere Fr. 47,000.— erbalten. Diese Fr. 247,000.— wären ihm netto verblieben, da er weder Provision noch Grundstückgewinnsteuer hätte bezahlen müssen, wenn sein Plan geglückt wäre. Diese Rechnungsweise ist jedoch unzulässig. Massgebend ist allein, ob objektiv ein steuerbarer Gewinn vorlag oder nicht. War dies der Fall, s0 war die Steuer auf alle Fälle geschuldet, unabhängig davon, ob das Geschäft in einen Liegenschaftskauf und einen Mobiliarkauf aufgespalten wurde und ohne Rücksicht darauf, ob eine falsche Beurkundung vorgenommen wurde oder nicht. Der 162 Obligationenreeht. N° 21.

“ Abzug für die Grundstückgewinneteuer muss daher bei beiden Berechnungen gemacht werden, nicht bloss bei der einen. War objektiv keine Steuer geschuldet, so0 darf umgekehrt bei Keiner der beiden Berechnungen ein Abzug vorgenommen werden. Der Versuch des Klägers, die Identität, die wirtschaftliche Äquivalenz des angestrebten mit dem abgeschlossenen Geschäft nachzuweisen, ist deshalb untauglich.

3.

Für diesen Fall stellt der Kläger das Eventualbegehren auf Zuerkennung einer Provision von Fr. 659.—, mit der Begründung, es gebühre ihm auf alle Fälle die Differenz zwischen der vom Beklagten erzielten Ersparnis an Grundstückgewinnseteuer auf der einen Seite und dem vertraglich vereinbarten Mäklerlohn auf der andern Seite. Dabei stützt er sich auf den Kommentar OSER-SCHÖNENBERGER, N. 16 zu Art. 413 OR, wo ausgeführt wird : « Kommt der Vertrag zustande unter einer Abweichung, welche immerhin den Betrag der ausbedungenen Provision nicht übertrifft, s0 ist selbst. bei Vorschrift von Mindestbedingungen wenigstens der die Differenz übersteigende Betrag der Provision zu entrichten ». Die Berufung des Klägers auf diese Ausführungen geht jedoch schon deswegen fehl, weil es im vorliegenden Falle an der Voraussetzung gebricht, dass die ausbedungene Provision grösser ist als die Differenz zwischen vorgesehenem und tatsächlichem Kaufpreis. Denn diese Differenz beträgt hier Fr. 8000.—, ist alzo grösser als die vorgesehene Provision von Fr. 5100.—.

Der Kläger glaubt indessen gleichwohl einen reduzierten Provisionsanspruch errechnen zu können auf die folgende Weise : Wäre die « Bahnpost » zu Fr. 255,000.— verkauft worden, s80 hätte der Beklagte Fr. 13,552, — Grundstückgewinnsteuer bezahlen müssen, s0 dass ihm netto Fr. 241,448. — verblieben wären. Da für Fr. 247,000.— verkauft wurde, müsse der Beklagte Fr. 10,093.— Grundstückgewinnsteuer bezahlen, so dass er netto Fr. 236,907.— erhalte. Der tatsgächlich geschlossene Kaufvertrag sei also für den Beklagten wirtschaftlich um Vr. 4541.— ungünstiger als der beabsichtigte. Da die vertragliche Provision Fr. 5100,— betrage, ergebe sich eine Differenz von Fr. 659.— (recte : 559.—), und dieser Betrag stehe daher dem Kläger als Mäklerlohn zu.

Auch diese Rechnung ist unhaltbar. Massgebend ist, ob zwischen dem als Bedingung für die Entstehung eines Provisionsanspruchs gesetzten Mindestpreis und dem tatsächlich erzielten Kaufpreis eine Differenz besteht, welche geringer ist als der Betrag, welcher bei Erfüllung der Bedingung als Provision hätte bezahlt werden müssen. Das iet aber nicht der Fall ; denn die Kaufpreisdifferenz beträgt Fr. 8000. —. Die Frage, ob Steuern irgendwelcher Art bezahlt werden müssen und ob sie viel oder wenig betragen, hat damit überhaupt nichts zu tun und hat ausser Betracht zu bleiben. Die Ausführungen des Klägers laufen auf die : Bestreitung der Vereinbarung einer wirklichen Limite ale j : Bedingung und Voraussetzung der Entstehung eines Provisionsanspruches hinaus. Das ist unzulässig. Ob die vom Kläger verwendeten Steuerzahlen neue tatsächliche Vorbringen und daher vor Bundesgericht überhaupt nicht zulässig wären, braucht nicht geprüft zu werden.

4.

Sechliesslich versucht der Kläger, die geltendgemachte Provisionsforderung noch zu retten durch die Behauptung, seine Tätigkeit, nicht diejenige Cerinis, sei für j das Zustandekommen des Kaufvertrages mit Maccione ausschlaggebend gewesen, weshalb er allein Anspruch auf den Mäklerlohn habe ; mindestens aber habe er Ánrecht auf eine reduzierte Provision. Welche Bedeutung die Y) Tätigkeit des Klägers für das Zustandekommen des abgeschlossenen Kaufgeschäftes tatsächlich gehabt hat, ist jedoch belanglos. Entscheidend ist, dass der Kläger gemäss den getroffenen Vereinbarungen einen Lohnanspruch nur haben sollte bei Erzielung eines Kaufpreises von Fr. 255,000. —. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, und infolgedessen hat der Kläger auf keinen Fall einen Anspruch auf Mäklerlohn, weder auf den Lohn nach seinem Vertrag, 154 Obligationenrecht. No 22.

noch auf einen Teil davon. Eine andere Lösgung wäre mit dem Sinne eines durch Erreichung eines bestimmten Kaufpreises bedingten Provisioneversprechens unvereinbar. Der Kläger kann darum auch keinen Anspruch auf einen Teil des allenfalls dem Cerini zukommenden Mäklerlohns haben. Falls sein erfolgloses Bemühen, die ihm gesetzte Bedingung der Erreichung eines Kaufpreises von Fr. 255,000,— zu erfüllen, ungewollt und ohne Wissen Cerinis dazu beigetragen haben sollte, das von diesem ohne Bindung an eine Preislimite angebahnte Geschäft zu fördern, s0 vermag dies einen dem Kläger nach seinem Vertrag nicht zustebenden Provisionsanspruch nicht zur Entstehung zu bringen.