78 IV 105

1.

Nach Árt. 253 Abs. 1 StGB ist strafbar, « wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine faleche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt ».

Das Bundesgericht hat schon in einem Urteil vom 8. Dezember 1951 in Sachen Spörli und Beck (ZBGR 33 77) entschieden, dass diese Bestimmung nicht nur für die 110 Strafgesetzbuch, N° 27.

Erschleichung von Bescheinigungen gilt, die den beispielsweise aufgezählten ähnlich sind (Beglaubigungen), sondern für alle öffentlichen Beurkundungen, namentlich auch für Kaufverträge, die ein Grundstück betreffen (Art. 216 OR). Dabei wurde offen gelassen, und es kann auch heute ofen bleiben, ob in Fällen, wo die falsche Beurkundung nur deshalb erschlichen wird, um öffentliche Abgaben zu hinterziehen oder die Umgehung von Höchstpreisvorschriften zu vertuschen, das Verbrechen des Art. 253 durch die nach kantonalem Abgaberecht oder nach den eidgenössischen Bestimmungen über die Bodenspekulation verwirkte Strafe abgegolten wird.

2.

Das Bundesgericht hat in Sachen Spörli und Beck die Auffassung widerlegt, dass der Notar, der einen Kaufvertrag öffentlich beurkundet, nur die in der Beurkundungsformel bezeugten, von ihm unmittelbar sinnlich wahrgenommenen Vorgänge verurkunde, insbesondere die Tatsache, dass die Parteien vor ihm bestimmte Erklärungen abgegeben haben. An dieser Rechtsprechung isb festzuhalten.

Der Notar fügt nicht einem von den Parteien selber beurkundeten schriftlichen Vertrage — der in dieser Form übrigens nicht gültig sein könnte — eine zur Erhöhung der Glaubwürdigkeit einzelner Tatseachen bestimmte Formel bei, etwa wie es die Urkundsperson tut, die eine Unterschrift beglaubigt, sondern seine Aufgabe besteht darin, die Schrift als Ganzes in einem bestimmten Verfahren herzustellen, das sie zur öffentlichen Urkunde über den Kaufvertrag im Sinne des Art. 216 OR und damit den Vertrag erst gültig macht. Alle Tatsache von rechtlicher Bedeutung, über welche die Schrift Auskunft gibt, werden vom Notar (öffentlich) beurkundet, gleichgültig, ob er die Vertragsbestimmungen mitunterschreibt oder ob seine Unterschrift nur eine diese Bestimmungen einrahmende oder ihnen angehängte Formel deckt. Beurkunden (constater dans un titre, attestare in un documento) heisst eine Urkunde anfertigen (BGE 72 IV 72), und Urkunde, Strafgesetzbuch. N® 27. 111 d. h. Schrift, die bestimmt oder geeignet ist, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 StGB), ist nicht bloss die Formel, sondern das ganze Schriftstück über den Kaufvertrag. Der Notar genügte geiner Pflicht, diesen öffentlich zu beurkunden, nicht, wenn der Sinn seiner Tätigkeit nicht darin bestünde, Beweis für alle in der Schrift bezeugten, den Kaufvertrag ausmachenden Tatsachen zu schaffen. Ob das kantonale Recht ihn anweist, sgeine Unterschrift bloss unter eine Formel zu setzen in der Meinung, dass für die Richtigkeit des übrigen Inhaltes der Schrift nur die Vertragsparteien einzustehen hätten, ist unerheblich. Die bundesrechtlichen Begriffe des Beurkundens und der Urkunde, insbesondere auch der öffentlichen Urkunde (Art. 110 Ziff. 5 StGB, Art. 9 ZGB), verlangen nicht eine Unterschrift oder ein ähnliches Beglaubigungsmittel (vgl. BGE 70 IV 171). Dass Formel und Vertragsbestimmungen eine Einheit, eben eine öffenttiche Urkunde über einen Kauf bilden, kommt übrigens im vorliegenden Falle in der Formel selbst zum Ausdruck, welche die Sehrift einleitet und abschliesst : « Kund und Zu wissen 8se6i hiemit, dass vor mir dem unterzeichneten öffentlichen Notar des Kantons Basel-Stadt folgender Kaufvertrag abgeschlossen worden ist :... Urkundlich dessen ist dieser Kaufvertrag nach Vorlesung und Genehmigung von den Komparenten und hernach von mir dem

Notar unter Beisetzung meines amtlichen Siegels unterzeichnet worden. » Die Begriffe des Beurkundens und der öffentlichen Urkunde setzen auch nicht voraus, daes die Urkundsperson die festgehaltenen Tatsachen mit eigenen Sinnen unmittelbar wahrgenommen habe. Der Zivilstandsbeamte, der eine Geburt in das Register einträgt, beurkundet sie, ohne síe gesechen zu haben ; er verlässt sich auf die Angaben dessen, der sie anzeigt. Der Notar, der eine öffentliche Urkunde über einen Vertrag errichtet, beurkundet alle zum Zustandekommen des Vertrages nötigen Tatsachen. Soweit er gie nicht sinnlich unmittelbar wahrnimmt, ver- 112 Strafgesetzbuch. N® 27.

lässt er sich auf die Angaben der Parteien oder ermittelt gie durch Schlussfolgerungen aus sinnlich wahrnehmbaren Tatsachen. Insbesondere beurkundet er nicht nur die Erklärungen, sondern auch den Willen der Parteien. Der öffentlich beurkundete Vertrag ist kein blosses Protokoll über abgegebene Erklärungen. Übereinstimmende Äusserungen allein können in Fällen, wo jede Partei weiss, dass das Erklärte mit dem Willen der Gegenpartei nicht übereinstimmt, auch gar nicht vertraglich binden (Art. 18 Abs. 1 OR). Indem der Notar feststellt, dass die Parteien mit dem Willen, einen Vertrag abzusechliessen, bestimmte Erklärungen abgegeben und entgegengenommen haben, bekräftigt er daher auch, dass diese Erklärungen mit dem Willen der Parteien übereinstimmen (Willensäusserungen sind : Art. 1 Abs. 1 OR) und dass jede die Erklärung der andern als Ausdruck ihres wirklichen Willens auffasst. Weiss er, dass die Parteien etwas erklären, was ihrem Willen nicht entspricht, und dass jede Partei die Erklärung der andern als nicht ernst erkennt, s0 darf er die Erklärungen nicht als Ausdruck ihres Vertragswillens beurkunden, sonst macht er sich nach Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB der vorsätzlichen Urkundenfälechung (Falschbeurkundung) schuldig. Tut er es nicht bewusst und gewollt, aber aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit, so ist er wegen Fahrläasigkeit mit Busse strafbar (Art. 317 Ziff. 2 StGB). Das Gesetz verpflichtet ihn zur Umsicht. Er hat mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln zu erforschen, ob das, was die Parteien erklären, auch ihrem Willen entspricht und daher als Ausdruck des Vertragswillens hingestellt werden darf. Die Kantone, denen das Bundesrecht die Durchführung der öffentlichen Beurkundung anvertraut hat, haben denn auch zum Teil in ihren Vorschriften diese Pflicht der Urkundsperson ausdrücklich erwähnt und umschrieben. So bestimmt z. B. § 3 des basel-städtischen Notariategesetzes vom 27. April 1911, dass die Notare bei der Beurkundung rechtsgeschäftlicher Erklärungen « den Willen der Parteien sorfältig zu ermitteln » haben.

Diese Aufgabe wird ihnen durch Art. 253 StGB erleichtert, der den Parteien unter Androhung von Strafe verbietet, die Urkundsperson über die zu beurkundenden Tatsachen zu täuschen.

Es liesse sich denn auch mit dem Zwecke, den das Gesetz durch das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung verfolgt, nicht vereinbaren, wenn nur die abgegebenen Erklärungen, nicht der Vertrag als Ganzes als öffentlich beurkundet zu gelten hätten. Das würde bedeuten, dass der in Art. 9 ZGB vorgesehene volle Beweis, den die Urkunde für die durch sie bezeugten Tatsachen bis zum Nachweis der Unrichtigkeit ihres Inhaltes erbringt, nur für die abgegebenen Erklärungen gälte. Wer den Abschluss des Vertrages nachweisen wollte, könnte das durch Vorlegung der Urkunde allein nicht tun ; er müsste immer auch beweisen, dass die verurkundeten Erklärungen dem wirklichen Willen der Parteien entesprachen. Auch Dritte könnten sich nicht darauf verlassen, dass bis zum Beweis des Gegenteils der Vertrag überhaupt oder mit dem angegebenen Inhalt zustande gekommen sei. Die Rechtssicherheit, die durch das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung gewährleistet werden soIll, bestünde nicht ; die Urkunde hätte im wesentlichen bloss den Wert eines in einfacher Schriftlichkeit festgelegten Vertrages mit beglaubigten Unterschriften.

3.

Unrichtig war im vorliegenden Falle die Angabe in den Vertragsbestimmungen, der Kaufpreis sei auf Fr. 133,333.35 festgesetzt worden. Bloss die Verkäuferin Emilie Kaempf und möglicherweise auch der als Strohmann des Käufers vorgeschobene Lotz waren der Meinung, er betrage soviel ; Günther und die im Namen der Verkäuferin verhandelnden Personen (Meier und die Töchter der Verkäuferin) waren sich im klaren, dass der Käufer nur auf Fr. 123,333.35 verpflichtet sein sollte. Unrichtig war auch die Angabe, die Verkäuferin anerkenne gemäss Quittung vom 21. Januar 1949, eine Anzahlung von Fr. 10,000.— an den . Kaufpreis erhalten zu haben ; denn 8 AS 78 IV — 1952 114 Strafgeseizbueh. N° 27.

dieser Angabe konnte im Rahmen der verurkundeten Vertragsbestimmungen vernünftigerweise kein anderer Sinn beigelegt werden, als dass der Inhalt der Quittung den Tatsachen entspreche, d. h. dass die Verkäuferin die Fr. 10,000.— tatsächlich erhalten habe. Der Notar hat denn auch die beiden Beschwerdegegner ausdrücklich gefragt, ob dem wirklich so sei.

Die falschen Angaben sind im Sinne des Art. 253 StGB « beurkundet » worden. Zwar ist eine schriftliche Lüge nur dann Falschbeurkundung, wenn die Schrift bestimmt oder geeignet ist, die vorgelogene Tatsache zu beweisen (BGE 72 IV 72, 139; 73 LV 50, 109), und geht die Rechtsprechung der II. Zivilabteilung des Bundesgerichtes dahin, dass die Angabe der Kaufpreisrestanz in der öffentlichen Urkunde genüge, weil die Öffentlichkeit kein schutzwürdiges Interesse daran habe, dass der Kaufpreis in der Urkunde genau aufgedeckt werde (BGE 50 II 147). Dass die Nennung eines « Kaufpreises » als wesentlichen Bestandteils des Kaufes unerlässlich ist, nimmt jedoch auch dieses Urteil an und ergibt sich namentlich aus der Rechtsprechung der I. Zivilabteilung, wonach nicht nur die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung am Grundstück, sondern der Kauf als Ganzes mit allen seinen für das Geschäft wesensnotwendigen Willenserklärungen (essentialia negotii) öffentlich beurkundet werden muss, ja darüber hinaus sämtliche im Einzelfall wesentlichen Vertragsbestimmungen der Beurkundung bedürfen (BGE 68 II 233). Die von der II. Zivilabteilung gemachte Einschränkung, wonach die öffentliche Urkunde, damit der Vertrag zivilrechtlich gültig sei, den Kaufpreis nicht in seiner vollen Höhe anzugeben brauche, es vielmehr genüge, wenn der richtige Betrag auf Grund der öffentlichen Urkunde in Verbindung mit anderen Beweismitteln bestimmt werden könne, schliesst die Beweisbestimmung der öffentlichen Urkunde nicht aus, sondern bedeutet bloss, daes diese Urkunde nicht einziges Beweismittel zu sein brauche. Eine Urkunde im Sinne des Art. 110 Ziff. 5 StGB über eine bestimmte Tatsache liegt, wie der Kassationshof schon wiederholt ausgeführt hat, nicht nur vor, wenn die Schrift vollen und unwiderlegbaren Beweis für die Tatsache schaiŒt, sondern schon dann, wenn sie bestimmt (oder geeignet) ist, überhaupt die Rolle eines Beweismittels zu apielen. Das trifft hier zu, wo in der Urkunde ausgeführt wurde, der Kaufpreis sei auf Fr. 133,333.35 festgesetzt worden und die Veräusserin anerkenne, daran schon eine Anzahlung von Fr. 10,000.— erhalten zu haben. Es wäre gelbst dann nicht anders, wenn die öffentliche Urkunde über den Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück einen Kaufpreis überhaupt nicht zu erwähnen

brauchte. Denn tatsächlich haben Parteien und Urkundsperson einen solchen als Teil des Vertragsinhaltes angegeben und damit dieser Angabe, s0 wie sie niedergeschrieben wurde, Beweisbestimmung verliehen. Dass die Beschwerdegegner einig waren, nicht die öffentliche Urkunde, sondern die tatsächlich getroffffene Vereinbarung solle unter ihnen Recht schaffen, ändert nichts. Solche subjektive Vorbehalte können einer Schrift die objektive Beweisbestimmung nicht nehmen, die ibr die Parteien nach Zweck und Aufmachung der Schrift bewusst und gewollt verliehen haben. Das hat der Kassationshof für den Fall eines schriftlich niedergelegten simulierten Mietvertrages entschieden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 10. März 1951 i. S. Baumgartner) und kann, wie er schon in Sachen Spörli und Beck ausgeführt hat, bei der Aufnahme unwahrer Vertragsbestimmungen in eine öffentliche Urkunde nicht anders sein. Es handelt sich nicht etwa um Angaben, die, wie z. B. der Heimatort der Parteien, trotz Aufnahme in die Vertragsurkunde nicht Gegenstand der Beurkundung bilden sollen. Wenn ein Vertrag öffentlich beurkundet wird, sind alle Abmachungen, welche die Beteiligten als Vertragsbestimmungen aufnehmen lassen, Gegenstand der Beurkundung. Auch im vorliegenden Falle war es nicht anders ; gerade weil die Beschwerdegegner in der öffentlichen Urkunde ein Mittel sahen, Dritte und die Verkäuferin 116 Strafgesetzbuch., N® 27, sgelbst über die Höhe des Kaufpreises zu täuschen, haben sie die unwahren Angaben aufnehmen lassen.

Nach Art. 110 Zif. 5 StGB genügt übrigens schon, dass sich die Aufnahme der angeblichen Vereinbarung eines Kaufpreises von Fr. 133,333.35 in die öffentliche Urkunde und die Angabe, wonach Fr. 10,000. — davon schon bezahlt seien, zum Beweise dieser Tatsachen eigneten ; die Beschwerdegegner hätten nicht einmal den Willen zu haben brauchen, sie auch tatsächlich als Beweismittel über den vereinbarten Kaufpreis und die angeblich geleistete Anzahlung zu verwenden. Die erwähnte Eignung steht ausser Frage. Gerade zur Schaffung eines Beweismittels nicht nur für das Versprechen der Übertragung des Kaufgegenstandes, sondern auch für die übrigen Vertragsbestimmungen, insbesondere den Kaufpreis und die geleisteten Anzahlungen, werden solche Kaufverträge öffentlich beurkundet. Diese Urkunden erwecken den Schein der Richtigkeit der darin aufgenommenen Vertragsbestimmungen, ja erbringen gemäss Art. 9 ZGB für die durch sie bezeugten Tatsachen geradezu vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen. iat. Die vorkaufsberechtigten Miteigentümer sind denn auch auf das Täuschungsmanöver hereingefallen, weil siíe sich auf die Richtigkeit der verurkundeten Tatsachen verlassen haben. Die Eignung der Urkunde, die unwahren Angaben zu beweisen, erschöpfte sich aber keineswegs darin. In mehrfacher Hinsicht hätte mit dieser Urkunde später bewiesen werden können, dass ein Kaufpreis von Fr. 138,333.35 vereinbart und eine Anzahlung von Fr. 10,000.— geleistet worden sei : in einem Prozesse zwischen den Erben der Frau Kaempf und Lotz, beim Weiterverkauf des Miteigentumsanteils durch Lotz oder Günther, in einer güterrechtlichen oder erbrechtlichen Auseinandersetzung, gegenüber Steuerbehörden, Gläubigern usW.

4.

Die unrichtige Beurkundung betraf Tatsachen, die im Sinne des Árt. 253 StGB rechtlich erheblich waren.

Höhe des Kaufpreises und Anzahlungen sind schon für das Verhältnis unter den Parteien rechtlich nicht ohne Belang, konnten aber auch in manchen anderen rechtlichen Beziehungen bedeutsam sein.

5.

Art. 253 StGB setzt eine Täuschung voraus und verlangt, dass die unrichtige Beurkundung mit ihr ursüchlich zusammenhange. Beide Merkmale sind hier objektiv erfüllt, denn Strafgericht und Appellationsgericht stellen verbindlich fest, dass der Notar guten Glaubens war, der Kaufpreis sei wirklich auf Fr. 133,333.35 vereinbart worden und Fr. 10,000.— seien anbezahlt, und dass er durch die Täuschung zur unrichtigen Beurkundung - veranlasst wurde.

6.

In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 253 StGB Vorsatz, d. h. dass der Täter sich der objektiven Tatbestandsmerkmale bewusst gewesen sei und sie mit Willen verwirklicht habe. Falls das Appellationsgericht diese sgubjektiven Merkmale als erstellt betrachtet, was es bis jetzt offen gelassen hat, sind die Beschwerdegegner wegen Erschleichung einer falechen Beurkundung zu bestrafen.

Dem Einwand der Beschwerdegegner, sie seien sgich nicht bewusst gewesen, dass sie Unrecht täten, fehlt angesichts der Feststellungen über die mit der Erschleichung der falschen Beurkundung verfolgten Zwecke und das Vorgehen (Verwendung einer inhaltlich unwahren, dureh Täuschung der Frau Kaempf erschlichenen Quittung, Lüge gegenüber dem Notar trotz ausdrücklicher Befragung, ob die Fr. 10,000.— wirklich bezahlt seien) jede ernsthafte Grundlage. Jedenfalls hätte aber der behauptete Rechtsirrtum nicht auf « zureichenden Gründen » im Sinne des Art. 20 StGB beruht. Ein Mindestmass von Pflichtgefühl, das von einem Liegenechaftemäkler sogut wie von einem Schuhhändler verlangt werden kann, hätte den Beschwerdegegnern sagen können, dass es unrecht sei, einen Notar, zumal in Verfolgung eigennütziger Zwecke, derart hinters Licht zu führen.

118 Strafsgesetzbuch. N® 28.