81 II 175

1.

Die Beklagte anerkennt an sich, dass dem Kläger gegen sie eine Forderung von Fr. 10'910.15 aus Strumpflieferungen zusteht, macht aber verrechnungsweise Gegenforderungen in höherem Betrage geltend. Die Vorinstanz hat die Verrechnungseinrede verworfen. Mit ihrer Berufung hält die Beklagte eine der erhobenen Gegenforderungen im Betrage von Fr. 12'000.-- aufrecht. Dabei handelt es sich um eine Forderung, die ursprünglich der Firma Swiss Rucky in New-York dem Kläger gegenüber zugestanden haben und dann der Beklagten abgetreten worden sein soll. Für diese Forderung hatte der Kläger seinerzeit drei von der Firma Swiss Rucky auf ihn gezogene, am 25. März, 25. April und 25. Mai 1953 fällige Wechsel akzeptiert.

2.

Die Vorinstanz hat zunächst die Frage geprüft, von welchem Recht die streitige Gegenforderung beherrscht sei. Sie hat festgestellt, dass die Parteien über die für die Anknüpfung massgebliche Natur der abgetretenen Forderung und die Rechtsbeziehungen zwischen dem Schuldner und dem Abtretenden nichts ausgeführt haben. Daraus hat sie gefolgert, die Parteien hätten stillschweigend zu erkennen gegeben, dass sie schweizerisches Recht angewendet haben wollten. Dieses wäre übrigens nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz auch als Ersatzrecht gemäss § 100 Abs. 2 zürch. ZPO anzuwenden, da einerseits das Gericht keine nähere Kenntnis des hier in Frage kommenden amerikanischen Rechts für sich in Anspruch nehmen könne und anderseits keine der Parteien eine Abweichung vom schweizerischen Recht auch nur behauptet, geschweige denn nachgewiesen habe.

3.

Da das.Bundesgericht zur Beurteilung der streitigen Gegenforderung nur befugt ist, sofern diese dem schweizerischen Recht untersteht, ist von Amtes wegen die Frage des anwendbaren Rechts zu prüfen. Dabei ist davon auszugehen, dass es den Parteien auf dem Gebiete des internationalen Schuldrechts frei steht, die massgebende Rechtsordnung auch auf dem Wege einer nachträglichen Rechtswahl zu bestimmen oder zu ändern. Das kann auch durch konkludentes Verhalten geschehen; Voraussetzung hiefür ist aber eine übereinstimmende Willensbekundung seitens der Parteien, aus der zweifelsfrei ersichtlich ist, dass beide ein- und dieselbe Rechtsordnung auf ihr Vertragsverhältnis angewendet wissen wollen. Eine solche Willensbekundung ist namentlich darin zu erblicken, dass beide Parteien sich im Prozess ohne weiteres auf ein bestimmtes Recht berufen (vgl.BGE 79 II 302).

Anders verhält es sich dagegen, wenn, wie gerade im vorliegenden Falle, die Parteien sich mit der Frage der Rechtsanwendung überhaupt nicht befasst haben. Unter solchen Umständen kann eine Willensbekundung nur dort angenommen werden, wo nach der in Frage stehenden kantonalen ZPO die Anwendbarkeit ausländischen Rechts schlechthin davon abhängt, dass es von den Parteien angerufen wird; dann ist nämlich das Stillschweigen der Parteien als Verzicht auf die Anwendung eines andern als des schweizerischen Rechts zu bewerten (BGE 80 II 180). So verhält es sich aber auf Grund der zürcherischen ZPO nicht. Vielmehr hat nach deren § 100 Abs. 1 der Richter von Amtes wegen zu prüfen, ob schweizerisches oder ausländisches Recht (und gegebenenfalls welches) anwendbar sei. Zwar wird dann in Abs. 2 beigefügt: "Handelt es sich indessen um fremdes Recht, von dessen Inhalt der Richter keine sichere Kenntnis hat, so darf die Übereinstimmung mit dem hiesigen Recht angenommen werden, sofern nicht von einer Partei Abweichungen behauptet und nachgewiesen worden sind". Damit wird indessen lediglich eine Vermutung bezüglich des Inhalts einer an sich anwendbaren, nach dem vorausgehenden Absatz von Amtes wegen zu ermittelnden Rechtsordnung aufgestellt.

Eine Willensbekundung der Parteien hinsichtlich des anwendbaren Rechtes liegt daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht vor.

4.

Bei dieser Sachlage stellt sich die weitere Frage, nach welcher Rechtsordnung sich Zulässigkeit und Voraussetzungen der von der Berufungsklägerin geltend gemachten Verrechnung bestimmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist hiefür die Rechtsordnung massgebend, von der die zu tilgende Verpflichtung beherrscht wird (BGE 77 II 190). Das ist im vorliegenden Fall das schweizerische Recht, da die Klageforderung, die nach der Behauptung der Berufungsklägerin durch Verrechnung getilgt ist, sich auf den Verkauf von Ware eines in der Schweiz ansässigen schweizerischen Verkäufers an eine Käuferin stützt, die ihren Sitz ebenfalls in der Schweiz hat. Zulässigkeit und Voraussetzungen der Verrechnung sind indessen nicht streitig, so dass auf diese Fragen nicht eingetreten zu werden braucht.

Streitig ist dagegen, ob die von der Berufungsklägerin zur Verrechnung gestellte Gegenforderung überhaupt gültig auf sie übergegangen, sowie, ob sie fällig sei. Für diese beiden Fragen ist jedenfalls dem Grundsatze nach das Recht massgebend, dem diese Gegenforderung untersteht. Um dieses bestimmen zu können, muss man die Rechtsnatur dieser Gegenforderung, d.h. ihren Entstehungsgrund, kennen. Hierüber sind dem angefochtenen Urteil keinerlei Anhaltspunkte zu entnehmen. Da aber das Bundesgericht seine Zuständigkeit, die von dem anwenbaren Recht abhängt, von Amtes wegen zu prüfen hat, muss das angefochtene Urteil in analoger Anwendung von Art. 60 Abs. 1 lit. c OG aufgehoben und die Sache zur Ergänzung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.