2C_60/2008

1.

1.1

Gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide über den Widerruf von Niederlassungsbewilligungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 83 lit. c BGG e contrario). Das Rechtsmittel ist als solche entgegenzunehmen. Soweit damit auch teilweise die Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 1. Dezember 2006 bzw. des Beschlusses des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 11. Juli 2007 beantragt wird, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG).

Nicht mehr Streitgegenstand der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bildet der von der Vorinstanz verweigerte Familiennachzug von Z.________, A.________ und B.________, da der Beschwerdeführer auf sein Begehren um Familiennachzug verzichtet.

1.2

Weil gegen den angefochtenen Verwaltungsgerichtsentscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offensteht, bleibt vorliegend kein Raum für die eventualiter erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde, so dass auf diese nicht einzutreten ist (vgl. Art. 113 BGG).

1.3

Gemäss Art. 42 BGG haben Rechtsschriften die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten (Abs. 1). In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Abs. 2). Danach muss die Begründung nach geltendem Recht, wie schon nach der Praxis zu Art. 90 Abs. 1 lit. b und Art. 108 Abs. 2 aOG, in der Rechtsschrift selbst enthalten sein und es sind Verweise auf andere Rechtsschriften, insbesondere im kantonalen Verfahren eingereichte, unbeachtlich (BGE 131 III 384 E. 2.3 S. 387; 130 I 290 E. 4.10 S. 302).

1.4

Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Vorliegend ist jedoch noch das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) massgebend (Art. 126 Abs. 1 AuG analog).

1.5

Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 bzw. Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substantiiert vorzubringen ist (Art. 42 Abs. 2 BGG), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels sich für den Ausgang des Verfahrens als entscheidend erweist (Art. 97 Abs. 1 BGG).

2.

2.1

Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; des Weiteren hat er nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (Art. 7 Abs. 2 ANAG). Erfasst wird davon die sogenannte Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen, sowie die Berufung auf eine bloss aus fremdenpolizeilichen Gründen aufrechterhaltene Ehe (BGE 128 II 145 E. 2.1 und 2.2 S. 151 mit Hinweisen). Als eigenes und selbständiges Niederlassungsrecht erlischt die einmal erteilte Niederlassungsbewilligung nicht mit der Auflösung der Ehe. Sie kann aber widerrufen werden.

2.2

2.2.1

Nach Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG kann eine Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer sie durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat. Der Widerruf setzt voraus, dass der Betroffene wissentlich falsche Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat, in der Absicht, gestützt darauf den Aufenthalt oder die Niederlassung bewilligt zu erhalten (Urteile 2A.33/2007 vom 9. Juli 2007, E. 4.1;2A.129/2006 vom 27. Juni 2006, E.2.2;2A.436/2003 vom 6. Januar 2004, E. 3.1; BGE 112 Ib 473 E. 3b S. 475 f.). Nach Art. 3 Abs. 2 ANAG ist der Ausländer verpflichtet, der Behörde über alles, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann, wahrheitsgetreu Auskunft zu geben. Wesentlich sind dabei nicht nur Umstände, nach denen die Fremdenpolizei ausdrücklich fragt, sondern auch solche, von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid relevant sind (Urteile 2A.511/2001 vom 10. Juni 2002, publ. in: Pra 2002 Nr. 163, E. 3.2;2A.57/2002 vom 20. Juni 2002, publ. in: Pra 2002 Nr. 165, E. 2.2, je mit Hinweisen). Dazu gehört insbesondere auch die Tatsache, dass der Betroffene aussereheliche Kinder hat (Urteil 2A.346/2004 vom 10. Dezember 2004, E. 2.2 mit Hinweisen). Ein Erschleichen der Niederlassungsbewilligung durch falsche Angaben oder durch wissentliches Verschweigen von Tatsachen kann schon darin liegen, dass die Angaben, auf welche sich die Behörden bei der seinerzeitigen Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gestützt hatten oder die bei späteren Verlängerungen der Aufenthaltsbewilligung oder bei der Erteilung der Niederlassungsbewilligung mangels anderer Angaben immer noch als massgebend betrachtet werden konnten, falsch oder unvollständig waren (Urteil 2A.511/2001 vom 10. Juni 2002, E. 3.2). Es ist nicht erforderlich, dass die Bewilligung bei richtigen und vollständigen Angaben notwendigerweise zu verweigern gewesen wäre (Urteil 2A.432/2002 vom 5. Februar 2003, E. 3.5).

2.2.2

Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, die Verpflichtung der Ausländer, in fremdenpolizeilichen Verfahren, Tatsachen von sich aus und ungefragt melden zu müssen, verstosse gegen Art. 6 EMRK. Mit dieser Rüge ist er nicht zu hören. Nach feststehender Rechtsprechung kommt Art. 6 EMRK in ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren nicht zur Anwendung (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Z.S.M. gegen Schweiz vom 26. März 2002, in: VPB 66/2002 116 S. 1322 f.; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Mamatkulov gegen Türkei vom 4. Februar 2005 Ziff. 81‑83, in: EuGRZ 2005 S. 357; vgl. auch VPB 61/1997 Nr. 121 S. 1009). Soweit sich der Beschwerdeführer auf diese Norm beruft, erweist sich die Beschwerde daher von vornherein als unbegründet.

Im Übrigen besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen. Die Beweislast für die Voraussetzungen des Widerrufs einer Niederlassungsbewilligung trägt die Verwaltungsbehörde. Ob beim Beschwerdeführer im massgeblichen Zeitpunkt etwa die Absicht der Nichtfortsetzung der bisherigen bzw. der Begründung einer neuen Ehe bestand, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft nur durch Indizien zu erstellen (BGE 127 II 49 E. 5a S. 56 f.). Die Verwaltungsbehörde kann sich daher veranlasst sehen, von bekannten Tatsachen auf unbekannte zu schliessen. Es handelt sich dabei um Wahrscheinlichkeitsfolgerungen, die auf Grund der Lebenserfahrung gezogen werden. Spricht die Vermutung gegen das Bestehen einer gelebten Ehe im massgebenden Zeitpunkt, obliegt es auf Grund seiner Mitwirkungspflicht dem Betroffenen, die Vermutung durch den Gegenbeweis bzw. durch das Erwecken erheblicher Zweifel an deren Richtigkeit umzustürzen (BGE 130 II 482 E. 3.2 S. 485 f.). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers bedeutet diese Rechtsprechung weder eine Beweislastumkehr noch liegt ihr eine unzulässige rechtsungleiche Behandlung von Ausländern zugrunde. Eine unterschiedliche Behandlung von Ausländern und Schweizern ist nicht von vornherein rechtsungleich oder diskriminierend; sie ist vielmehr nach der Rechtsprechung und der einhelligen Lehre zulässig, soweit dafür sachliche Gründe bestehen (BGE 129 I 392 E. 3.2.3 S. 398 f. mit Hinweisen), was insbesondere im Recht auf Aufenthalt und Niederlassung der Fall ist. Zu beachten sind allerdings Einschränkungen, die sich für die Schweiz gegebenenfalls aus völkerrechtlichen Verpflichtungen ergeben. Das schweizerische Ausländerrecht beruht für das Bundesgericht verbindlich (vgl. Art. 190 BV; BGE 129 II 249 E.5.4 S. 263) auf dem Grundsatz, dass - gesetzliche oder konventionsrechtliche Ausnahmen vorbehalten - kein Anspruch auf eine Bewilligung des Aufenthalts besteht (Art. 4 ANAG; BGE 126 II 425 E. 5b/aa S. 435 f.).

3.

3.1

Die kantonalen Behörden haben die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers widerrufen aufgrund der Annahme, dass er der leibliche Vater der beiden Kinder seiner heutigen Ehefrau sei und er mithin die Zeugung der Kinder vor und während der Ehe mit Y.________ wissentlich verschwiegen habe. Diese Annahme beruhe auf den beim schweizerischen Verbindungsbüro in Pristina mit dem Visumsantrag für die Schweiz eingereichten Geburtsurkunden der Kinder A.________ und B.________ vom 13. Juli 2005 und 24. Juni 2005, auf denen der Beschwerdeführer als Vater aufgeführt sei, und darauf, dass der Nachweis für das Nichtbestehen dieser Vaterschaft mittels DNA-Analyse nicht erbracht worden sei. Verschiedene Indizien würden darauf hindeuten, dass der Beschwerdeführer während der Ehe mit einer Schweizerin eine eheähnliche Beziehung mit seiner heutigen Ehefrau geführt und mit ihr ein Kind gezeugt habe. Nachdem er seine im Nachzugsgesuch selber gemachte Angabe, der Vater der Kinder zu sein, bestritten habe, sei seine Ehefrau nicht bereit gewesen, zur Schaffung von Klarheit mittels einer DNA-Analyse Hand zu bieten. Da die ebenfalls mitwirkungspflichtige Beschwerdeführerin diese entscheidende Analyse verweigert habe, müsse es bei der Annahme bleiben, dass der Beschwerdeführer während seiner Ehe mit einer Schweizer Bürgerin in seinem Heimatstaat eine eheähnliche Beziehung geführt oder zu führen begonnen habe und diese wesentliche Tatsache zumindest ab einem bestimmten Zeitpunkt bei der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und im Zusammenhang mit der Erteilung der Niederlassungsbewilligung verschwiegen habe.

3.2

Der Beschwerdeführer macht geltend, da er mit der DNA-Analyse einverstanden gewesen sei, könne ihm der fehlende Nachweis des Ausschlusses seiner Vaterschaft nicht vorgeworfen werden. Die Fremdenpolizei habe die Beweislosigkeit ihres Verdachtes zu vertreten. Er habe seine Mitwirkungspflicht nicht verletzt. Nachdem lediglich der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers im Verfahren vor Bundesgericht streitig sei, sei heute nicht mehr von einer Mitwirkungspflicht der Ehefrau des Beschwerdeführers auszugehen. Der Verdacht einer eheähnlichen Parallelbeziehung in der Heimat sei nicht erhärtet. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer noch über die Scheidung hinaus in der Wohnung von Y.________ wohnte - auch nachdem er bereits mit seiner jetzigen im Ausland lebenden Frau verheiratet gewesen sei - sowie die Tatsache, dass er die Scheidung von seiner ersten Frau in seiner Heimat durchführte, könnten nicht als Beweis für eine Parallelbeziehung im Ausland gewertet werden.

3.3

Wie die Vorinstanz zu Recht erwog, hat der Beschwerdeführer durch sein Verhalten und seine widersprüchlichen Angaben selbst Anlass zur Abklärung der Vaterschaft gegeben. So hat er im Familiennachzugsgesuch vom 4. Februar 2005 A.________ und B.________ als seine Tochter bzw. seinen Sohn bezeichnet und als Grund für den Einreisezweck angegeben, "dass ich meine Frau und meine Kinder bei mir habe". In einer eidesstattlichen Erklärung vom 25. Februar 2005 erklärte er indessen, dass er weder voreheliche noch aussereheliche Kinder habe. In den UNMIK-Geburtsurkunden von A.________ und B.________ vom 13. Juli 2005 bzw. 24. Juni 2005 wird er indessen als Vater aufgeführt und die beiden Kinder tragen auch seinen Namen. In später eingereichten früheren UNMIK-Geburtsurkunden tragen die Kinder jedoch den ledigen Namen ihrer Mutter und es wird kein Vater aufgeführt. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht hervorhebt, hat neben diesen unklaren Verhältnissen auch das Vorgehen des Beschwerdeführers den Verdacht verstärkt, dass er in seinem Heimatland eine Parallelbeziehung pflegte. Sein Vorgehen entspricht objektiv einem aus zahlreichen Verfahren bekannten Verhaltensmuster zur Erschleichung fremdenpolizeilicher Bewilligungen, indem er nach abgewiesenem Asylgesuch eine Schweizerin mit gänzlich anderem kulturellen und sprachlichen Hintergrund heiratete, sich alsbald nach Erhalt der Niederlassungsbewilligung von ihr in seiner Heimat scheiden liess, anschliessend den Ehebund mit einer aus dem gleichen Dorf stammenden Landsmännin schloss und kurz darauf ein Familiennachzugsgesuch für sie und die beiden Kinder, die vor bzw. während der Ehe mit Y.________ gezeugt wurden, stellte (vgl. dazu etwa die Urteile 2C_492/2007 vom 11. Februar 2008 und 2A.129/2006 vom 27. Juni 2006). Wie das Verwaltungsgericht zu Recht betonte, ist der Umstand, dass der Beschwerdeführer nach der Scheidung und trotz Eheschluss mit seiner jetzigen Frau weiterhin mit Y.________ zusammenlebte, als sehr ungewöhnlich zu qualifizieren. Zudem ist auch zu beachten, dass der Beschwerdeführer und seine heutige Gattin widersprüchliche Angaben zur Vaterschaft der beiden Kinder gemacht haben.

So erklärte die heutige Gattin zunächst, dass die Kinder aus zwei "One Night Stands" mit zwei verschiedenen Männern stammten; nachher machte sie geltend, dass die Kinder den gleichen Vater hätten, dessen Name sie jedoch nicht kennen wollte, was angesichts des Altersunterschiedes der Kinder von sechs Jahren völlig unglaubwürdig erscheint. Auch fällt auf, dass der Beschwerdeführer bei der Gesuchseinreichung, als er noch nicht anwaltlich vertreten war, die beiden Kinder als seine eigenen ausgab und Geburtsurkunden von A.________ und B.________ einreichte, die ihn als ihr Vater auswiesen. In Würdigung der Gesamtumstände und insbesondere mit Blick auf die widersprüchlichen, zum Teil unglaubwürdigen Erklärungen des Beschwerdeführers und seiner Gattin zur Vaterschaft der Kinder sowie die verschiedenen, einander widersprechenden Geburtsurkunden der Kinder liegt der Verdacht nahe, dass es sich bei A.________ und B.________ um die leiblichen Kinder des Beschwerdeführers handelt. Zur Widerlegung der daraus resultierenden Vermutung, dass der Beschwerdeführer schon vor bzw. während der Ehe mit der Schweizer Ehefrau eine Parallelbeziehung mit seiner heutigen Ehefrau pflegte, durfte und musste bei dieser Sachlage zulässigerweise verlangt werden, dass die behauptete fehlende Vaterschaft des Beschwerdeführers für die beiden 1995 und 2001 geborenen Kinder der heutigen Ehefrau durch eine DNA-Analyse nachgewiesen wird. Dieses Vorgehen entspricht auch dem Bundesgesetz vom 8. Oktober 2004 über genetische Untersuchungen beim Menschen (GUMG; SR 810.12), das in Art. 33 vorsieht, dass in einem Verwaltungsverfahren bei begründeten Zweifeln über die Abstammung einer Person, die sich nicht anders ausräumen lassen, die zuständige Behörde die Erteilung von Bewilligungen von der Erstellung von DNA-Profilen abhängig machen kann. Der Beschwerdeführer hat zur Erstellung eines DNA-Profils zwecks Klärung der Abstammung formell Hand geboten, doch scheiterte der Nachweis an der Haltung seiner heutigen Ehefrau. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, da nunmehr lediglich der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers streitig sei, sei heute nicht mehr von einer Mitwirkungspflicht der Ehefrau des Beschwerdeführers auszugehen.

Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass es sich bei der in das Beweisverfahren einbezogenen Ehefrau nicht um eine aussenstehende, vom Verfahrensausgang nicht berührte Drittperson handelt. Als Nutzniesserin des im vorinstanzlichen Verfahren beantragten Familiennachzugsgesuches durfte das Verwaltungsgericht zu Recht von der Ehefrau eine Mitwirkung an der erforderlichen Beweiserhebung verlangen. Dass der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit auf einen Familiennachzug verzichtet, ändert daran nichts. Ob der Beschwerdeführer mit der heutigen Ehefrau bereits während seiner früheren Ehe eine eheähnliche Beziehung unterhalten hatte, ist für den Rechtsbestand seiner eigenen Niederlassungsbewilligung und darüber hinaus auch für ein zu einem späteren Zeitpunkt allenfalls wieder eingereichtes, auf dieser Bewilligung gründendes Familiennachzugsgesuch von entscheidender Bedeutung. Selbst wenn die Ehefrau formell nicht selber als Verfahrenspartei aufgetreten war und sie insoweit keine prozessuale Mitwirkungspflicht traf, durfte ihr Verhalten dem Beschwerdeführer als Scheitern der Beweisführung für die fehlende Vaterschaft angelastet werden. Wenn der Beschwerdeführer seine Ehefrau nicht dazu bringen kann, bei den für die Aufrechterhaltung seiner Niederlassungsbewilligung erforderlichen Beweisvorkehren mitzuwirken, muss er in Kauf nehmen, dass aufgrund der jetzigen, gegen ihn sprechenden Beweislage entschieden wird (Urteil 2A.346/2004 vom 10. Dezember 2004, E.3.3). Ein nicht im Zusammenhang mit der Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz stehender einleuchtender Grund, die DNA-Analyse zu verweigern, wurde vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist daher nicht zu beanstanden, wenn die kantonalen Behörden wegen der Beweislosigkeit zu Ungunsten des Beschwerdeführers entschieden haben, da dieser seiner Mitwirkungspflicht nicht Genüge getan hat. Es ist alsdann davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer eine eheähnliche Parallelbeziehung mit seiner heutigen Ehefrau geführt hatte, deren pflichtgemässe Offenlegung der Erteilung der Niederlassungsbewilligung entgegengestanden wäre, womit der Widerrufsgrund gemäss Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG erfüllt ist.

4.

Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist unter den gegebenen Umständen auch verhältnismässig. Zwar scheint der Beschwerdeführer persönlich und beruflich weitgehend integriert zu sein. Er lebte aber bis zum 30. Altersjahr in seiner Heimat und hat damit die prägenden Lebensjahre im Kosovo verbracht. Seine bald 13-jährige Aufenthaltsdauer in der Schweiz ist insofern zu relativieren, als er davon zwei Jahre als Asylbewerber verbracht hat und seine Anwesenheit spätestens seit der Geburt von B.________ im Jahre 2001 auf der Irreführung der Fremdenpolizei beruht. Es darf davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer mit den kulturellen und gesellschaftlichen Gepflogenheiten seines Heimatlandes nach wie vor bestens vertraut ist. Ins Gewicht fällt zudem, dass seine heutige Ehefrau sowie seine Kinder dort leben. Dem Beschwerdeführer ist zuzumuten, in sein Heimatland zurückzukehren, auch wenn dies mit beruflichen und wirtschaftlichen Nachteilen verbunden ist.

5.

5.1

Der verfügte Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist folglich bundesrechtskonform. Die Beschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

5.2

Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 BGG).