2C_866/2017

1.

1.1

Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Feststellung des Erlöschens der Niederlassungsbewilligung bzw. die Verweigerung einer in vertretbarer Weise geltend gemachten Anspruchsbewilligung nach Art. 8 EMRK zulässig, hingegen nicht gegen die Weigerung, eine Ermessensbewilligung zu erteilen (Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG; Art. 82 lit. a, 83 lit. c Ziff. 2 [e contrario], Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie Art. 90 BGG; BGE 135 II 1 E. 1.2.1 S. 4; Urteil 2C_691/2017 vom 18. Januar 2018 E. 1). Diesbezüglich steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen: In deren Rahmen können grundsätzlich jedoch nur Rügen bezüglich verfahrensrechtlicher Punkte erhoben werden, deren Verletzung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt und die das Gericht von der Bewilligungsfrage getrennt beurteilen kann ("Star"-Praxis; BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f. [zum OG]; 123 I 25 E. 1 S. 26 f.; 137 II 305 E. 2 und 4).

1.2

Der Beschwerdeführer rügt eine formelle Rechtsverweigerung im Hinblick auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG, weil die Vorinstanz in diesem Punkt auf seine Beschwerde nicht eingetreten sei. Danach kann von den gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18 bis 29 AuG) ermessensweise abgewichen werden, um die Wiederzulassung von ausländischen Personen zu erleichtern, die bereits im Besitz einer Bewilligung gewesen sind. Die entsprechende formelle Rüge (unzulässiges Nichteintreten) kann im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde erhoben werden. Auf die durch den angefochtenen Entscheid in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffenen Beschwerdeführer frist- (vgl. Art. 100 Abs. 1 BGG) und grundsätzlich auch formgerecht (Art. 42 und 106 BGG) eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bzw. subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist - unter nachstehenden Vorbehalten - einzutreten.

1.3

1.3.1

Die Beschwerdebegründung muss praxisgemäss in der Eingabe an das Bundesgericht selber enthalten sein; pauschale Verweise auf Eingaben an die vorinstanzlichen Behörden genügen den verfahrensrechtlichen Vorgaben vor Bundesgericht nicht. Die Beschwerdebegründung soll eine effiziente Entscheidfindung erleichtern. Soweit der Beschwerdeführer auf seine Rechtsschriften im kantonalen Verfahren verweist und diese dadurch zum Inhalt seiner Eingabe an das Bundesgericht machen will (S. 4 der Beschwerdeschrift), ist auf die dortigen Ausführungen nicht einzugehen (vgl. das Urteil 2C_751/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 1.2 mit Hinweisen; BGE 133 II 396 E. 3.2 S. 400).

1.3.2

Nicht weiter zu berücksichtigen sind im Übrigen die vom Beschwerdeführer am 6. Dezember 2017 eingereichten (undatierten) Schreiben seiner beiden Kinder: Neue Tatsachen und Beweismittel kann das Bundesgericht nur berücksichtigen, soweit der angefochtene Entscheid hierzu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 136 II 497 E. 3.3 S. 500 f.). Es wäre am Beschwerdeführer gewesen, die entsprechenden Unterlagen allenfalls rechtzeitig in die kantonalen Verfahren einzubringen; das Verwaltungsgericht hat es - im Rahmen der Beschränkung des Streitgegenstandes, deren Zulässigkeit noch zu beurteilen sein wird (vgl. unten E. 4) - abgelehnt, die Frage nach einem allfälligen Bewilligungsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK zu prüfen, sodass die nachgereichten Unterlagen im bundesgerichtlichen Verfahren sich zum Vornherein nicht als entscheidrelevant erweisen.

1.3.3

Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Bezüglich des Sachverhalts ist es an die Feststellungen der Vorinstanz gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG); es kann diese nur berichtigen oder ergänzen, falls sie sich in einem entscheidwesentlichen Punkt als offensichtlich falsch oder unvollständig erweisen (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 350 E. 1.3 S. 351 f.). Zur Sachverhaltsfeststellung gehört auch die auf Indizien gestützte Beweiswürdigung (Urteil 2C_625/2017 vom 13. Dezember 2017 E. 1.2). Obwohl nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt, beruht auch die unvollständige Sachverhaltsfeststellung auf einer Rechtsverletzung: Was rechtserheblich ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht; eine in Verkennung der Rechtserheblichkeit unvollständige Ermittlung der für die rechtliche Beurteilung massgebenden Tatsachen verletzt deshalb direkt die anzuwendende materielle Norm (vgl. Art. 105 Abs. 2 i. V.m. Art. 95 BGG; BGE 136 II 65 E. 1.4 S. 68). Will die beschwerdeführende Person ihrerseits den Sachverhalt infrage stellen, muss sie rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern dieser in einem grundlegenden Punkt klar und eindeutig mangelhaft oder unvollständig erstellt wurde (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Sie hat sich im Übrigen in rechtlicher wie sachverhaltsmässiger Hinsicht mit den Ausführungen im angefochtenen Entscheid im Einzelnen sachbezogen auseinanderzusetzen. Soweit die Darlegungen in der Beschwerdeschrift diesen Vorgaben nicht genügen - der Beschwerdeführer teilweise rein appellatorisch wiederholt, was er bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht hat -, wird auf seine Kritik nicht weiter eingegangen.

2.

2.1

Verlässt eine niederlassungsberechtigte Person die Schweiz, ohne sich abzumelden, erlischt die Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten (Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AuG). Auf Gesuch hin kann sie während vier Jahren aufrechterhalten werden (Art. 61 Abs. 2 Satz 2 AuG). Dauert der tatsächliche Aufenthalt im Ausland länger als sechs Monate, erlischt die Niederlassungsbewilligung praxisgemäss unabhängig von den Ursachen, Motiven oder Absichten der betroffenen Person im Zusammenhang mit ihrer Landesabwesenheit (Urteile 2C_461/2012 vom 7. November 2012 E. 2.4.1 und 2C_609/2011 vom 3. April 2012 E. 3.2, je mit Hinweisen); es genügt, wenn sich die ausländische Person während sechs aufeinanderfolgenden Monaten fortwährend im Ausland aufhält (BGE 120 Ib 369 E. 2c S. 372).

2.2

Eine gesamthaft sechs Monate dauernde Abwesenheit mit Unterbrüchen lässt die Niederlassungsbewilligung nicht erlöschen. Nur wenn die ausländische Person den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen ins Ausland verlegt hat, wird die sechsmonatige Frist durch eine vorübergehende Rückkehr in die Schweiz zu Geschäfts- oder Besuchszwecken nicht mehr unterbrochen (vgl. Art. 79 Abs. 1 VZAE; BGE 120 Ib 369 E. 2c und d S. 372 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_405/2015 vom 23. Oktober 2015 E. 2.2; Weisungen des SEM, I. Ausländerbereich, Ziff. 3.4.4 [Version: 25.10.2013; Stand: 6.01.2018]; ANDREAS ZÜND/LADINA ARQUINT HILL, § 8 Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N. 8.9).

3.

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt willkürlich (Art. 9 BV) festgestellt und seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 BV) insofern verletzt, als sie auf die von ihm eingereichten Unterlagen, welche die Aufrechterhaltung seines Lebensmittelpunktes und seines regelmässigen Aufenthalts in der Schweiz belegten, nicht weiter eingegangen sei.

3.1

3.1.1

Nach Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien in behördlichen Verfahren Anspruch auf rechtliches Gehör. Dazu gehört, dass die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien würdigt und die ihr angebotenen Beweise abnimmt, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Umgekehrt müssen angebotene Beweise nicht abgenommen werden, wenn sie entweder eine rechtlich nicht erhebliche Frage betreffen oder wenn sie von vornherein am festgestellten Ergebnis nichts zu ändern vermögen (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 130 II 425 E. 2.1 S. 424 f. mit Hinweisen). Bei der Abweisung von Beweisanträgen in antizipierter Beweiswürdigung ist Zurückhaltung geboten, wird damit doch der Anspruch auf rechtliches Gehör eingeschränkt. Es darf nicht leichthin angenommen werden, dass das Beweisergebnis aufgrund der bereits abgenommenen Beweise feststeht. Lehnt die Behörde den Beweisantrag ab, hat sie nicht nur darzulegen, weshalb sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise eine bestimmte Überzeugung gewonnen hat, sondern grundsätzlich auch, weshalb die beantragte Beweismassnahme aus ihrer Sicht nichts an ihrer Überzeugung zu ändern vermag (Urteil 2C_400/2015 vom 31. Mai 2016 E. 4.2).

3.1.2

Dem Betroffenen obliegt dabei sowohl nach der allgemeinen Regel von Art. 13 VwVG als auch gemäss der speziellen Bestimmung von Art. 90 AuG eine Mitwirkungspflicht. Die verfügende Behörde hat im Rahmen der Untersuchungsmaxime abzuklären, ob der gesetzlich verlangte Auslandaufenthalt tatsächlich ununterbrochen war. Im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten ist es am Betroffenen, darzutun, dass er in der Schweiz verblieben ist bzw. er seinen Lebensmittelpunkt nicht verlagert hat. Als Indizien hierfür dienen etwa ein Mietvertrag, eine Bestätigung Dritter, Telefonrechnungen, Zahlungsbelege usw. (vgl. MARC SPESCHA, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, N. 5a zu Art. 61 AuG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, wenn das Sachgericht relativ einfach beibringbare minimale Sachbeweise verlangt und voraussetzt, dass der Standpunkt des Betroffenen einigermassen glaubhaft erscheint, bevor es im Rahmen der Untersuchungsmaxime Zeugen, Auskunftspersonen oder die betroffene Person und deren Angehörige befragt (Urteil 2C_81/2011 vom 1. September 2011 E. 3.7).

3.2

3.2.1

Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass der Beschwerdeführer sich tatsächlich länger als sechs Monate in Serbien aufgehalten und seinen Lebensmittelpunkt dorthin verschoben hat. Es stützte sich dabei im Wesentlichen auf dessen Erklärung gegenüber der Regionalpolizei Lenzburg, von April 2015 bis Februar 2016 in Serbien gelebt zu haben. Seit seiner Rückkehr wohne er bei einem Kollegen in Kloten. Dieser hat am 15. Februar 2016 den entsprechenden Sachverhalt auf polizeiliche Nachfrage hin offenbar telefonisch bestätigt. Am 8. März 2016 meldete sich der Beschwerdeführer in Kloten an, wobei er diesmal unterschriftlich erklärte, am 29. Februar 2016 in die Schweiz eingereist zu sein. Seine Einwände, er habe wegen der unterlassenen Unterhaltszahlungen bei der Polizei am 15. Februar 2016 zu seinem Schutz gelogen und bei der Anmeldung in Kloten bloss ungelesen das durch die Kanzleibeamtin ausgefüllte Formular unterschrieben, ändere - so der angefochtene Entscheid - nichts daran, dass er die entsprechende Erklärung jeweils so abgegeben habe. Die von ihm zu den Akten gegebenen Schriftstücke seien unter diesen Umständen nicht geeignet, das Gegenteil zu beweisen.

3.2.2

Der Beschwerdeführer hat verschiedene Unterlagen eingereicht, die belegen sollen, dass er sich - entgegen seinen falschen Schutzbehauptungen - in der umstrittenen Zeit tatsächlich weitgehend in der Schweiz aufgehalten habe und nur besuchsweise bei seiner Familie in Serbien gewesen sei: Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf einen Vollzugsbericht der Kantonspolizei Aargau, woraus sich ergibt, dass er am 29. Mai 2015 um 23:52 Uhr als Beifahrer in einem Personenwagen angehalten und kontrolliert wurde; auf eine am 5. Januar 2016 ausgestellte Quittung für das Bezahlen einer Busse; auf Rechnungskopien für sein Mobiltelefon, aus denen sich ergibt, dass im September und November 2015 sowie im Januar 2016 sein Telefon benutzt worden ist sowie auf verschiedene datierte und teilweise mit "Geo-Tag" versehene Fotos auf seinem Facebook-Account, welche belegen sollen, dass er sich am 20. Juli, 26. August, 9. November, 16. November, 11. Dezember und 19. Dezember 2015 sowie am 2. Februar 2016 in der Schweiz aufgehalten hat. Zwar ging die Vorinstanz davon aus, dass die Einzahlungen und der Handygebrauch durch Dritte erfolgt sein könnten und die Fotos wenig aussagekräftig seien, da der Entstehungszeitpunkt und -ort "unklar" erschienen. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beschwerdeführer sich - mit einem Unterbruch vom 4. bis zum 10. Altersjahr - in der Schweiz aufgehalten hat, hier sozialisiert worden ist und mit Unterbrüchen seit Jahren im Land gearbeitet und die Beziehung zu seinen Kindern gepflegt hat, erscheint es gestützt auf die von ihm eingereichten Unterlagen fraglich, ob er seinen Lebensmittelpunkt tatsächlich nach Serbien verlegt hat, sodass seine punktuellen Anwesenheiten in der Schweiz nicht mehr geeignet waren, die Frist von sechs Monaten zu unterbrechen. Im Hinblick auf die Auswirkungen des Erlöschens der Niederlassungsbewilligung bei einer Person, die sich wie der Beschwerdeführer seit Jahren bzw. Jahrzehnten in der Schweiz aufgehalten hat, sind diesbezüglich besonders sorgfältige Abklärungen erforderlich.

3.2.3

Die Vorinstanz hat den Sachverhalt gestützt auf die eingereichten Unterlagen - wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt - vorliegend offensichtlich unvollständig festgestellt: Ihre Vermutungen, wonach seine ehemalige Partnerin und sein Freund lediglich "Gefälligkeitserklärungen" abgegeben hätten, genügt im Hinblick auf die eingereichten Dokumente nicht, um die rechtliche Frage abschliessend zu prüfen, ob die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers tatsächlich erloschen ist oder nicht: Seine frühere Partnerin erklärte am 13. Mai 2016 schriftlich, dass der Beschwerdeführer während rund drei Monaten in Serbien gewesen sei und sich danach in Kloten aufgehalten habe, wobei er wieder regelmässig persönlichen und telefonischen Kontakt mit ihr und den Kindern gehabt habe. Der Freund des Beschwerdeführers bestätigte seinerseits am 23. Juni 2016 schriftlich, dass dieser seit anfangs Juni 2015 bis Ende Januar 2016 bei ihm gewohnt und er ihn unterstützt habe, da der Beschwerdeführer arbeitslos gewesen sei und sich um eine neue Stelle bemüht habe. Unter diesen Umständen, welche an der dauerhaften Verlegung seines Lebensmittelpunkts nach Serbien zweifeln lassen, gleichzeitig aber nicht widerspruchsfrei sind, hätte die Vorinstanz den Beschwerdeführer, dessen Freund und die frühere Lebenspartnerin und Mutter seiner Kinder vor ihrem Entscheid zu den Widersprüchen anhören müssen. Ihre antizipierte Beweiswürdigung ohne weitere Abklärungen genügt den verfassungs- und verfahrensrechtlichen Vorgaben nicht; das Verwaltungsgericht hat nicht überzeugend dargelegt, warum die einzelnen vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen nicht geeignet wären, seinen Aufenthalt in der Schweiz zu belegen. Soweit die Vorinstanz sich dazu geäussert hat, beschränkt sich ihre Begründung auf nicht erstellte Möglichkeiten und reine Vermutungen ("Gefälligkeitserklärungen"). Die Sache ist deshalb an sie zurückzuweisen, um den Sachverhalt durch Befragungen zu ergänzen und hernach erneut darüber zu befinden, wo der Beschwerdeführer seinen Lebensmittelpunkt hatte und ob er die Schweiz während mehr als sechs Monate verlassen hat oder nicht.

4.

4.1

Der Beschwerdeführer rügt, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht den Verfahrensgegenstand auf die Frage beschränkt, ob seine Niederlassungsbewilligung erloschen sei; er habe indessen auch beantragt, es sei ihm allenfalls eine neue Bewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG zu erteilen. Indem das Verwaltungsgericht seine Ausführungen zu diesen Punkten nicht behandelte, habe es eine formelle Rechtsverweigerung begangen. Die Rüge ist begründet: Verfahrensgegenstand vor dem Migrationsamt bildete einerseits die Frage, ob die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers als erloschen zu gelten hatte, andererseits das Gesuch vom 8. März 2016, ihm gestützt auf Art. 8 EMRK eine Anspruchsbewilligung wegen der Beziehung zu seinen Kindern bzw. eine Ermessensbewilligung im Rahmen von Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG zu erteilen.

4.2

Zutreffend ist, dass vor der Sicherheitsdirektion die Frage der Neuerteilung einer Bewilligung vom Beschwerdeführer nicht ausdrücklich thematisiert wurde, immerhin beantragte er aber doch, die ganze Verfügung des Migrationsamts aufzuheben, d.h. auch jenen Teil des Dispositivs, der seinen Antrag betraf, ihm eine (neue) Bewilligung zu erteilen. Die entsprechende Problematik bildete insofern Gegenstand des Rekursverfahrens, als die Sicherheitsdirektion zwar feststellte, dass der Beschwerdeführer nicht weiter begründe, inwiefern ihm eine Bewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG zu erteilen wäre, sie die entsprechende Frage - wenn auch bloss summarisch - aber dennoch materiell prüfte, wenn sie festhielt: "So oder anders kann hierzu auf die ausführlichen und zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen werden (E. 3 ff.) ". Bildete das Schicksal des Bewilligungsgesuchs vom 8. März 2016 damit noch Verfahrensgegenstand vor der Sicherheitsdirektion, durfte der Beschwerdeführer den entsprechenden Teil der Verfügung in der Folge beim Verwaltungsgericht anfechten, ohne den Verfahrensgegenstand in unzulässiger Weise auszuweiten. Das Verwaltungsgericht hätte auch diesbezüglich auf die bei ihm eingereichte Beschwerde eintreten müssen. Indem es dies unterliess, beging es eine formelle Rechtsverweigerung sowohl bezüglich des geltend gemachten Anspruchs aus Art. 8 EMRK als auch im Hinblick auf eine allfällige Ermessensbewilligung nach Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG (vgl. RHINOW/KOLLER/KISS/TURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, N. 286 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).

5.

5.1

Die Beschwerde erweist sich nach dem Dargelegten als begründet; sie ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.2

Dem Verfahrensausgang entsprechend sind keine Gerichtskosten geschuldet (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren indessen angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).