5A_122/2011

1.

Angefochten sind die Fr. 30'000.-- übersteigenden vermögensrechtlichen Folgen einer kantonal letztinstanzlichen Zivilsache; auf die Beschwerde ist somit im Grundsatz einzutreten (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).

Von vornherein unzulässig - im Übrigen auch inhaltlich unrichtig, weil der Beschwerdeführer die Kinderzulagen einfach zum Nettogehalt rechnet - sind hingegen die mit Eingabe vom 7. April 2011 als Noven eingereichten neusten Lohnabrechnungen für die Ehefrau, da nicht der angefochtene Entscheid dazu Anlass gab (Art. 99 Abs. 1 BGG) und im Übrigen dargelegt werden müsste, inwiefern die speziellen Voraussetzungen für eine nachträgliche Einreichung von Beweismitteln erfüllt sein sollen (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395).

2.

Weil Eheschutzentscheide vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG darstellen (BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 397), sind nicht alle Vorbringen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig, sondern kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).

Sodann sind die Sachverhaltsfeststellungen der letzten kantonalen Instanz für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Auch in dieser Hinsicht kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (namentlich eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung) gerügt werden (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398, 584 E. 4.1 S. 588), wobei diesbezüglich wiederum das strenge Rügeprinzip im Sinn von Art. 106 Abs. 2 BGG gilt.

3.

Der Beschwerdeführer rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Weil das Recht, angehört zu werden, formeller Natur ist (BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390; 135 I 187 E. 2.2 S. 190), sind die betreffenden Vorbringen vorab zu prüfen (BGE 121 I 230 E. 2a S. 232).

3.1

Das von Art. 29 Abs. 2 BV garantierte rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet war, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 S. 370; 133 I 270 E. 3.1 S. 277).

Grundsätzlich führt die Verletzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 135 I 187 E. 2.2 S. 190). Nach der Rechtsprechung kann aber jedenfalls eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa S. 438). Von einer Rückweisung der Sache ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390).

3.2

Vorliegend wurden die Ehegatten im erstinstanzlichen Verfahren getrennt angehört, um der Ehefrau (wegen gesundheitlicher Probleme) eine direkte Konfrontation mit dem Ehemann zu ersparen. Indes war der Rechtsanwalt des Ehemannes bei der Anhörung der Ehefrau dabei; er hatte die Möglichkeit zu Ergänzungsfragen und machte davon auch Gebrauch.

Das Obergericht anerkannte, dass mit diesem Vorgehen das Konfrontationsrecht des Beschwerdeführers beschnitten worden war. Es hielt ihm aber entgegen, nicht direkt an der Verhandlung interveniert, sondern erst mit Schreiben vom 16. Juli 2010 eine Gehörsverletzung geltend gemacht zu haben, jedoch selbst zu diesem Zeitpunkt ohne das Vorbringen, mit dem erstinstanzlich gewählten Vorgehen nicht einverstanden zu sein. Der Beschwerdeführer bzw. sein Rechtsvertreter hätten an der Verhandlung zumindest erwähnen müssen, dass dem Antrag der Ehefrau auf Ausschluss des Ehemannes vom Parteiverhör nicht zugestimmt werde. Zudem hätte sein Rechtsvertreter nach erfolgtem Parteiverhör eine Unterbrechung der Verhandlung beantragen können, um die Aussagen der Ehefrau mit dem Beschwerdeführer durchzugehen und sich gemeinsam Zusatzfragen zu überlegen. Indem solches nicht verlangt worden sei, müsse von einer zumindest konkludenten Einwilligung des Beschwerdeführers in die Vorgehensweise des erstinstanzlichen Gerichtes ausgegangen werden.

3.3

Dieser Auffassung ist zu folgen: Für Ausstandsgründe gilt der Grundsatz, dass sie so früh wie möglich geltend zu machen sind, ansonsten stillschweigender Verzicht anzunehmen ist (BGE 128 V 82 E. 2b S. 85; 129 III 445 E. 4.2.2.1 S. 465); insbesondere verstösst es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, angebliche Befangenheitsvorwürfe erst aufgrund einer als ungünstig empfundenen Entscheidung vorzubringen (BGE 119 Ia 221 E. 5a S. 228; 124 I 121 E. 2 S. 123). Diese Grundsätze müssen auch für die vorliegende analoge Konstellation gelten. Der Einwand des Beschwerdeführers, es könne von einer Partei nicht verlangt werden, dem Richter dauernd ins Wort zu fallen, ist nicht stichhaltig; er bzw. sein Rechtsvertreter wären in der gegebenen Situation nach Treu und Glauben gehalten gewesen, direkt an der Verhandlung gegen das Vorgehen zu protestieren. Der erst auf dem Beschwerdeweg substanziiert erhobene Vorwurf, das Recht auf persönliche Mitwirkung an der Beweiserhebung sei beschnitten worden, erweist sich als verspätet. Wie der Beschwerdeführer selbst festhält, wäre im Übrigen eine Heilung der Gehörsverletzung vor Obergericht infolge umfassender Sachverhalts- und Rechtskognition grundsätzlich möglich gewesen. Dass er einen Antrag auf ergänzendes Parteiverhör gestellt hätte, zeigt er jedoch nicht auf; vielmehr beschränkt er sich auf die Aussage, eine Wiederholung des Parteiverhörs in seiner Anwesenheit habe nicht stattgefunden.

Bei der geschilderten Ausgangslage ist nicht zu prüfen, ob tatsächlich eine Gehörsverletzung stattgefunden hat, zumal angesichts des Umstandes, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers an der Befragung der Ehefrau teilnahm und Ergänzungsfragen stellen konnte, jedenfalls keine derart schwere Gehörsverletzung vorliegen könnte, dass unabhängig von der verspäteten Intervention des Beschwerdeführers eine Gutheissung erfolgen müsste.

3.4

Der Beschwerdeführer rügt ferner eine direkte Gehörsverletzung sowie eine Verletzung der Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit der Prämienverbilligung an die Ehefrau. Die Tatsache, dass sie eine solche Verbilligung erhalten könne, ergebe sich aus seinem Schreiben vom 9. September 2010. Das Obergericht habe davon eine Kopie mit Begleitschreiben erhalten, aber im Entscheid unberücksichtigt gelassen.

Das Obergericht hat hierzu erwogen, dass der Untersuchungsgrundsatz lediglich für die Kinderalimente gelte, während mit Bezug auf den Ehegattenunterhalt neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gemäss Art. 93 ZPO/BE nur bei genügenden Entschuldigungsgründen vorgebracht werden könnten. Im Übrigen stelle das Schreiben vom 9. September 2010 eine Appellationsergänzung dar, was nach Ablauf der 10-tägigen Appellationsfrist unzulässig sei, zumal nichts darauf schliessen lasse, dass dem Beschwerdeführer ein allfälliger Anspruch der Ehefrau auf Prämienverbilligung nicht schon bei Einreichen der Appellationsschrift bekannt gewesen wäre.

Mit dieser (im Übrigen zutreffenden) Begründung des Obergerichts setzt sich der Beschwerdeführer nicht im Ansatz auseinander, weshalb seine Gehörsrüge unsubstanziiert bleibt und darauf nicht eingetreten werden kann.

4.

Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, die Feststellung des ehelichen Lebensstandards unterlassen zu haben. Dieser ist jedoch in erster Linie für den nachehelichen Unterhalt relevant und insofern sind auch die Verweise des Beschwerdeführers auf die betreffende bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht topisch. Entgegen seiner Behauptung sind für den auf Art. 163 ZGB basierenden ehelichen und den auf Art. 125 ZGB fussenden nachehelichen Unterhalt gerade nicht die gleichen Kriterien als geeignet anzusehen (vgl. etwa BGE 130 III 537 E. 3.2 S. 541; 134 III 145 E. 4 S. 146; 134 III 577 E. 3 S. 578). Freilich ist der nicht erwerbstätige Ehegatte bereits ab der erfolgten Trennung zur Wiederaufnahme einer Arbeit verpflichtet, soweit mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft zu rechnen ist. Die bisherige Rechtsprechung (vgl. BGE 128 III 65 E. 4b S. 68; 130 III 537 E. 3.4 S. 543; sodann ausführlich zum Ganzen: Urteil 5A_516/2010 vom 22. September 2010 E. 3.6; siehe auch Urteil 5A_912/2010 vom 11. April 2011 E. 3.2) hat dabei Art. 125 ZGB in Analogie herangezogen. Die entsprechende Verpflichtung ergibt sich aber bereits aus Art. 163 ZGB, indem einerseits für die Finanzierung von zwei Haushalten höhere Kosten anfallen und andererseits für den haushaltsführenden Ehegatten bisherige gemeinsame Lasten wegfallen, wenn neu jeder Teil einen eigenen (kleineren) Haushalt führt, was normalerweise gleichzeitig bedeutet, dass Kapazitäten für die (Wieder-) Aufnahme einer Erwerbstätigkeit frei werden, soweit nicht Kinder zu betreuen sind. In dieser Situation kann sich der bisher haushaltsführende Ehegatte in der Regel nicht auf die seinerzeit vereinbarte Rollenteilung berufen, steht diese doch stillschweigend unter dem Vorbehalt gleich bleibender Verhältnisse. Für den vorliegenden Fall ergibt sich, dass die Ehefrau bereits eine Arbeitstätigkeit von 50% aufgenommen hat. Dass ihr angesichts der Erziehungslasten im Zusammenhang mit den drei Kindern ein höheres Pensum zuzumuten wäre, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend (vgl. dazu BGE 115 II 6 E. 3c S. 10; 135 III 158 nicht publ. E. 3 = Urteil 5A_210/2008 E. 3). Eine willkürliche Handhabung der massgeblichen Grundsätze ist vor diesem Hintergrund nicht im Ansatz ersichtlich und entsprechend stösst auch die Rüge, das Obergericht habe in diesem Zusammenhang die aus Art. 29 Abs.

2 BV fliessende Begründungspflicht verletzt, ins Leere.

Nicht zu folgen ist sodann den etwas wirren Ausführungen des Beschwerdeführers zu Überschuss und Sparquote, die zusammengefasst dahin gehen, dass er eine Sparquote von mehreren Tausend Franken ausgeschieden wissen möchte. Dies kann bei den gegebenen Verhältnissen indes nicht zur Debatte stehen: Der Ehemann erzielt ein Nettoeinkommen in der Grössenordnung von Fr. 10'000.-- (zuzüglich 13. Monatslohn und Zulagen) und die Ehefrau ein solches von rund Fr. 2'500.--. Damit liegen gute bis sehr gute, aber keine weit überdurchschnittlichen Verhältnisse vor; es sind drei Kinder zu versorgen, zwei Haushalte zu finanzieren und der Beschwerdeführer macht hohe Schulden geltend, welche er abzutragen habe. Wenn das Obergericht bei dieser Ausgangslage keine Sparquote ausgeschieden hat, kann von vornherein keine Willkür gegeben sein. Davon ausgehend ist den weiteren Ausführungen in der Beschwerde - abgesehen davon, dass sie den Anforderungen an Willkürrügen nicht genügen (dazu E. 5.3) - und den Unterhaltsberechnungen des Beschwerdeführers weitgehend der Boden entzogen.

5.

Nachfolgend ist die konkrete Unterhaltsfestsetzung zu überprüfen, wobei hierfür substanziierte Willkürrügen zu erheben sind (vgl. E. 2).

5.1

Das Bundesrecht schreibt keine bestimmte Methode vor, nach welcher der Unterhalt festzulegen ist (BGE 128 III 411 E. 3.2.2 S. 414), und im Übrigen kommt dem Sachgericht bei der Unterhaltsfestsetzung ein weites Ermessen zu, welches freilich willkürfrei auszuüben ist (vgl. E. 2).

Was den Kindesunterhalt anbelangt, sind beide kantonalen Instanzen von der Prozentmethode ausgegangen (wobei sie für die drei Kinder insgesamt 35% des Nettoeinkommens des Beschwerdeführers veranschlagt haben) und für den Unterhalt der Ehefrau von der Methode der Existenzminimumsberechnung mit Überschussverteilung, wie sie für den ehelichen Unterhalt von einem Grossteil der Deutschschweizer Kantone praktiziert wird und bundesrechtlich zulässig ist (vgl. BGE 126 III 8 E. 3c S. 9; 134 III 145 E. 4 S. 146).

Den Überschuss hat das Obergericht für die meisten Phasen im Verhältnis 2:1, jedoch für die Phase August 2009 bis Januar 2010 ausnahmsweise im Verhältnis 3:1 verteilt mit der Begründung, aufgrund der besonderen Konstellation in dieser Phase würde ansonsten der dem Beschwerdeführer zur Verfügung stehende Betrag nicht ausreichen, um die vollen Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 3'926.-- zu bezahlen, was unbillig wäre, weil ihm für die betreffende Phase im Existenzminimum bereits ein Betrag von insgesamt über Fr. 1'500.-- für Schuldtilgung zugestanden werde, welche an sich aus dem Überschuss zu finanzieren wäre.

Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Überschussverteilung festgehalten, dass eine hälftige Teilung nicht in Frage kommen kann, wenn der eine Ehegatte Kinder zu betreuen hat, weil diese auch am Überschuss partizipieren sollen (BGE 126 III 8); diesfalls ist eine Aufteilung im Verhältnis 2:1 üblich. Wenn das Obergericht für die Phase vom August 2009 bis Januar 2010 eine davon abweichende Aufteilung im Verhältnis 3:1 vorgenommen hat, so hat es dies zwar mit einer nicht nachvollziehbaren Begründung getan (auch bei einer Aufteilung 2:1 könnte der Beschwerdeführer immer noch den gesamten Kinderunterhalt bezahlen, wobei sich der für den Ehegattenunterhalt verbleibende Betrag auf der Basis des obergerichtlichen Berechnungsmodelles von Fr. 297.-- auf Fr. 69.-- reduzieren würde), aber der Beschwerdeführer setzt sich mit dem für den Überschuss angewandten Verteilungsschlüssel nicht auseinander (vgl. Beschwerde S. 27 f.), womit seine Rügen unsubstanziiert bleiben. Im Übrigen geht es um eine kurze Phase von lediglich einem halben Jahr und stehen sich ein 4- und ein 1-Personen-Haushalt gegenüber, weshalb auch im Ergebnis in der vom Obergericht getroffenen Lösung keine willkürliche Ermessensausübung ersichtlich ist.

Was sodann den Kinderunterhalt anbelangt, kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers von vornherein kein Prozentabzug bzw. keine Ausscheidung einer Quote zu Lasten der Ehefrau aufgrund ihres Teilzeiteinkommens erfolgen, denn sie erfüllt ihre familiären Pflichten mit Bezug auf die Kinder bereits vollumfänglich durch deren alleinige Betreuung. Einzig dort könnte eine andere Aufteilung des Kinderunterhalts zur Debatte stehen, wo der betreuende Ehegatte selbst über ein hohes, allenfalls sogar grösseres Einkommen verfügt. Dies ist vorliegend nicht der Fall und Willkür im Zusammenhang mit der Festsetzung des Kindesunterhalts ist nicht ersichtlich.

Nach dem Gesagten hält das methodische Vorgehen des Obergerichts vor dem Willkürverbot stand.

5.2

In der Sache selbst ist das Obergericht für die Phase von Juli bis Dezember 2008 einkommensseitig bei der Ehefrau von Fr. 2'143.-- (inkl. Halbtax-Abo und Reka-Checks) und beim Ehemann von Fr. 11'566.-- (inkl. 13. Monatslohn, Familienzulagen und Ortszuschlag) ausgegangen. Als Existenzminimum hat es bei der Ehefrau Fr. 6'644.-- (GB 1250, KZ 1050, Hypo. 2400, NK 260, KK 384, Tele 100, Weg 70, Essen 72, Steuern 595, Versicherung 463) und beim Ehemann Fr. 6'116.-- (GB 1100, Miete 1390, KK 266, Tele 100, Weg 175, Essen 176, Beruf 49, Steuern 859, Schulden 900, Besuche 190, Versicherung 555, Krankheit 33, Ausbildung 323) berücksichtigt. Für die weiteren Phasen hat es jeweils die Veränderungen einbezogen, die im Wesentlichen zu einem höheren Einkommen und tieferen Existenzminimum auf Seiten der Ehefrau führten.

5.3

Der Beschwerdeführer bringt hinsichtlich verschiedener Positionen und Phasen zahlreiche Kritikpunkte an, welche indes die an Willkürrügen zu stellenden Anforderungen in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllen:

Zum einen ist ein Entscheid erst dann aufzuheben, wenn er sich nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis als willkürlich erweist (vgl. E. 2; sodann BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211; 133 I 149 E. 3.1 S. 153; 134 I 140 E. 5.4 S. 148). Angesichts des Umstandes, dass dem Beschwerdeführer knapp Fr. 200.-- im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts zugestanden worden sind, ohne dass besondere Verhältnisse vorlägen (zur Tragung der Besuchsrechtskosten vgl. Urteile 5C.282/2002 vom 27. März 2003 E. 3.2;5A_292/2009 vom 2. Juli 2009 E. 2.3.1.3), insbesondere aber vor dem Hintergrund, dass nach den obergerichtlichen Erwägungen die erstinstanzlich berücksichtigten hohen Beträge für Schuldtilgung (zunächst Fr. 900.--, dann sogar Fr. 1'200.-- pro Monat, zuzüglich Kreditschulden Ausbildungsdarlehen von über Fr. 300.--) im Existenzminimum des Beschwerdeführers an sich nicht anerkannt werden könnten und nur vor dem Hintergrund des Verbotes der Reformatio in peius zu belassen seien, müsste der Beschwerdeführer aufzeigen, dass die von ihm beanstandeten Punkte - sofern diese tatsächlich willkürlich wären - das Endresultat der obergerichtlichen Entscheidung beeinflusst hätten, denn das Verbot der Reformatio in peius bezieht sich nicht auf einzelne Bedarfspositionen, sondern auf die Rechtsbegehren. Das Obergericht hätte mit anderen Worten ohne weiteres die Schuldtilgung unberücksichtigt lassen - womit im Übrigen die Rügen im Zusammenhang mit der Höhe der Tilgungsraten gegenstandslos sind - und andere Positionen im Existenzminimum anerkennen können, ohne dass dies einen Einfluss auf das rechnerische Resultat gehabt hätte. Indem sich der Beschwerdeführer dazu ausschweigt, bleiben seine Willkürrügen unsubstanziiert. Zum anderen vermag seine Kritik auch insofern den an Willkürrügen zu stellenden Anforderungen nicht zu genügen, als er in appellatorischer Weise seine eigene Sicht der Dinge schildert und sich nicht jeweils spezifisch mit der betreffenden Entscheidbegründung auseinandersetzt (insb. Haftung für diverse Steuerschulden; Berechnung der Nebenkosten; Anrechnung des Eigenmietwertes).

Schliesslich ist auch insofern keine willkürliche Ermessensbetätigung zu Ungunsten des Beschwerdeführers ersichtlich, als der Ehefrau für sich und die drei Kinder (mithin für einen 4-Personen-Haushalt) ungefähr gleich viele Mittel zur Verfügung stehen wie dem allein lebenden Ehemann. Er bezeichnet diesen Umstand in seiner Beschwerde übrigens selbst als "erstaunlich" (S. 66 Mitte).

6.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und er hat die Beschwerdegegnerin und den Vertreter der Kinder für die Stellungnahmen zum Gesuch um aufschiebende Wirkung zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).