5A_972/2013

1.

Die Parteien setzen sich vor dem Eheschutzrichter darüber auseinander, welchem Elternteil die Obhut über den Sohn Z.________ für die Dauer des Eheschutzverfahrens vorläufig zu überlassen ist. Der Streit dreht sich also um eine Eheschutzmassnahme betreffend die Kinderbelange (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Das ist eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) nicht vermögensrechtlicher Natur. Nach der Rechtsprechung sind Entscheide betreffend die Anordnung von Eheschutzmassnahmen Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG (BGE 133 III 393 E. 4 S. 395 f.). Daran ändert nichts, dass der angefochtene Entscheid über die Obhutszuteilung nach der ausdrücklichen Anordnung der Vorinstanzen "vorläufiger" Natur ist (vgl. Sachverhalt Bst. B und C). Denn auch diese Anordnung kann sich als "nötige Massnahme" im Sinne von Art. 176 Abs. 3 ZGB erweisen, wenn die konkreten Gegebenheiten es erfordern, die der Eheschutzrichter von Amtes wegen festzustellen hat (Art. 272 ZPO). Das Kantonsgericht Schwyz hat als oberes Gericht und als letzte kantonale Instanz im Sinne von Art. 75 BGG entschieden. Auf die rechtzeitig (Art. 100 BGG) eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2.

Eheschutzentscheide unterstehen Art. 98 BGG (BGE 133 III 393 E. 5.1 und 5.2 S. 396 f.). Daher kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (s. dazu BGE 133 III 585 E. 4.1 S. 588). Es gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen prüft. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f.). Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es daher nicht aus, wenn der Beschwerdeführer die Sach- oder Rechtslage aus seiner Sicht darlegt und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich bezeichnet. Vielmehr muss er im Einzelnen darlegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246). Auch eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen kommt nur in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (BGE 133 III 585 E. 4.1 S. 588), was die rechtsuchende Partei wiederum präzise geltend zu machen hat. Mangels entsprechender Rügen der Parteien sieht sich das Bundesgericht auch nicht veranlasst, BGE 139 III 86, der im Übrigen nicht vom Eheschutz handelt, zu überdenken.

3.

Umstritten ist, welchem Elternteil für die Dauer des Eheschutzverfahrens vorläufig die Obhut über den Sohn Z.________ zu überlassen ist. Soweit es um das Eheschutzverfahren geht, ist von folgender Rechtslage auszugehen: Das mit der "Regelung des Getrenntlebens" (Marginalie zu Art. 176 ZGB) befasste Eheschutzgericht trifft nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen, wenn die Ehegatten minderjährige Kinder haben (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtsprechung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 180 f.; 115 II 206 E. 4a S. 209; zuletzt Urteil 5A_157/2012 vom 23. Juli 2012 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen, in: FamPra.ch 2012, S. 1096 f.). Das Kriterium der zeitlichen Verfügbarkeit und damit die Möglichkeit der persönlichen Betreuung kann hinter das Kriterium der Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse zurücktreten, soweit die Eltern ungefähr gleiche erzieherische Fähigkeiten haben (Urteile 5C.212/2005 vom 25. Januar 2006 E. 4.2 ff., in: FamPra.ch 2006, S. 754 ff.;5A_458/2013 vom 19. September 2013 E. 2.3.3).

4.

Das Kantonsgericht betont im angefochtenen Entscheid, dass für die Zuteilung unmündiger Kinder unter die Obhut eines Elternteils die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse zu berücksichtigen sei. Es solle nicht zu unnötigen Wechseln im örtlichen und sozialen Umfeld der Kinder kommen. Bei einer Zuteilung der Obhut an die Beschwerdegegnerin könnte ihr Wegzug von B.________ nach C.________ zu solch einer von ihr verursachten unerwünschten Entwurzelung von Z.________ führen. Dieser Umstand sei zu berücksichtigen. Mit Blick aufs Kindeswohl hält das Kantonsgericht "anderweitige Faktoren" aber für gewichtiger. Entscheidend sei, bei welchem Elternteil das Kind aller Wahrscheinlichkeit nach am besten aufgehoben sein werde und wo es die für seine körperliche und seelisch-geistige Entwicklung nötige Hinwendung und Wärme am ehesten finden könne. Die momentane Situation sei daher nicht allein entscheidend. Vielmehr komme es auch darauf an, welcher Elternteil aller Voraussicht nach auf längere Sicht ein dem Kindeswohl günstiges, stabiles Milieu zu bieten vermöge. Festzuhalten bleibe schliesslich, dass im Eheschutzverfahren, in welchem nur eine summarische Sachverhaltsabklärung stattfinde und die Kinderbelange rasch zu regeln seien, im Normalfall derjenige Ehegatte die Obhut erhalte, der bis anhin die Betreuung übernommen habe. Von weitläufigen Beweismassnahmen wie Erziehungsfähigkeitsgutachten oder kinderpsychologischen Abklärungen sei im Eheschutzverfahren abzusehen.

Mit Bezug auf den konkreten Fall verweist das Kantonsgericht auf die Abklärungen des Kindesvertreters. Daraus ergebe sich, dass beide Parteien das Kriterium der Erziehungsfähigkeit erfüllen. Entsprechend sei zu prüfen, welcher von beiden Elternteilen die besseren Möglichkeiten habe, Z.________ zu betreuen. Die Mutter habe bereits vor der Trennung zu 40 % gearbeitet und sei auch heute in der Lage, in diesem Umfang zu arbeiten. Am Freitag sei der Sohn jeweils fremdbetreut worden. Dieses Betreuungsmodell könne so weitergeführt werden, da es ihr auch weiterhin möglich sei, ihre Arbeit von zu Hause aus zu erledigen. Demgegenüber arbeite der Vater zu 70 %. Sein täglicher Betreuungsplan sehe so aus, dass er Z.________ von Montag bis Freitag sein Frühstück vorbereite und ihn danach um 07.30 Uhr zur Schule gehen lasse. Danach fahre er zu seinem Arbeitgeber. Am Mittag fahre er wieder zurück, um mit Z.________ das Mittagessen einzunehmen oder mit ihm die freien Nachmittage zu verbringen. Beide Eltern seien bereit, die Betreuung von Z.________ bis zur Volljährigkeit zu übernehmen. Aufgrund des Arbeitsmodells der Eltern sei anzunehmen, dass die Beschwerdegegnerin vor der Trennung den grösseren Teil an der Betreuung von Z.________ übernommen gehabt habe. Auch wenn am Abend der Vater sich um Z.________ gekümmert habe und an den Wochenenden beide mit ihm etwas unternommen hätten, sei es die Mutter gewesen, die bis anhin die hauptsächlichen Betreuungsaufgaben unter der Woche wahrgenommen und damit auch die entscheidende Bezugsperson für Z.________ dargestellt habe. Diese Betreuungsform könne von der Mutter weitergeführt oder gar ausgedehnt werden. Entsprechend besitze sie die besseren Möglichkeiten, Z.________ persönlich zu betreuen. Das Argument der Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse werde dadurch "entschärft", dass Z.________ erst kürzlich in B.________ eingeschult worden sei und daher mit diesem Ort noch nicht besonders verwurzelt sei. Entsprechend könne auch nicht von einer Entwurzelung gesprochen werden. Mit Bezug auf den Kinderwillen sei festzuhalten, dass Z.________ zwar den Wunsch geäussert habe, bei seinem Vater zu wohnen. Vorliegend sei aber die Möglichkeit zur persönlichen Betreuung stärker zu bewerten als der Wunsch eines fünfjährigen Kindes.

5.

In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Er bemängelt, die Aussagen des Beistandes des Kindes vom 14. November 2013, wonach für das Kind beim Vater die nötige Stabilität der Verhältnisse eher zu erwarten sei, hätten in den vorinstanzlichen Entscheid "in keiner Art und Weise" Eingang gefunden. Die Rüge ist unbegründet. Aus dem verfassungsmässigen Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt nicht, dass sich die Behörde zu allen Punkten einlässlich äussern muss (s. zum Ganzen BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; 133 III 439 E. 3.3 S. 445). Zu begründen ist das Ergebnis des Entscheides, das im Urteilsspruch zum Ausdruck kommt und das allein die Rechtsstellung der betroffenen Person berührt. Die Begründung ist also nicht an sich selbst, sondern am Rechtsspruch zu messen. Über dessen Tragweite - und nicht über ihm zugrunde liegende Erwägungen - soll sich der Betroffene anhand der Begründung Rechenschaft geben können (Urteil 5A_382/2013 vom 12. September 2013 E. 3.1). Eingedenk dessen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in ihrem Urteil auf die Einschätzung des Kindesvertreters nicht explizit zu sprechen kommt. Es genügt, dass sie den Beistand am 14. November 2013 anhörte und ihm die relevanten Fragen stellte.

6.

6.1

In der Sache hält der Beschwerdeführer den Entscheid der Vorinstanz für widersprüchlich, sachlich unhaltbar und damit willkürlich. Er bestreitet die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts. Ohne sich zu den diesbezüglichen Auswirkungen auf das Kindeswohl zu äussern, orientiere sich das Kantonsgericht am angenommenen Zustand vor der Trennung und setze sich damit über die Tatsache hinweg, dass er, der Beschwerdeführer, Z.________ seit Mitte August 2013 ausserhalb der Kindergartenzeiten rund um die Uhr persönlich betreue. In dieser Zeit habe Z.________ den Kindergarten in B.________ besucht, und zwar mit viel Freude und Engagement und ohne irgendwelche schulischen Probleme, was die Beschwerdegegnerin nie bestritten habe. In B.________ seien auch seine Spielkameraden und seine Grosseltern zu Hause, zu denen er eine sehr enge Beziehung pflege. Der von der Vorinstanz angeordnete plötzliche und unvorbereitete Umzug auf den 20. Dezember 2013 habe eine gänzliche Destabilisierung der örtlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Kindes zur Folge. Z.________ würde, abgesehen von der Mutter, von einem Tag auf den anderen sämtliche Bezugspunkte seines Lebens vollständig verlieren. Diese aktuellen konkreten Umstände lasse das Kantonsgericht "gänzlich ausser Acht". Nachdem beide Eltern fähig und gewillt seien, das Kind zu erziehen und zu betreuen, komme dem Element der Stabilität der familiären, sozialen und örtlichen Verhältnisse ausschlaggebende Bedeutung zu. Auch das Kantonsgericht anerkenne diesen Grundsatz, bringe ihn im konkreten Fall aber nicht zur Anwendung und setze sich so in einen Widerspruch zu seinen eigenen Erwägungen. Anstatt die Obhut demjenigen Elternteil anzuvertrauen, der das Kind im Zeitpunkt des Entscheides eher persönlich und in der bisherigen Umgebung betreuen kann, mute das Kantonsgericht Z.________ von einem Tag auf den anderen einen totalen Umgebungswechsel zu. Was die Stabilität und Kontinuität angehe, beruft sich der Beschwerdeführer auf die Aussage von Z.________s Beistand vom 14. November 2013. Danach sei die Stabilität bei ihm, dem Beschwerdeführer, eher gegeben, weil sich die Beschwerdegegnerin zur Zeit in eine neue Beziehung einlebe, deren Bestand noch ungewiss sei. Bei einem allfälligen Scheitern dieser Beziehung bestehe die Gefahr, Z.________ erneut eine örtliche und soziale Veränderung zuzumuten.

Auch diese Aussagen lasse das Kantonsgericht "gänzlich ausser Acht", obwohl der Beistand eigens dafür bestellt worden sei, sich mit den konkreten Verhältnissen und mit dem Kind eingehend zu befassen. Mit Bezug auf die Kinderbefragung vom 2. September 2013 wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, als Letztes von ihr selbst genanntes Kriterium auch den Kinderwunsch vom Tisch zu fegen. Obwohl der fünfjährige Z.________ seinen Willen und seine Wünsche zum Ausdruck bringen könne, berücksichtige das Kantonsgericht in keiner Weise, dass er sich klar und unmissverständlich für den Vater ausgesprochen habe.

6.2

6.2.1

Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit sich der Beschwerdeführer damit zufrieden gibt, den Sachverhalt aus eigener Sicht zu schildern und an den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen bloss appellatorische Kritik zu üben. Dies betrifft insbesondere die Behauptung, vor der Trennung sei nicht die Mutter, sondern er die massgebliche Bezugsperson von Z.________ gewesen. Gleiches gilt mit Bezug auf den Vorwurf, dass die Beschwerdegegnerin nervlich gar nicht in der Lage sei, den gemeinsamen Sohn zu betreuen, weil sie zu Gefühlsausbrüchen und ohne ersichtlichen Grund zu völlig ungehaltenen Reaktionen neige.

6.2.2

Auch der weitere Vorwurf, das Kantonsgericht habe sich über Z.________s klar ausgedrückten Wunsch hinweggesetzt, trifft in seiner Absolutheit nicht zu. Das Kantonsgericht hat den Wunsch des fünfjährigen Kindes im Verhältnis zum Kriterium der Betreuungsmöglichkeit lediglich als nachrangig eingestuft. Daraus folgt nicht, dass es ihn "in keiner Weise" berücksichtigt hat. Im Übrigen folgt allein daraus, dass Z.________ seinen Willen und seine Wünsche "verbal zum Ausdruck bringen" können soll, keineswegs, dass sich das kleine Kind anlässlich seiner Befragung am 2. September 2013 losgelöst von zufälligen gegenwärtigen Einflussfaktoren äussern und in diesem Sinne eine stabile Absichtserklärung abgeben konnte. In diesem Sinne ist es nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht Z.________s Aussage nur einen beschränkten Beweiswert zumisst (BGE 131 III 553 E. 1.2.2 S. 556 f.).

6.2.3

Sodann ist es unter Willkürgesichtspunkten auch nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz aus den unterschiedlichen Beschäftigungsgraden der Eltern den Schluss zieht, dass die Mutter den Sohn vor der Trennung zur Hauptsache betreut habe. Eine solche Schlussfolgerung ist vielmehr naheliegend, erst recht, wenn es darum geht, im Rahmen des Eheschutzes einen vorläufigen Massnahmeentscheid zu treffen. Trotz Untersuchungsmaxime ist in diesem Fall eine rasche Erledigung nötig, so dass von einem weitschweifigen Beweisverfahren bezüglich der geleisteten Betreuungsarbeit von Vater und Mutter Abstand zu nehmen ist. In Anbetracht der Tatsache, dass der Eheschutzrichter den Sachverhalt von Amtes wegen feststellen muss (Art. 272 ZPO), erweckt das Vorgehen des Kantonsgerichts höchstens insofern Bedenken, als blosse Mutmassungen an die Stelle eines von der ersten Instanz festgehaltenen abweichenden Sachverhalts treten. Wie es sich damit im vorliegenden Fall im Einzelnen verhält, kann allerdings offenbleiben. So oder so steht bei der Zuteilung der Obhut nicht die Frage im Vordergrund, welche Betreuungsanteile ein Elternteil in der Vergangenheit hatte, sondern wozu er diesbezüglich in Zukunft bereit und in der Lage ist.

6.2.4

Beizupflichten ist dem Beschwerdeführer hingegen, wenn er dem Kantonsgericht vorwirft, dass es zwar zutreffende Kriterien für die Zuteilung der Obhut nenne, diese Kriterien bei seiner Entscheidfindung im konkreten Fall dann aber nicht richtig anwende.

So ist in tatsächlicher Hinsicht unbestritten, dass Z.________ im Zeitpunkt, als das Kantonsgericht seinen Beschluss fasste, bereits den Kindergarten besuchte. Dass die Beschwerdegegnerin beabsichtigt hätte, ihren Sohn am neuen Wohnort in C.________ nicht in den Kindergarten zu schicken, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen und wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht geltend gemacht. War das (bald schulpflichtige) Kind im Urteilszeitpunkt unter der Woche schon während eines beachtlichen Zeitraums tagsüber im Kindergarten fremdbetreut, so ist schlechterdings nicht nachvollziehbar, wie das Kantonsgericht dazu kommt, der Beschwerdegegnerin mit ihrem Arbeitsmodell die umfänglicheren Möglichkeiten zur persönlichen Betreuung zu attestieren. Nachdem nicht auf die Verhältnisse in der Vergangenheit abzustellen ist, sondern ein Entscheid mit Blick auf die Gegenwart und die Zukunft zu fällen ist (E. 6.2.3), kann allein aus dem Umstand, dass die Mutter das Kind vor ihrer Trennung und vor seiner Einschulung in den Kindergarten hauptsächlich betreute, nichts zugunsten der Stabilität in den Betreuungsverhältnissen abgeleitet werden. Denn mit der Einschulung in den Kindergarten haben sich die Verhältnisse gerade geändert.

Aus dem Gesagten folgt, dass beide Elternteile nicht nur gewillt und fähig, sondern auch in gleicher Weise in der Lage sind, Z.________ persönlich zu betreuen. Bei dieser Ausgangslage kommt es entscheidend auf die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse über die Obhutszuteilung an (E. 3). Letztere aber sprechen klar dafür, die Obhut dem Beschwerdeführer zuzuteilen bzw. sie ihm zu belassen. So kann Z.________ weiterhin den Kindergarten bzw. demnächst die Schule in B.________ besuchen und in der Nähe seiner Grosseltern und weiterer Verwandter wohnen. Demgegenüber wäre Z.________ in der Obhut seiner Mutter nicht nur in örtlicher, sondern auch in sozialer Hinsicht einer gänzlich neuen Situation ausgesetzt, indem er sich zusätzlich an den fremden Lebenspartner und dessen zwölfjähriges Kind gewöhnen müsste. Warum das Kantonsgericht trotzdem die Stabilität bei der Beschwerdegegnerin besser beurteilt als beim Beschwerdeführer, lässt sich nicht ergründen.

Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Entscheid über die elterliche Obhut im vorliegenden Verfahren nur vorläufigen Charakter hat und das endgültige Urteil des Sachrichters über die Kinderzuteilung nicht vorwegnehmen darf. Das Bundesgericht hat für die Regelung im Rahmen vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsprozesses deshalb den Grundsatz aufgestellt, dass derjenige Elternteil den Vorzug verdient, der in der Lage ist, das Kind - ohne dass dieses gefährdet wäre - weitgehend persönlich und in der bisherigen Umgebung zu betreuen (Urteil 5P.14/2004 vom 23. Februar 2004 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 111 II 223 E. 3 S. 224). Die Vorinstanz hat sich in willkürlicher Weise über diese Rechtsprechung hinweggesetzt, indem sie anstelle von Kindeswohlüberlegungen den unterschiedlichen Beschäftigungsgrad der Parteien zur Grundlage ihres Entscheides machte und das Kriterium der Stabilität hintanstellte.

Am willkürlichen Vorgehen der Vorinstanz ändert auch nichts, dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer einen Vertrauensbruch vorwirft, wenn er heute verhindere, dass Z.________ zu ihr nach C.________ ziehen könne. Die Beschwerdegegnerin tut nicht dar, dass der Beschwerdegegner einem solchen Wohnortswechsel seines Sohns je zugestimmt hätte. Ebenso wenig sind die von der Beschwerdeführerin geschilderten Hintergründe von Belang, die zur Trennung geführt haben. Die Frage der Obhut ist losgelöst davon zu beantworten, welcher Elternteil für das Scheitern ihrer Beziehung die Verantwortung trägt. Im Übrigen steht fest, dass sich die Eltern in Bezug auf das Kontaktrecht verständigt haben (s. Sachverhalt Bst. C). Mithin besteht kein Anlass, die Kooperationsbereitschaft eines Elternteils grundsätzlich in Frage zu stellen.

7.

Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Obhut über Z.________ ist vorläufig für die Dauer des Eheschutzprozesses dem Beschwerdeführer zuzuteilen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin. Sie hat deshalb für die Gerichtskosten aufzukommen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Zudem hat sie den Beschwerdeführer für seinen Aufwand vor Bundesgericht zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Dem Kindesvertreter, der sich nicht vernehmen liess, ist keine Entschädigung geschuldet. Eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Neuregelung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens erübrigt sich mangels eines entsprechenden Antrags.