6B_1438/2017

1.

Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin, soweit sie die Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK rügt (Beschwerde S. 4 und S. 8). Zum einen fehlt eine substanziierte Begründung dieser Rüge, weshalb die Beschwerde insofern den Begründungsanforderungen nicht genügt. Zum anderen ist diese Rüge nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids, weshalb das Bundesgericht darauf nicht eingehen kann.

2.

2.1

Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid verletze die Bindungswirkung des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids. Das Bundesgericht sei insbesondere zum Ergebnis gelangt, dass das Urteil der Vorinstanz vom 19. November 2015 mangelhaft eröffnet worden sei, weil diese nicht begründet habe, dass und inwieweit die Voraussetzungen der angeordneten Einziehung vorliegen würden. Das Bundesgericht habe seinen diesbezüglichen Entscheid daher nicht materiell erörtern können. Mit der Rückweisung in Anwendung von Art. 112 Abs. 3 BGG habe es der Vorinstanz nicht die Gelegenheit gegeben, das ursprüngliche Urteil nach Belieben zu verändern. Vielmehr gelte der Grundsatz, dass das Strafverfahren prinzipiell mit dem Urteil der oberen kantonalen Instanzen abgeschlossen sei. Es widerspreche dem Grundgedanken des Instanzenzugs, wenn das Verfahren neu in Gang gesetzt würde, im Rückweisungsverfahren neue Anträge zugelassen würden und der Entscheid auf eine neue Grundlage gestellt würde. Indem die Vorinstanz über den Rahmen der Rückweisung - nämlich die formell korrekte Eröffnung - hinausgegangen sei und gestützt auf neue Entscheidgrundlagen einen neuen Entscheid gefällt habe, verletze sie Art. 112 BGG. Während sie den ursprünglichen Entscheid noch auf Art. 70 Abs. 1 i.V.m. Art. 73 Abs. 1 lit. b StGB gestützt habe, erkenne sie im Rückweisungsverfahren auf eine Ersatzforderung nach Art. 71 Abs. 1 StGB (Beschwerde S. 7 ff.).

2.2

Die Vorinstanz erachtet die Voraussetzungen zur Einziehung als nicht gegeben und hebt die erstinstanzliche Einziehung auf. Sie verpflichtet indessen die Beschwerdeführerin, dem Staat eine Ersatzforderung zu bezahlen. Sie erwägt, der Kritik der Beschwerdeführerin in Bezug auf den Gegenstand des Berufungsverfahrens könne nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht habe das ursprüngliche Urteil "zur neuen Entscheidung" aufgehoben und es an das Berufungsgericht zurückgewiesen. Es habe sich im Zusammenhang mit der Einziehung nicht mit den Einwänden der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, weil das ursprüngliche Urteil keine der bundesgerichtlichen Prüfung zugängliche Begründung enthalten habe. Die Bindungswirkung entfalte sich nicht dahingehend, dass sie die im ursprünglichen Entscheid angeordnete Einziehung verbindlich festschreibe. Es sei der erneut mit der Sache befassten Vorinstanz vorliegend nicht verwehrt, die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid nicht ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden seien. Im Rückweisungsverfahren sei die Ausfällung eines neuen Entscheids in den Grenzen des Verbots der "reformatio in peius" in Bezug auf einzelne Punkte - vorliegend die Einziehung sowie die Kosten- und Entschädigungsfolge - zulässig. Nicht ersichtlich sei, inwiefern durch das Festlegen einer Ersatzforderung das Verbot der "reformatio in peius" verletzt sein solle, stehe die Ersatzforderung doch in einem subsidiären Verhältnis zur Einziehung. Das Verschlechterungsverbot wäre verletzt, wenn das Berufungsgericht einen höheren Betrag als die erste Instanz festsetzen würde, was hier indes nicht der Fall sei. Würde der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt, wonach die Vorinstanz lediglich die Begründungslücke bereinigen dürfe, hätte dies zur Folge, dass das Berufungsgericht - nach nunmehr erfolgter, eingehender Auseinandersetzung mit den Argumenten der Parteien und den Ausführungen des Bundesgerichts - (erneut) einen rechtsfehlerhaften Entscheid fällen müsste. Das Nachschieben einer fehlerhaften Begründung hätte bei einer erneuten Beschwerde durch die Beschwerdeführerin eine weitere Rückweisung durch das Bundesgericht zur Folge. Diesen formalistischen Leerlauf gelte es zu verhindern (Entscheid S. 7 ff.).

2.3

2.3.1

Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, sind den Parteien schriftlich zu eröffnen und müssen namentlich die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen enthalten (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG). Aus dem Entscheid muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen ist und welche rechtlichen Überlegungen sie angestellt hat. Genügt ein Entscheid diesen Anforderungen nicht, so kann das Bundesgericht ihn in Anwendung von Art. 112 Abs. 3 BGG an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben. Hingegen steht es ihm nicht zu, sich an die Stelle der Vorinstanz zu setzen, die ihrer Aufgabe nicht nachgekommen ist (BGE 141 IV 244 E. 1.2.1 S. 245 f.; 138 IV 81 E. 2.2 S. 84; je mit Hinweisen). Die Rückweisung zur Verbesserung setzt keine Aufhebung des angefochtenen Entscheids voraus. Die Sache bleibt beim Bundesgericht hängig und wird von der Vorinstanz nur in Bezug auf die fehlerhafte Eröffnung korrigiert. Die Vorinstanz darf in diesem Fall die Zurückweisung nicht zum Anlass nehmen, ihren Entscheid zu ändern. Ein solches Vorgehen drängt sich etwa bei Kanzleiversehen auf, welche der Berichtigung unterliegen. Können aber die Mängel so nicht behoben werden, ist der Entscheid aufzuheben und zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Das ist beispielsweise angebracht, wenn der angefochtene Entscheid überhaupt keine rechtsgenüglichen Sachverhaltsfeststellungen enthält, wenn er nicht den rechtserheblichen, sondern einen anderen Sachverhalt feststellt oder wenn er in sich widersprüchlich ist oder Tat- und Rechtsfragen so vermischt, dass nicht ersichtlich ist, von welchem Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen ist. In diesem Fall hat die Vorinstanz einen neuen Entscheid zu fällen, der erneut beim Bundesgericht anfechtbar ist (HANSJÖRG SEILER, in: Stämpflis Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Auflage 2015, N. 46 f. zu Art. 112 BGG; siehe auch BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011, N. 21 f. zu Art. 112 BGG).

Im Falle eines bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids hat die mit der neuen Entscheidung befasste kantonale Instanz ihrem Urteil die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wird, zugrunde zu legen. Jene bindet auch das Bundesgericht, falls ihm die Sache erneut unterbreitet wird. Aufgrund dieser Bindungswirkung ist es den erneut mit der Sache befassten Gerichten wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Überprüfung einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 135 III 334 E. 2 S. 335 und E. 2.1 S. 335 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_1031/2016 vom 23. März 2017 E. 4.1). Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 S. 220 mit Hinweisen). Dabei kann sich die neue Entscheidung in den Grenzen des Verbots der reformatio in peius auch auf Punkte beziehen, die vor Bundesgericht nicht angefochten waren, sofern dies der Sachzusammenhang erfordert (BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3; Urteil 6B_1031/2016 vom 23. März 2017 E. 4.1; je mit Hinweisen).

2.3.2

Gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist. Vorbehalten bleibt eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten. Der Sinn dieses Verschlechterungsverbots (Verbot der reformatio in peius) besteht darin, dass die beschuldigte Person nicht durch die Befürchtung, strenger angefasst zu werden, von der Ausübung eines Rechtsmittels abgehalten werden soll (BGE 142 IV 89 E. 2.1 S. 90 mit Hinweis). Nach der Rechtsprechung untersagt das Verschlechterungsverbot nicht nur eine Verschärfung der Sanktion, sondern auch eine härtere rechtliche Qualifikation der Tat. Letzteres ist der Fall, wenn der neue Straftatbestand eine höhere Strafdrohung vorsieht, sowie bei zusätzlichen Schuldsprüchen. Massgebend ist das Dispositiv (vgl. BGE 142 IV 129 E. 4.5 S. 136; 141 IV 132 E. 2.7.3 S. 140; 139 IV 282 E. 2.5 f. S. 288 f.; je mit Hinweisen).

2.4

Die Rüge der Verletzung der Bindungswirkung des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids ist unbegründet. Betreffend Einziehung erwog das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid, der angefochtene Entscheid genüge den Anforderungen von Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG nicht. Die Vorinstanz - und die erste Instanz, auf welche sie verweise - lege nicht dar, gestützt auf welche tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Überlegungen sie die Einziehung anordne. Dies gelte auch in Bezug auf die Zusprechung der eingezogenen Vermögenswerte. Die Vorinstanz begründe nicht, dass und inwiefern die entsprechenden Voraussetzungen dazu vorliegen würden. Das einschlägige Bundesrecht könne somit nicht geprüft werden (Urteil 6B_180/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4, insbesondere E. 4.5). Damit hob das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid ohne diesbezügliche Sachprüfung auf. Es wies die Sache an die Vorinstanz zurück, welche einen neuen Entscheid zu fällen hatte. Diese erwägt zu Recht, es sei ihr - unter Gewährung des rechtlichen Gehörs - nicht verwehrt gewesen, die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid nicht ausdrücklich abgelehnt bzw. überhaupt nicht in Erwägung gezogen habe.

Indem die Vorinstanz anstelle der erstinstanzlich angeordneten Einziehung eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe bestimmt, verstösst sie auch nicht gegen das Verschlechterungsverbot. Ob dieses Verbot vorliegend überhaupt Anwendung findet (vgl. Urteile 6B_611/2013 vom 4. April 2014 E. 3;6B_98/2010 vom 8. September 2010 E. 1.3;6P.33/2006 vom 15. Mai 2006 E. 8.4; MARCEL SCHOLL, Kommentar Kriminelles Vermögen - Kriminelle Organisationen, Bd. I, 2018, § 4 N. 100 ff.), kann offenbleiben, denn es wäre ohnehin lediglich verletzt, wenn die von der Vorinstanz bestimmte Ersatzforderung, die subsidiär zur Einziehung ist (BGE 140 IV 57 E. 4.1.2 S. 62; 123 IV 70 E. 3 S. 74; Urteile 1B_145/2016 vom 1. Juli 2016 E. 3.1;1B_408/2012 vom 28. August 2012 E. 3.3; je mit Hinweisen), höher als der erstinstanzlich angeordnete Einziehungsbetrag wäre (NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Auflage 2007, Art. 70-72 StGB N. 157 und N. 178), was hier nicht der Fall ist.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Beschwerdegegnerin 1 habe ihre Konten am 13. Dezember 2012 beschlagnahmt. Die Beschlagnahme sei im Wesentlichen mit der Sicherung der Einziehung begründet worden. Soweit die gesperrten Konten die Verfahrenskosten übersteigen würden, handle es sich um eine Einziehungsbeschlagnahme gemäss Art. 263 lit. d StPO. Weil die Vorinstanz auf die Einziehung verzichte, sei der Beschlagnahmegrund dahingefallen. Mithin verliere die Beschlagnahmeverfügung ihre Bedeutung, soweit sie über die Kostensicherung hinausgehe, weshalb die beschlagnahmten Mittel freizugeben seien. Indem die Vorinstanz die im Hinblick auf eine Einziehung beschlagnahmten Vermögenswerte zur Deckung einer Ersatzforderung heranziehe, verletze sie Art. 263 lit. d i.V.m. Art. 267 Abs. 3 StPO. Ersatzforderungen könnten nie direkt aus beschlagnahmten Mitteln beglichen werden. Vielmehr seien sie auf dem Weg der Schuldbetreibung gemäss SchKG durchzusetzen. Selbst eine Beschlagnahme nach Art. 71 Abs. 3 StPO - die hier aber nicht verfügt worden sei - begründe bei der Vollstreckung kein Vorzugsrecht zu Gunsten des Staates oder von Geschädigten. Das Strafgericht könne nicht eine Ersatzforderung festlegen und im gleichen Urteil anordnen, dass die beschlagnahmten Vermögenswerte zur Tilgung der Ersatzforderung verwendet würden. Die Vorinstanz verkenne die Vollstreckungsmodalitäten einer Ersatzforderung und verletze damit Art. 71 Abs. 3 StGB und Art. 442 StPO (Beschwerde S. 8 und S. 11 ff.).

3.2

Die Vorinstanz stellt fest, mit Verfügungen vom 28. Juni 2012 und vom 13. Dezember 2012 seien bei zwei Banken Guthaben von Fr. 133'200.-- bzw. von EUR 157'706.-- beschlagnahmt worden. Der Vermögensschaden der Beschwerdegegner 2 und 3 betrage insgesamt Fr. 269'800.-- (nebst Zins). Eine Einziehung bzw. Ersatzforderung könne höchstens in diesem Umfang erfolgen (Entscheid S. 8 E. 3). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, anhand des "paper trail" lasse sich nicht hinreichend dokumentieren, dass Surrogate an die Stelle der Originalwerte getreten seien. Da die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte bei der Beschwerdeführerin nicht mehr bzw. nicht mehr klar identifizierbar vorhanden seien, sei von einer direkten Einziehung abzusehen. Indes sei zu prüfen, ob an deren Stelle eine Ersatzforderung des Staates zulasten der Beschwerdeführerin in entsprechender Höhe trete. Die Beschwerdeführerin lebe in persönlich stabilen Verhältnissen. Sie wohne zusammen mit ihrem Ehemann in Deutschland. Dieser verfüge über ein Vermögen von Fr. 700'000.-- bis Fr. 900'000.--. An Schranken habe er ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe in C.________ ein Einfamilienhaus gekauft. Zudem hätten sie in D.________ ein weiteres Haus erworben, in welchem der Sohn der Beschwerdeführerin wohne. Der Ehemann habe der Beschwerdeführerin damals für den Kauf EUR 300'000.-- gegeben. Eigentümerin sei aber die Beschwerdeführerin. Diese habe bestätigt, dass sie seit ungefähr 2012 über ein Haus in C.________ verfüge. Sie habe es gemeinsam mit ihrem Ehemann, jedoch in ihrem Namen, erworben. Die Vorinstanz erwägt, es sei auch zu berücksichtigen, dass bei der einen Bank ein Guthaben der Beschwerdeführerin über Fr. 133'200.-- und bei der anderen Bank ein solches über EUR 157'706.-- beschlagnahmt worden sei. Unter diesen Umständen könne die Uneinbringlichkeit der Ersatzforderung oder eine ernstliche Behinderung der Wiedereingliederung der Beschwerdeführerin aufgrund der festgesetzten Ersatzforderung nicht angenommen werden. Eine Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 269'800.-- (nebst Zins) stelle keine unverhältnismässige Härte dar. Somit sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, dem Staat als Ersatz für nicht (mehr) einziehbare Vermögenswerte Fr. 269'800.-- zu bezahlen. Hinzu komme der seit der Beschlagnahme aufgelaufene Ertrag, welcher nur die tatsächlich erzielten Zinsen umfasse (Entscheid S. 9 ff. E.

3.b und E. 4.b). Weiter erwägt die Vorinstanz, eine Zuweisung gemäss Art. 73 StGB im Strafurteil sei vorliegend nicht möglich. Die Beschwerdegegner 2 und 3 seien aber darauf hinzuweisen, dass Anträge nach Art. 73 StGB auch nach dem heutigen Gerichtsentscheid möglich seien (Entscheid S. 12 f. E. 5.b und E. 5.c). Schliesslich hält die Vorinstanz fest, da die beschlagnahmten Guthaben der Beschwerdeführerin alleine gehörten und letztlich nicht eruierbar sei, in welchem Verhältnis mögliche legale und allfällige illegale Anteile stehen könnten, seien die Kontensperren per Eintritt der Rechtskraft aufzuheben. Die Guthaben einschliesslich der seit der Beschlagnahme aufgelaufenen Zinsen seien im Lichte der vorstehenden Erwägungen zunächst zur Deckung der Ersatzforderung im Umfang von Fr. 269'800.-- und anschliessend zum Ausgleich der der Beschwerdeführerin auferlegten Verfahrenskosten im Sinne von Art. 422 StPO zu verwenden. Der allfällige Überschuss sei der Beschwerdeführerin herauszugeben (Entscheid S. 14 E. 6.b).

3.3

Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die vorinstanzlichen Ausführungen zu ihren Vermögensverhältnissen seien unvollständig, teilweise unzutreffend und nicht aktuell, ohne eine Willkürrüge zu erheben (Beschwerde S. 15), ist auf die Beschwerde nicht einzugehen (siehe Art. 105 Abs. 1 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, dass die Voraussetzungen für die Festlegung einer Ersatzforderung nicht gegeben sind. Auch deren Höhe beanstandet sie nicht. Ihr Einwand, der Beschlagnahmegrund sei dahingefallen, weil die Beschlagnahmeverfügungen im Wesentlichen mit der Sicherung der Einziehung begründet worden seien, die Vorinstanz aber anstelle der Einziehung eine Ersatzforderung angeordnet habe (Beschwerde S. 13), geht an der Sache vorbei. Die Beschlagnahme stellt lediglich eine von Bundesrechts wegen vorgesehene provisorische (konservatorische) prozessuale Massnahme zur vorläufigen Sicherstellung von allenfalls der Einziehung unterliegenden Vermögenswerten oder zur Durchsetzung einer möglichen staatlichen Ersatzforderung dar. Sie greift dem Einziehungsentscheid nicht vor; und auch die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse an den Vermögenswerten bleiben durch die strafprozessuale Sicherstellung unberührt (BGE 135 I 257 E. 1.5 S. 260; 126 I 97 E. 1c S. 102; je mit Hinweisen).

Die Beschwerde erweist sich aber insofern als begründet, als die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht nur die Ersatzforderung festlegt, sondern unter Umgehung des Verfahrens nach SchKG zugleich auch deren Vollzug bereits im vorliegenden Strafverfahren anordnet. Die Vorinstanz verkennt, dass der Gesetzgeber für Ersatzforderungen zu Gunsten des Staates den Weg der ordentlichen Zwangsvollstreckung vorgeschrieben und darüber hinaus deutlich gemacht hat, dass dabei kein Vorzugsrecht des Staates begründet wird (vgl. Art. 71 Abs. 3 Satz 2 StGB), es sich mithin um eine Forderung Dritter Klasse nach Art. 219 Abs. 4 SchKG handelt (BGE 141 IV 360 E. 3.2 S. 365 mit Hinweisen; altrechtlich siehe auch BGE 126 I 97 E. 3.d/dd S. 110; vgl. Urteile 1B_132/2017 vom 3. Oktober 2017 E. 3.3;1B_109/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 4.5;1B_711/2012 vom 14. März 2013 E. 4.1.2).

4.

Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 7. September 2017 ist aufzuheben und die Sache ist zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für die Vollstreckung der Ersatzforderung wird die nach dem SchKG zuständige Behörde auf dem Betreibungsweg die Zwangsvollstreckung einzuleiten haben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Die Parteien werden im Umfang ihres Unterliegens kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Auf die Rüge der Beschwerdeführerin der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 sowie 2 EMRK (E. 1) und auf ihre Beanstandungen der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (E. 3.3) kann nicht eingetreten werden. Mit den Rügen der Verletzung der Bindungswirkung des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids und des Verschlechterungsverbots (E. 2) unterliegt die Beschwerdeführerin. Es rechtfertigt sich, ihr zwei Drittel der Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- aufzuerlegen (vgl. Art. 66 Abs. 5 BGG). Der Beschwerdegegner 2 obsiegt im Umfang, in dem die Beschwerdeführerin unterliegt. Während dem Kanton gemäss Art. 66 Abs. 4 BGG keine Kosten zu überbinden sind, hat der Beschwerdegegner 2 einen Sechstel der Gerichtskosten zu tragen.

Die Parteien werden im Umfang des Unterliegens hinsichtlich der Parteikosten entschädigungspflichtig (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Es rechtfertigt sich, die Parteientschädigung der Beschwerdeführerin und des Beschwerdegegners 2 (bestimmt auf je Fr. 3'000.--) zu verrechnen. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner 2 daher eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen (vgl. Art. 66 Abs. 5 i.V.m. Art. 68 Abs. 4 BGG). Der Kanton St. Gallen hat die Beschwerdeführerin mit Fr. 500.-- zu entschädigen.