6B_286/2011

1.

1.1

Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe das Tatbestandsmerkmal der Bandenmässigkeit (Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG) zu Unrecht bejaht. A.________ und er hätten nicht mit der hierfür erforderlichen Intensität sowie Organisation zusammengewirkt. Sein Wille sei zudem nicht auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet gewesen (Beschwerde S. 5 f.).

1.2

Die Vorinstanz erachtet es gestützt auf die weitgehend übereinstimmenden und unabhängig voneinander gemachten Aussagen des Beschwerdeführers sowie denjenigen von A.________ als erstellt, dass diese den Entschluss gefasst hätten, nach der Ausreise von B.________ dessen Drogenhandel zu übernehmen. Dabei hätten sie die Kundschaft unter sich aufgeteilt und eine hälftige Gewinnteilung vereinbart (angefochtenes Urteil S. 9 E. 3.4).

1.3

Soweit der Beschwerdeführer die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergänzt, ihnen eigene Behauptungen oder seine Sicht der Dinge gegenüberstellt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dies ist der Fall, wenn er ausführt, bezüglich der hälftigen Gewinnteilung habe kein Konsens bestanden (Beschwerde S. 6 Ziff. 5), oder wenn er vorbringt, die Bestellungen sowie Entgegennahmen des Kokains beim Dealer seien jeweils selbstständig und spontan durch einen der beiden erfolgt (Beschwerde S. 5 Ziff. 4). Dass die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung willkürlich wäre, wird von ihm weder behauptet noch begründet (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. zur offensichtlichen Unrichtigkeit bzw. Willkür BGE 134 IV 36 E. 1.4.1 mit Hinweis).

1.4

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt Bandenmässigkeit vor, wenn sich zwei oder mehrere Täter mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbstständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Dieser Zusammenschluss ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt. Das Qualifikationsmerkmal der Bande setzt gewisse Mindestansätze einer Organisation, etwa Rollen- oder Arbeitsteilung, und eine Intensität des Zusammenwirkens in einem Masse voraus, dass von einem stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses nur kurzlebig ist. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, liegt keine Bande vor (BGE 135 IV 158 E. 2 mit Hinweisen). Kannte und wollte der Täter die Tatsachen, aus denen das Gericht den Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht, ist der Vorsatz zu bejahen. Bandenmässigkeit ist erst anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist (BGE 124 IV 286 E. 2a S. 294 mit Hinweis).

1.5

Ein loses, unorganisiertes Zusammenwirken, wie es in der Beschwerde vorgebracht wird, steht im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Danach entschlossen sich der Beschwerdeführer und A.________, gemeinsam den Drogenhandel von B.________ zu übernehmen. Sie teilten dessen Kundschaft untereinander auf und einigten sich über die Gewinnteilung. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, bekundeten sie damit zugleich die Bereitschaft, mehrere, im Einzelnen noch unbestimmte Delikte zu begehen, nämlich die künftigen Drogenverkäufe an die ehemaligen Kunden von B.________. Sie sieht den auf gemeinsame Delinquenz gerichteten Willen zu Recht auch im arbeitsteiligen Zusammenwirken, d.h. in der Aufteilung der festen Kunden untereinander, der durchgeführten Gewinnteilung und den erfolgten Stellvertretungen durch A.________ während der Abwesenheiten des Beschwerdeführers (angefochtenes Urteil S. 10 E. 3.5.1.1). Damit liegen hinreichend organisatorische Mindestansätze und ein genügend intensives Zusammenwirken vor. Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die konkreten Belieferungen der festen Kunden nicht vereinbart gewesen und diese jeweils spontan erfolgt seien, je nachdem, wen der Kunde kontaktiert habe (Beschwerde S. 5 Ziff. 4), ist unbehelflich. Dies bestätigt vielmehr, dass sie den Kunden gegenüber als Team auftraten. Vorliegend spricht der Umstand, dass sie eine hälftige Gewinnteilung vereinbarten und tatsächlich Gewinnanteile ausgerichtet bzw. verrechnet wurden, massgebend für das Betreiben des Drogenhandels in hinreichend intensiver Zusammenarbeit. Dass ihre Aussagen bezüglich der Höhe der ausgerichteten Gewinnanteile voneinander abweichen, ändert nichts daran. Die bandenmässige Tatbegehung setzt keine hälftige Gewinnteilung voraus.

Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die Vorinstanz würdigt den Umstand, dass der Beschwerdeführer und A.________ sich fast täglich sahen, als Indiz für eine Bandenmässigkeit. Sie schliesst indessen nicht einzig gestützt darauf auf die bandenmässige Tatbegehung (angefochtenes Urteil S. 10 f.). Inwiefern sie dadurch die Begründungspflicht nach Art. 50 StGB verletzt (Beschwerde S. 6 Ziff. 6), ist weder dargelegt noch ersichtlich.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er macht geltend, die Vorinstanz lege den kurzen Deliktszeitraum und die nicht einschlägigen Vorstrafen zu Unrecht zu seinen Ungunsten aus. Gewisse strafmindernde Faktoren, wie z.B. den tiefen Reinheitsgrad des Kokaingemischs oder seine untergeordnete hierarchische Stellung, berücksichtige sie nicht. Ausserdem bestätige die Vorinstanz die erstinstanzliche Strafe, obwohl sie sein Verschulden lediglich als mittelschwer bis schwer und nicht wie die erste Instanz als sehr schwer einstufe. Insgesamt sei die Strafe von dreieinhalb auf drei Jahre zu reduzieren (Beschwerde S. 7 f.).

3.2

Die Vorinstanz geht von einem Strafrahmen von einem Jahr bis maximal zwanzig Jahre Freiheitsstrafe aus. Sie erwägt, der Beschwerdeführer habe von April bis Juni 2008 mit 1'400 Gramm Kokaingemisch (Reinheitsgehalt 36%), d.h. mit 504 Gramm reinem Kokain, gehandelt. Der Grenzwert für die Qualifikation als schwerer Fall sei um das 28-fache überschritten. Er habe binnen sehr kurzer Zeit die Gesundheit vieler Menschen erheblich gefährdet, was straferhöhend zu gewichten sei. Aufgrund der in diesem kurzen Zeitraum gehandelten Betäubungsmittelmenge könne auf einen besonders intensiven Handel geschlossen werden, was sich ebenso straferhöhend auswirke. Zu seinen Ungunsten berücksichtigt die Vorinstanz weiter, dass er als Mitglied einer Bande und lediglich aus rein egoistischen Beweggründen gehandelt habe. Bei den Täterkomponenten bezieht sie - mit Hinweis auf die Ausführungen der ersten Instanz - die drei Vorstrafen des Beschwerdeführers straferhöhend mit ein. Diese seien zwar nicht einschlägig, gleichwohl bekunde er grosse Mühe, sich an die hiesige Rechtsordnung zu halten. Seit seiner letzten Verurteilung am 16. Juni 2006 bis zur neuen Tatbegehung im April 2008 seien nicht einmal zwei Jahre vergangen. Er gehe einer Erwerbstätigkeit nach, lebe in stabilen familiären Verhältnissen und habe sich während des Verfahrens kooperativ verhalten, was strafmindernd zu gewichten sei. Unter Berücksichtigung aller Umstände wiege sein Verschulden mittelschwer bis schwer. Die erstinstanzlich ausgesprochene Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren sei schuldangemessen und somit zu bestätigen (angefochtenes Urteil S. 11 E. 4.1 und S. 13 ff. E. 5.1 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 11 f. E. 5.3).

3.3

Die Grundsätze der Strafzumessung hat das Bundesgericht mehrfach dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; 135 IV 130 E. 5.3.1; 132 IV 102 E. 8.1; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.

3.4

Was der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzlichen Strafzumessungserwägungen vorbringt, dringt nicht durch.

3.4.1

Der Beschwerdeführer hat sich in mengen- und bandenmässig qualifizierter Form des schweren Betäubungsmittelhandels strafbar gemacht. Da er den für die Qualifikation als schweren Fall erforderlichen Grenzwert von 18 Gramm reinem Kokain (BGE 120 IV 334 E. 2a S. 338; 109 IV 143 E. 3b) um das 28-fache überschritten hat, durfte die Vorinstanz die Drogenmenge offensichtlich straferhöhend gewichten. Dieser kommt zwar keine vorrangige Bedeutung zu. Dem Ausmass eines qualifizierenden Umstandes ist aber Rechnung zu tragen und eine erhebliche Drogenmenge darf innerhalb des qualifizierten Strafrahmens straferhöhend berücksichtigt werden (BGE 118 IV 342 E. 2b f. S. 347 f.). Ferner musste die Vorinstanz den relativ kurzen Deliktszeitraum nicht strafmindernd einbeziehen. Es ist vertretbar, dass sie diesen sogar straferhöhend bewertet und dem besonders intensiv geführten Drogenhandel des Beschwerdeführers zusätzlich Rechnung trägt. Dass dieser mit ausgesprochen reinem oder besonders stark gestrecktem Kokain handeln wollte, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Demgemäss blieb der Reinheitsgrad des Kokaingemischs bei der Strafbemessung vorliegend zu Recht unberücksichtigt (BGE 122 IV 299 E. 2c S. 301 f.). Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers ist nicht erkennbar, weshalb die Strafe wegen seiner angeblich untergeordneten Stellung gemindert werden sollte. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kann bei Betäubungsmitteldelikten eine höhere hierarchische Stellung zu einer Straferhöhung führen (angefochtenes Urteil S. 13 2. Abschnitt). Dies bedeutet indessen nicht, dass bei Personen, die auf einer niedrigeren Hierarchiestufe tätig sind, immer eine Strafminderung vorzunehmen ist .

3.4.2

Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sagte der Beschwerdeführer aus, er habe den Drogenhandel beendet, als ihn ein Kunde informiert habe, dass der ganze Handel aufgeflogen sei. Dem Beschwerdeführer könne somit nicht strafmindernd angerechnet werden, mit dem Drogenhandel aufgehört zu haben, weil er erkannt habe, dass es sich bei dessen Gewinn nicht um ehrliches Geld handle (angefochtenes Urteil S. 14 oben). Mit der erneuten Behauptung, er habe dem Drogenhandel aus eigenem Antrieb abgesprochen, setzt sich der Beschwerdeführer über die vorinstanzlichen Feststellungen hinweg, ohne darzutun, dass und inwiefern die Beweiswürdigung der Vorinstanz willkürlich und ihre Feststellungen offensichtlich unrichtig sind (Beschwerde S. 7 f. Ziff. 12 f.; E. 1.3 hiervor). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.

3.4.3

Worin die geltend gemachte positive Persönlichkeitsentwicklung oder die im Strafverfahren gezeigte Reue bestehen, begründet der Beschwerdeführer nicht (Beschwerde S. 8 Ziff. 17). Die Vorinstanz hat sein kooperatives Verhalten im Strafverfahren strafmindernd berücksichtigt. Dass darüber hinaus strafmildernde Nachtatumstände vorliegen, ist weder dargelegt noch ersichtlich.

3.4.4

Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die im Bagatellbereich anzusiedelnden Vorstrafen nicht einschlägig und aufgrund seiner damaligen Adoleszenz erfolgt seien, ist unbehelflich (Beschwerde S. 8 Ziff. 14 ff.). Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie die Vorstrafen aus den Jahren 2004, 2005 und 2006 straferhöhend berücksichtigt (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2 mit Hinweisen). Dass die Straferhöhung übermässig ist, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und ist nicht erkennbar.

3.4.5

Desgleichen vermag das Vorbringen des Beschwerdeführers, die vorinstanzlich ausgefällte Strafe sei im Vergleich zu derjenigen der ersten Instanz unangemessen hoch, keine Bundesrechtsverletzung darzutun. Die Vorinstanz ist in ihrer Strafzumessung nicht an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden, weshalb sie deren Strafe bestätigen durfte, selbst wenn sie das Verschulden etwas leichter als diese einstuft. Insbesondere hält sich die ausgesprochene Strafe von dreieinhalb Jahren auch bei einer Gesamtbetrachtung innerhalb des weiten sachrichterlichen Ermessens und ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.

4.

Auf die Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend den teilbedingten Strafvollzug ist nicht einzugehen (Beschwerde S. 9 f.). Dieser kommt bei einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren nicht in Betracht (Art. 43 Abs. 1 StGB).

5.

5.1

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 46 StGB. Die Vorinstanz widerrufe zu Unrecht den bedingten Vollzug der Gefängnisstrafe von 60 Tagen, welcher ihm der Strafbefehlsrichter Basel-Stadt am 2. Februar 2005 gewährt habe. Sie nehme keine Gesamtwürdigung aller Prognosefaktoren vor, sondern stelle ihm eine Schlechtprognose, welche allzu einseitig auf die nicht einschlägigen Vorstrafen und erneute Delinquenz gestützt sei. Eine sachliche Würdigung aller relevanten Kriterien, insbesondere seiner positiven Entwicklung im beruflichen Bereich und seinem stabilen familiären Umfeld, hätte ergeben, dass keine weiteren Straftaten zu erwarten seien (Beschwerde S. 10 ff.).

5.2

Die Vorinstanz führt aus, die drei Vorstrafen des Beschwerdeführers vom 28. Juni 2004, 2. Februar 2005 und 16. Juni 2006 würden Strassenverkehrsdelikte betreffen und seien insoweit nicht einschlägig. Sie seien dennoch stark negativ zu gewichten, da sich der Beschwerdeführer während keiner der Probezeiten habe bewähren können. Die bedingten Strafen wie auch die hohen Bussen, die er habe bezahlen müssen, seien ihm keine Lehre gewesen. Selbst die am 16. Juni 2006 ausgesprochene unbedingte Gefängnisstrafe von 14 Tagen habe ihn nicht davon abhalten können, nun sogar ein Verbrechen zu begehen. Aufgrund dieser unbedingten Strafe habe er ernsthaft damit rechnen müssen, dass die Gewährung des bedingten Strafvollzugs der Gefängnisstrafe vom 2. Februar 2005 im Falle einer erneuten Delinquenz widerrufen würde. Doch selbst davon habe sich der Beschwerdeführer nicht beeindrucken lassen. Insofern vermöge sein Vorbringen, die vorliegend ausgestandene Untersuchungshaft von 28 Tagen habe auf ihn eine Schock- und Warnwirkung gehabt, nicht zu überzeugen. Dem Beschwerdeführer sei positiv anzurechnen, dass er einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehe. Dieser positive Aspekt werde allerdings durch den Umstand relativiert, dass er bereits zur Zeit seines Rückfalls erwerbstätig gewesen sei und sich dadurch nicht von der Begehung weiterer Delikte habe abhalten lassen. Ferner sei positiv zu gewichten, dass er in stabilen familiären Verhältnissen und seit mehr als zwei Jahren gesetzeskonform lebe. In Würdigung dieser Umstände gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dem Beschwerdeführer sei aufgrund der von ihm fortwährend begangenen Delikte, die er vorwiegend während laufender Probezeiten und teilweise sogar nach dem Vollzug einer Gefängnisstrafe begangen habe, trotz seiner hauptsächlich im beruflichen Bereich gemachten positiven Entwicklung, eine schlechte Prognose zu stellen (angefochtenes Urteil S. 16 f.).

5.3

Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB die bedingt aufgeschobene Strafe oder den bedingt aufgeschobenen Teil der Strafe. Die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit führt nur zum Widerruf des Strafaufschubs, wenn die Bewährungsaussichten wegen der neuen Straffälligkeit negativ eingeschätzt werden müssen (BGE 134 IV 140 E. 4.3).

Die Prüfung der Bewährungsaussichten ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder ausser Acht zu lassen. Die Gründe müssen im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 134 IV 140 E. 4.4 mit Hinweisen).

Beim Entscheid über den Widerruf des bedingten Strafvollzugs ist im Rahmen der Gesamtwürdigung bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten auch einzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Mit anderen Worten muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Stellung einer Legalprognose die mögliche Warnwirkung des Vollzugs der neu zu vollziehenden Strafe mitberücksichtigt werden (BGE 134 IV 140 E. 4.5; Urteil 6B_1048/2010 vom 6. Juni 2011 E. 5.2; je mit Hinweisen).

5.4

Die Vorinstanz unterlässt es darauf einzugehen, ob der Vollzug der neu ausgesprochenen Strafe eine günstige Wirkung auf den Beschwerdeführer haben kann, so dass sich im Rahmen einer Gesamtwürdigung eine Schlechtprognose allenfalls nicht mehr begründen liesse. Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren ist nicht mit dem Vollzug einer Gefängnisstrafe von 14 Tagen vergleichbar, welcher beim Beschwerdeführer ohne abschreckende Wirkung blieb. Indem sich die Vorinstanz mit dieser Frage nicht auseinandersetzt, verletzt sie Bundesrecht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.

6.

6.1

Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der Schriftensperre. Er habe seinen Lebensmittelpunkt in der Schweiz. Es fänden sich weder in den Akten noch im angefochtenen Entscheid Hinweise auf eine konkrete Fluchtgefahr. Ohne konkrete Begründung einer Fluchtgefahr sei die Schriftensperre unverhältnismässig (Beschwerde S. 12 f.).

6.2

Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer sei Ausländer und verfüge über eine Niederlassungsbewilligung. Mit der vorliegenden Verurteilung habe er eine Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren zu verbüssen. Es sei zu befürchten, dass er sich dem Strafvollzug durch die legale Ausreise in sein Heimatland entziehe. Deshalb sei die Schriftensperre aufrecht zu erhalten (angefochtenes Urteil S. 17 f. E. 7).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz damit ausreichend dargetan, weshalb sie die Schriftensperre als notwendig erachtet. Dieser legt nicht dar, weshalb die Sperre im heutigen Zeitpunkt nicht mehr notwendig sein soll. Ebenso zeigt er nicht auf und ist nicht ersichtlich, inwiefern der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt ist, mithin die Schriftensperre vorliegend nicht die mildeste Massnahme ist, um den Strafvollzug zu sichern.

7.

Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Der Beschwerdeführer wird im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Kanton Aargau hat ihm als teilweise unterliegende Partei eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).