Prévoyance professionnelle (divers)

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre

1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'Institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. h LTAF, comme d'ailleurs elles pouvaient l'être antérieurement devant la Commission de recours LPP conformément à l'ancien art. 74 al. 2 let. c LPP en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006.

1.2 Les affaires pendantes devant les commissions fédérales de recours ou d’arbitrage ou devant les services de recours des départements au 1er janvier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure où il est compétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF).

2. La décision litigieuse du 27 juillet 2005 constitue manifestement une décision au sens de l'art. 5 PA. La qualité pour agir devant l'ancienne Commission de recours et l'autorité de céans selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque est touché par la décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. L'intérêt digne de protection au sens où l'entend la loi peut être de nature juridique ou simplement un intérêt de fait (ATF 125 II 497, 123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228; PIERRE MOOR, Droit administratif II, 2ème éd. Berne 2002, p. 626 ss; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 483 ss). En l'espèce, l'employeur a sans conteste un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée.

3. Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnel. Aux termes de l'al. 4 de cette disposition, la caisse de compensation de l'AVS s'assure que les employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyance enregistrée. Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une institution de prévoyance, laquelle est tenue selon l'al. 2 let. a de cette disposition d'affilier d'office les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance. 4.

4.1 Sont soumis à l’assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au salaire annuel minimal fixé par la législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l’Ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP2, RS 831.441.1) et qui sont aussi assurés à l'AVS (art. 5 al. 1 LPP). L’art. 7 LPP précise que les salariés mentionnés sont soumis à l’assurance obligatoire pour les risques de décès et d’invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. Dans la règle est pris en considération le salaire déterminant au sens de la Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10).

4.2 Lorsque la LPP est entrée en vigueur le 1er janvier 1985, le salaire annuel minimal était de Fr. 16'560.-. Il a ensuite été régulièrement augmenté. Il s'est monté, après plusieurs adaptations, à Fr. 25'320.- en 2003. A la suite de la première révision de la LPP en vigueur depuis le 1 er janvier 2005, le salaire seuil a été abaissé à Fr. 19'350.- (art. 5 OPP2) pour permettre aux salariés à bas revenus d'accéder à la couverture du 2ème pilier. Le salaire seuil est actuellement de Fr. 19'890.-.

4.3 L'art. 2 OPP2 en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004 (devenu l'actuel art. 2 al. 2 LPP) précisait que lorsqu'un salarié est occupé par un employeur pendant moins d'une année, son salaire annuel est réputé être celui qu'il obtiendrait en travaillant toute l'année. La disposition impose donc l'annualisation du salaire versé. La base de l'annualisation est le salaire versé à la conclusion du contrat ou à la suite de sa modification. Chaque modification du contrat de travail nécessite l'examen de l'assujettissement. En l'espèce le travailleur a débuté son activité en mai 2003 par quelques heures et le contrat a été modifié par la convention d'une activité à plein temps à compter du 10 juin 2003 pour une durée évaluée à environ deux mois. Cette modification, dont le salaire convenu (Fr. 6'135.- par mois), est dès lors la base de calcul du salaire annualisé déterminant (Fr. 73'620.-) si les conditions d'un assujettissement sont remplies. In casu, est litigieuse l'obligation d'assujettissement en raison de la durée inférieure à trois mois dont se prévaut le recourant.

4.3.1 Selon l’art. 1 al. 1 let. b de l'OPP2 en vigueur jusqu'au 31 décembre 2005 (actuel art. 1j al. 1 let. b OPP2), les salariés engagés pour une durée limitée ne dépassant pas trois mois ne sont pas soumis à l’assurance obligatoire; en cas de prolongation des rapports de travail au-delà de trois mois, le salarié est assujetti à l'assurance obligatoire dès le moment où la prolongation a été convenue. La disposition fait référence à la notion de contrat de travail de durée déterminée par opposition au contrat de travail de durée indéterminée. Selon l'art. 334 al. 1 du Code des obligations (CO, RS 220), le contrat de durée déterminée prend fin sans qu'il soit nécessaire de donner le congé. Cette définition établit clairement une durée fixée objectivement qui n'appelle pas de manifestation de volonté résolutoire et dont la décision de la fin des rapports de travail ne dépend pas de la manifestation de volonté d'une des parties (ULLIN STREIFF / ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6ème éd. Zurich 2006, art. 334 n° 2). En droit la durée objective peut résulter de faits concrets à venir non précisément fixés, mais doit paraître objectivement déterminée et suffisamment précise pour permettre à chacune des parties de se représenter de façon quasi-indubitable la durée du contrat et son terme dans un délai correspondant au moins au délai de congé (Commentaire romand, CRCO I- AUBERT, art. 334 n° 1, Genève, Bâle 2003), ceci principalement afin de préserver les intérêts de chacune des parties quant aux modalités de la fin du contrat. Il appartient à la partie qui se prévaut d'une durée déterminée d'en apporter la preuve indubitable (art. 8 du Code civil; CC, RS 220) du fait des incidences juridiques du contrat de durée déterminée. Par opposition, est de durée indéterminée, au sens de l'art. 335 CO, le contrat dont les parties n'ont pas fixé la durée (CRCO I-AUBERT, art. 335 n° 1) de sorte qu'une résiliation est nécessaire pour mettre fin aux rapports de travail (RÉMY WYLER, Droit du travail, Berne 2002, p. 325). La jurisprudence précise qu'un contrat qui n'est pas conclu d'emblée pour une duré déterminée connue à la conclusion du contrat est un contrat de durée indéterminée. Il s'ensuit que même si le contrat a duré finalement moins de trois mois, le

simple fait qu'il ait été conclu à l'origine sans durée déterminée fixée d'emblée soumet celui-ci à l'assurance obligatoire du deuxième pilier (ATF 126 V 307 consid. 2b; Communications de l'OFAS en matière de prévoyance professionnelle 56/2000, ch. 349; voir aussi l'ATF du 26 novembre 2001 dans la cause C [B 90/00]).

4.3.2 En l'espèce les parties ont conclu un contrat de durée indéterminée car il est manifeste qu'elles étaient dans l'impossibilité de prévoir le temps que prendraient les travaux que devait exécuter le salarié et vu qu'il ne transparaît d'aucun document au dossier une date-butoir fixée à l'engagement du salarié établissant la fin des rapports de travail à une date déterminée. De plus, il est manifeste in casu que seul l'employeur aurait mis un terme au contrat de travail compte tenu de son appréciation du travail terminé, manifestation de volonté unilatérale caractéristique du contrat de durée indéterminée. Le recourant le confirme lui-même dans son recours en énonçant que le travail demandé avait été évalué à environ deux mois (cf. pce B 16 page 1). Le salarié, quant à lui, a attesté de la durée du contrat en ces termes: "j'ai été engagé par Monsieur P._______ pour une durée de deux mois dès le 10 juin 2003 pour un travail en forêt suite à l'ouragan Lothar, le travail n'étant pas terminé comme prévu, Monsieur P._______ m'a demandé de le finir et j'ai travaillé encore jusqu'à fin août" (cf. pce B 24/II). La déclaration du travailleur et principalement de l'employeur font état d'un engagement initial de durée indéterminée, il s'ensuit que le travailleur devait être assujetti au deuxième pilier dès le 10 juin 2003, soit dès le mois de juin jusqu'à fin août 2003, et non à compter de mai 2003 et au-delà de fin août 2003, vu les modifications du contrat de travail intervenues le 10 juin et début septembre 2003 (Contrat à plein temps précédé et suivi de contrats portant sur une activité de quelques heures par mois). Manifestement mal fondé, le recours est rejeté mais avec la réformation de la période d'affiliation rétroactive. 5.

5.1 Selon l'art. 11 al. 7 LPP en vigueur depuis le 1 er janvier 2005, l'institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent à l'employeur retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés (...). L'art. 3 al. 4 de l'Ordonnance du 29 juin 1983 sur les droits de l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle (RS 831.434) prévoit que l'employeur doit dédommager l'institution supplétive de tous les frais résultant de son affiliation. En tant qu'autorité administrative, l'Institution supplétive peut ainsi percevoir des émoluments d'arrêté et d'écriture ainsi que l'avan- ce et le remboursement de ses débours consécutifs à l'administration des preuves conformément à l'art. 13 al. 2 de l'Ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative (ci-après OFIPA, RS 172.041.0) selon lequel, sauf disposition contraire du droit fédéral applicable en la matière, l'autorité qui a rendu la décision peut - notamment - exiger de la partie un émolument d'arrêt [recte: arrêté] oscillant entre Fr. 100.- et 2000.-.

5.2 En application de l'art. 13 al. 2 OFIPA, l'Institution supplétive a adopté en annexe aux conditions d'affiliation un règlement relatif aux frais destinés à couvrir ses travaux administratifs extraordinaires. Il lie l'institution supplétive dans la mesure des tarifs décrits. En l'espèce les "Taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office" sont facturées Fr. 450.-. In casu, pour la décision d'affiliation d'office de l'employeur, l'Institution supplétive a facturé Fr. 450.- et Fr. 75.- de frais administratifs, soit un montant de Fr. 525.- qu'il y a lieu de confirmer. 6.

6.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe, soit en l'espèce le recourant. L'avance de frais de Fr. 1'000.- requise par la Commission fédérale de recours LPP l'a été conformément à l'ancienne Ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative (RO 1969 780). Lesdits frais fixés par l'autorité de céans à Fr. 1'000.- sont compensés par l'avance effectuée.

6.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. Rien ne justifie toutefois de s'écarter de la règle selon laquelle les autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 du Règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).