Assurance-invalidité (AI)

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE) concernant l'octroi de rente d'invalidité peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20).

1.2 Les affaires pendantes devant les commissions fédérales de recours ou d’arbitrage ou devant les services de recours des départements au 1er janvier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure où il est compétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF).

1.3 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assurance sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. En application de l'art. 1 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI, RS 831.20), les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA.

1.4 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce.

1.5 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable. 2.

2.1 Avec l'entrée en vigueur le 1 er juin 2002 de l'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681), de son Annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale et du Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.268.1), lequel s'applique à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement, se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du Règlement), et du Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du Règlement n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11), les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement (art. 3 du Règlement). Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'Accord, en particulier son Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.

2.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71.

2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ATFA cause I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003; Revue à l'attention des caisses de compensations (RCC) 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 257 consid. 2.4).

3.

3.1 Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient.

3.2 Vu la novelle du 21 mars 2003 entrée en vigueur le 1 er janvier 2004, il convient de préciser que l'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de cette loi en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003 pour la période courant jusqu'à cette date et par la teneur de la LAI au 1 er janvier 2004 pour la période ultérieure, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 et les références).

3.3 Le recourant a présenté sa demande de rente le 22 juin 2004. En dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI prévoit que si l'assuré présente sa demande de rente plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. Concrètement le Tribunal peut se limiter à examiner si le recourant avait droit à une rente le 22 juin 2003 (12 mois avant le dépôt de la demande) ou si le droit à une rente était né entre cette date et le 6 février 2006, date de la décision sur opposition attaquée.

4. Selon les normes en vigueur, tout requérant, pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les conditions suivantes:

• être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA, 4, 28, 29 al. 1 LAI);

• avoir versé des cotisations à l'AVS/AI durant une année au moins (art. 36 al. 1 LAI). Le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une année au total et remplit donc la condition de la durée minimale de cotisations. Il reste à examiner s'il est invalide. 5.

5.1 L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.

5.2 Aux termes de l'art. 28 al. 1 LAI en vigueur au 1er janvier 2004, l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins. Antérieurement au 1er janvier 2004 le seuil de 40% était également applica- ble. Toutefois les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 28 al. 1ter LAI). Depuis l’entrée en vigueur des Accords sur la libre circulation des personnes, les ressortissants de l’Union européenne qui présentent un degré d’invalidité de 40% au moins, ont droit à un quart de rente en application de l’art. 28 al. 1 LAI à partir du 1 er juin 2002 s’ils ont leur domicile et leur résidence habituelle dans un Etat membre de l’UE à condition d’avoir exercé une activité lucrative en Suisse ou dans un de ces pays.

5.3 Le taux d'invalidité d'une personne exerçant une activité lucrative est fixé d'après la comparaison des revenus prévue par l'art. 16 LPGA, c'est-à-dire essentiellement selon des considérations économiques. Ainsi le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.

5.4 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès que l'assuré, in casu ressortissant de l’Union européenne, présente une incapacité durable de 40% au moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; voir ATF 121 V 265 ss). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 22 consid. 2; 99 V 99; 96 V 44). Une incapacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI (cf. chiffre marginal 2016 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence; Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI (Pratique VSI) 1998 p. 126 consid. 3c.).

5.5 La fixation rétroactive d'une rente, suivie de sa modification, comme en l'espèce, correspond matériellement à une révision telle que prévue par l'art. 17 LPGA, dont les conditions doivent, par conséquent, être remplies (ATF 125 V 417 consid. 2d, 369 consid. 2; 112 V 372 consid. 2b). Selon cette disposition, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. En cas de décision simultanée sur l'octroi d'une rente et son remplacement par une autre rente ou même sa suppression, le changement est régi par l'art. 88a du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI, RS 831.201), lequel prévoit que, si la capacité de gain d'un assuré s'améliore ou que son impotence s'atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre. 6.

6.1 Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas l'atteinte à la santé physique, mais les conséquences économiques de celles-ci, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou de longue durée. Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par le médecin; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4). Le Tribunal fédéral a néanmoins jugé que les données fournies par les médecins constituent un élément utile pour déterminer quels travaux peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c).

6.2 Il résulte du dossier que l’intéressé a travaillé en dernier lieu comme tailleur d'arbres et arbustes jusqu'au 20 mai 1993 et n'a par la suite plus exercé d'activité lucrative. Doivent donc être examinées les données d'ordre médical, afin de déterminer si le recourant aurait pu continuer d'exercer une activité de façon permanente et normalement exigible dans une mesure excluant le droit à la rente.

6.3 Dans son rapport du 27 juillet 2004, le médecin de la Sécurité sociale espagnole a relevé que l'intéressé présentait une pseudoarthrose résultant de la double fracture du tibia et du péroné droits. Ce diagnostic est confirmé par les deux médecins du service médical de l'OAIE, soit le Dr M._______ dans son rapport du 22 avril 2005 et le Dr S._______ dans son rapport du 8 mai 2006 qui a toutefois souligné l'évolution marquée par une mauvaise consolidation de la fracture et des ostéomyélites à répétition. Il s'agit d'un status labile. Or, à défaut d'un état de santé stabilisé, la lettre a de l'art. 29 al. 1 LAI est inapplicable; seule peut entrer en considération la lettre b de cette disposition légale prévoyant une période d'attente d'une année à partir du début de l'incapacité de travail relevante pour la détermination du début du droit à la rente. 7.

7.1 L'administration a en un premier temps retenu une invalidité de 80% à compter de l'accident survenu le 20 mai 1993 jusqu'au 28 janvier 2004, date de l'examen établi par le Dr P._______ faisant état de pseudoarthrose consécutive à la fracture du tibia et du péroné droits entraînant une rigidité de la cheville droite, une limitation à l'extension du genoux, la nécessité d'un appui à la marche et des problèmes vasculaires, status interprété par les médecins de l'OAIE comme permettant la reprise d'une activité lucrative adaptée. Le médecin de la Sécurité sociale espagnole a également été de cet avis. Son rapport indique en effet que l'intéressé peut exercer une activité lucrative à plein temps en qualité par exemple de caissier, téléopérateur. Toutefois, bien que le médecin de la Sécurité sociale espagnole et le Dr M._______ aient été d'avis que l'intéressé aurait pu et pourrait reprendre une activité lucrative adaptée à plein temps, en tout cas à compter du 28 janvier 2004, le Dr S.______ a relevé dans la procédure de recours qu'il y avait lieu, même dans une activité adaptée, de prendre en compte les désagréments liés à l'usage d'une canne et aux ostéomyélites à répétition et suggéra un taux d'activité exigible non de 100% mais de 80% à compter du 28 janvier 2004.

7.2 Le Tribunal relève que les médecins sont unanimes quant à un taux d'invalidité d'au moins 80% pour toute activité dès l'accident et quant à la possibilité pour l'intéressé de reprendre une activité lucrative au moins à 80% à compter du 28 janvier 2004. Il fait sienne cette appréciation. 8.

8.1 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué sur la base de statistiques. Les rémunérations retenues par les enquêtes suisses sur la structure des salaires 2002 et 2004 servent à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (ATFA du 5 juin 2005 cause I 85/05) indépendamment du lieu de situation des emplois référencés dans l'Etat de résidence de l'assuré. Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement réalisé au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1. et les réf.). A ce titre il convient en général de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé. Toutefois, en raison de la disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie entre les Etats, on ne saurait retenir en principe le montant du dernier salaire obtenu par le recourant dans son Etat de résidence (ATF 110 V 276 consid. 4d) ou qu'il aurait pu obtenir, d'où la nécessité pour effectuer la comparaison des salaires de se référer aux Enquêtes suisses sur la structure des salaires 2002 et 2004, faute de données correspondantes disponibles par l'administration pour l'Etat de résidence de l'assuré, en tenant également compte pour le salaire d'invalide de référence d'une diminution de celui-ci, cas échéant, pour raison d'âge, de limitations dans les travaux dits légers ou de circonstances particulières. La jurisprudence n'admet cependant à ce titre pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 78 consid. 5).

8.2 En l'espèce le salaire de référence de Fr. 4'755.08.- de personne valide servi en Suisse en 2004 à un homme spécialisé dans le secteur de l'horticulture pour 42.8 h./sem. et le salaire moyen de Fr. 4'358.69 (41.7 h./sem.) pour les activités de substitution avec handicap telles que proposées par le Dr M._______, diminué de 25% pour tenir compte de l'âge de l'intéressé et de sa limitation à des travaux légers à moyens, soit Fr. 3'269.02.-, pris en compte à 80%, soit Fr. 2615.22 fondant une perte de gain de 45%, ne prêtent pas à critique et peuvent être retenus par l'autorité de céans comme propres à déterminer l'invalidité économique de l'assuré. Un taux d'incapacité de gain de 45% ouvre le droit à un quart de rente.

8.3 En conséquence le Tribunal peut conclure que c'est à juste titre que l'OAIE a attribué à l'assuré une rente entière d'invalidité du 1er juin 2003 (vu la demande tardive; cf. consid. 3.3) au 30 avril 2004 et, suivant la proposition de l'OAIE, qu'il se justifie de lui accorder un quart de rente à compter du 1er mai 2004 conformément à l'art. 88 al. 1 RAI. Le recours est ainsi partiellement admis et la décision sur opposition attaquée réformée dans le sens qu'il est reconnu au recourant le droit à une rente entière d'invalidité du 1er juin 2003 au 30 avril 2004 et un quart de rente dès le 1er mai 2004.

9. Dans le cadre de cette demande de rente, il est utile de rappeler que, selon un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obligation de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité (ATF 115 V 53, 114 V 285 consid. 3, 111 V 239 consid. 2a; cf. aussi ALFRED MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, Berne 1981, p. 377; JÜRG MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, th. Berne 1985, p. 131). Dans ce contexte, il convient de souligner que ni l'âge, ni la situation familiale ou économique, un arrêt prolongé de l'activité professionnelle ou même le refus d'exercer une activité médicalement exigible ne constituent un critère relevant pour l'octroi d'une rente d'invalidité (ATFA du 28 janvier 2005 dans la cause F. [I 175/04] consid. 3; Pratique VSI 1999 p. 247 consid. 1; Pratique VSI 1998 p. 296 consid. 3b). Par ailleurs, si la nouvelle activité lucrative implique un changement de domicile, la personne handicapée ne peut en règle générale s'y opposer (RCC 1987 p. 458, 1970 p. 331), sauf à invoquer cas échéant une situation familiale nécessitant impérativement le maintien de son domicile (Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité CIIAI, chiffre n° 3054).

10. En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. En l'espèce l'intéressé ayant eu partiellement gain de cause, il se justifie de lui allouer une indemnité de dépens de Fr. 800.- (art. 7 al. 2 du Règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).