Admission d'hôpitaux (canton)

1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. art. 7 et 52 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021] ; ATF 130 II 65 consid. 1 ; ATAF 2007/6 consid. 1). En revanche, pour l’examen du fond, le Tribunal ne dispose pas d’une pleine cognition. En effet, en dérogation à l'art. 49 let. c PA, l'art. 53 al. 2 let. e de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LAMal, RS 832.10), disposant que le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué comme motif de recours contre les décisions au sens de l'art. 39 LAMal, exclut le contrôle de l'opportunité, de sorte que le Tribunal de céans ne jouit pas d'un plein pouvoir d'examen en la matière.

1.2 A titre liminaire, la décision incidente du 3 novembre 2014 statuant sur mesures provisionnelles dans la présente cause (TAF pce 11) a précisé que les mesures provisionnelles n'avaient d'effet ni sur l'existence d'une voie de recours sur le fond, ni sur les conditions de recevabilité de cellesci (décision incidente du TAF C-2989/2014 du 3 novembre 2014 consid. 3). En outre, le juge instructeur avait expressément réservé la question de savoir si le Tribunal de céans était compétent pour traiter de la présente affaire, en particulier si l'on se trouve en présence d'une décision de planification susceptible de recours ou si une telle décision devait être prise (décision incidente du TAF C-2989/2014 du 3 novembre 2014 consid. 4.3.2).

La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA et la loi sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) auxquelles renvoie l'art. 53 al. LAMal, sous réserve des exceptions énoncées à cet alinéa qui ont trait à la rationalisation de la procédure laquelle limite notamment les échanges d'écriture et ne permet pas d'invoquer le grief d'opportunité (cf. art. 53 al. 2 let. d et e LAMal). La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) n'est pas applicable (art. 1er al. 2 let. b LAMal).

A titre préliminaire, il sied de préciser que la recourante a qualité pour recourir dans la présente cause.

3.1 La qualité pour recourir constitue une condition de recevabilité du recours dont le défaut entraîne son irrecevabilité (ATF 134 II 45 consid.

2.2.3 ; MOOR/POLTIER, Droit administratif II, 3ème éd., 2011, p. 719 ; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2ème éd., 2015, p. 481 ; MARANTELLI/HUéd. 2016, art. 48 n° 7). En droit fédéral, selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b), et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Les trois conditions sont cumulatives (ATF 141 II 14 consid. 4.4 ; ISABELLE HÄNER, in : Auer/Müller/Schindler [Edit.], VwVG, 2008 art. 48 n° 3, MARANTELLI/HUBER, in : op. cit., art. 48 n° 8) ; elles correspondent à celles de l'art. 89 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110 ; ATF 135 II 172 consid. 2.1, ATF 139 II 328 consid. 3.2) de sorte que la jurisprudence afférente à cette disposition est applicable (MARANTELLI/HUBER, in : op. cit., art. 48 n° 3).

3.2 Constitue un intérêt digne de protection au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation

de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Il implique que le recourant soit touché de manière directe, concrète et dans une mesure et une intensité plus grande que la généralité des administrés. L'intérêt invoqué – qui n'est pas nécessairement un intérêt juridique protégé, mais peut être un intérêt de fait – doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération (ATF 133 II 400 consid. 2.2 ; ATF 131 II 361 consid. 1.2 ; ATF 131 V 298 consid. 3 sv. p. 300 ; arrêt du TAF C-6744/2009 du 19 août 2011 consid. 1.3.1).

3.3 La recourante, qui a pris part à la procédure devant le DEAS est spécialement atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Au moment du dépôt du recours, l’intérêt de l’intéressée consistait notamment à ne pas être exclu de la planification hospitalière cantonale. Ce point a cessé d’être litigieux au cours de la procédure de recours (cf. infra consid. 4.2.1). Néanmoins, est resté litigieux le volume de cas octroyé dans le mandat de prestations par l’autorité inférieure à la recourante ; en effet, celle-ci conclut en substance principalement à l’octroi d’un mandat sans limitation quantitative dans les pôles répertoriés et subsidiairement à l’octroi d’un mandat de prestations avec un nombre plus élevé de cas que ce qui a été accordé. Il sied de préciser que, même s’il est reconnu par les parties que le Conseil d’Etat a versé la somme de Fr. 2'132'572.- à la recourante dans le cadre de la planification hospitalière de l’année 2014, ce versement ne fait pas entièrement droit aux prétentions de la recourante (cf. notamment aux chiffres définitifs de la recourante selon lesquels le cofinancement du canton de Genève devrait s’élever à Fr. 3'098'893.75), de sorte que le recours ne devient pas sans objet. L’intéressée a en l’occurrence un intérêt actuel, personnel et direct. Partant, la recourante a la qualité pour recourir dans la présente procédure conformément à l'art. 48 al. 1 PA.

Il convient désormais de déterminer quel est l'objet de la présente procédure.

4.1 Afin de déterminer l'objet de la présente procédure, il faut procéder selon les règles relatives à l'objet de la contestation et l'objet du litige (ATF

130 V 501 consid. 1). En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation (Anfechtungsgegenstand) qui peut être déféré en justice par voie de recours. Le juge n'entre donc pas en matière, en règle générale, sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation (ATF 125 V 413 consid. 1a ; UL- RICH MEYER/ISABEL VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in : Mélanges Pierre Moor, Berne 2005, p. 439 no 8). L'objet du litige (Streitgegenstand) dans la procédure administrative subséquente est le rapport juridique qui – dans le cadre de l'objet de la contestation déterminé par la décision – constitue, d'après les conclusions du recours, l'objet de la décision effectivement attaqué. D'après cette définition, l'objet de la contestation et l'objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l'objet de la contestation, mais non pas dans l'objet du litige (ATF 130 V 501 consid. 1, 125 V 413 consid. 1b et 2 et les références citées).

4.2 En l’occurrence, l’acte attaqué par la recourante prend la forme d’une lettre datée du 29 avril 2014 du DEAS qui lui était adressée et était intitulée « A._______ – mandat de prestations 2014 » (TAF pce 1 annexe 33 p. 2). Dit acte, qui constitue l’objet de la contestation, porte sur deux aspects : d'une part, le DEAS invite la recourante à accepter dans un certain délai le mandat de prestations qui lui est proposé par le canton de Genève pour l’année 2014 et, d'autre part, à défaut d’acceptation, il prévoit l’exclusion de la recourante de la liste hospitalière.

4.2.1 En premier lieu, concernant l’exclusion de la liste hospitalière, il ressort de l’échange d’écritures que l’intéressée a été incluse ultérieurement dans la planification hospitalière 2014 du canton de Genève (cf. TAF pces 4 et 27). En effet, comme l’a soulevé la recourante à juste titre (acte du 19 janvier 2015, TAF pce 17), le DEAS s’est engagé à poursuivre, pour l’année 2014 et jusqu’à nouvel arrêté du Conseil d’Etat, le mandat de prestations signé pour l’année 2013 (préavis du 4 juillet 2014, TAF pce 4 p. 5- 6 et pce 27). Partant, ce point n’est en l’espèce plus litigieux et ne fait donc pas partie de l’objet du litige.

4.2.2 En second lieu, le Tribunal constate que, par courrier daté du 29 avril 2014, le DEAS impartit un ultime délai à la recourante pour accepter le mandat de prestations 2014. Ainsi, il fixe de manière unilatérale le mandat de prestations 2014 de la recourante (accomplissement d’une mission de service public). Force est de constater que ce courrier constitue un mandat de prestations, respectivement un mandat de droit public. La recourante conteste le contenu de ce mandat. Elle conclut en substance, principalement, à une suppression des limitations quantitatives imposées et, subsidiairement, à un mandat de prestations avec un nombre plus élevé de cas que ce qui a été accordé. Il convient donc de déterminer si l’objet du litige portant sur les limitations quantitatives du nombre de cas par pôle d’activités, fixées par mandat de prestations, est susceptible d’être examiné par le Tribunal administratif fédéral.

5.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l’espèce – prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. Les décisions (ou actes de droit cantonal ayant la nature de décision ; voir arrêt du TAF C-3705/2013 du 3 décembre 2013) rendues par des autorités cantonales sont susceptibles de recours devant le Tribunal administratif fédéral dans la mesure où d'autres lois fédérales le prévoient (art. 33 let i LTAF). Aux termes de l'art. 90a al. 2 LAMal, le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions des gouvernements cantonaux visées à l'art. 53 LAMal. Conformément à l'art. 53 al. 1 LAMal, sont attaquables les décisions des gouvernements cantonaux prises en vertu de l'art. 39 LAMal (cf. ATAF 2012/30 consid. 1 ; arrêt du TF 2C_104/2012 du 25 avril 2012 consid. 1.3). L'art. 39 al. 1 LAMal, en relation avec l'art. 35 al. 1 LAMal, fixe les conditions cumulatives, que doivent remplir les établissements et celles de leurs divisions qui servent au traitement hospitalier de maladies aiguës ou à l'exécution, en milieu hospitalier, de mesures médicales de réadaptation (hôpitaux) pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Il est ainsi notamment prévu que les fournisseurs de prestations doivent figurer sur la liste hospitalière cantonale fixant les catégories d’hôpitaux en fonction de leurs mandats (art. 39 al. 1 let. e LAMal ; cf. ATF 132 V 6 consid. 2.4.1, ATF 138 I 410 consid. 4.1). On peut ainsi distinguer deux instruments dans le cadre de la planification hospitalière : les listes hospitalières et les mandats de prestations.

5.1.1 La liste hospitalière est établie par le canton qui y inscrit les établissements cantonaux et extra-cantonaux nécessaires pour garantir l’offre déterminée conformément à l’art. 58b al. 3 OAal (art. 58e al. 1 OAMal). La liste hospitalière est le résultat de la planification (arrêt du TAF C-426/2012 du 5 juillet 2013 consid. 3.3.1). Cette liste, qui fait office de registre officiel, doit être revue périodiquement en fonction des modifications inhérentes à la planification sanitaire cantonale (ATF 138 I 410 consid. 4.1). En principe, les cantons conservent une marge de manœuvre importante leur permettant de définir la planification sanitaire applicable à leur territoire ainsi que d'imposer le cas échéant des charges et des conditions aux fournisseurs de soins pour les admettre sur la liste des prestataires autorisés à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire (ATF 138 I 410 consid. 4.3)

5.1.2 Le mandat de prestations définit la palette des prestations qu’un hôpital doit (être en mesure de) proposer à ses patients afin de couvrir les besoins en soins de la population. L’éventail de prestations correspondant au mandat de prestations doit être mentionné dans la liste hospitalière (art. 58e al. 2 OAMal). L'absence de plus amples précisions dans la loi et l'ordonnance permet aux hôpitaux de modifier leur offre à brève échéance en fonction de l'évolution des besoins cantonaux. Le caractère indéterminé de la notion de « mandat » concède en outre une grande flexibilité aux cantons s'agissant des prestations à la disponibilité desquelles ils entendent conditionner la reconnaissance LAMal. Ainsi, ils restent libres, en confiant un mandat à un hôpital désireux d'accéder à la liste cantonale, de renoncer à requérir des services spécifiques et de définir, en les limitant, les secteurs médicaux dans lesquels l'hôpital concerné serait jugé utile à la planification et, de ce fait, autorisé à facturer ses prestations à l'assurance obligatoire des soins ; une telle variante peut en effet également satisfaire aux besoins de planification rationnelle et économe prescrits par la LAMal (ATF 138 II 191 consid. 4.3.1 et 4.3.2 ; arrêt du TF 9C_151/2016 du 27 janvier 2017 consid. 7.1). L'Etat est souverain en matière d'attribution de mandats de prestations ("Recommandations sur la planification hospitalière d'après la révision de la LAMal sur le financement hospitalier du 21 décembre 2007" [ci-après : Recommandations CDS] rendues par la Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la santé [CDS] éditées le 14 mai 2009 et approuvées par l’assemblée plénière de la CDS du 18 mai 2017 ; www.gdk-cds.ch>Thèmes>Planification hospitalière).

5.2 Selon la jurisprudence concernant les listes hospitalières, celles-ci contiennent autant des éléments d’une règle de droit que des éléments d’une

décision, si bien qu’elles doivent être considérées comme un institut juridique sui generis consistant principalement en une série de décisions individuelles (ATFA 2012/9 consid. 3.2.6 ; arrêt du TAF C-1104/2012 et C- 3460/2012 du 30 mai 2014 consid. 2.2). L’objet du litige en procédure de recours ne peut donc être que la décision qui règle la situation juridique de l’établissement médical en cause ; en d’autres termes, un établissement ne peut pas recourir contre les autres décisions de la liste hospitalière réglant la situation juridique des autres établissements (ATFA 2012/9 consid. 3.3). Ces autres décisions qui n'ont pas été contestées entrent en vigueur (cf. ATAF 2012/9 consid. 3.2 et 3.3). Jusqu’à présent, le Tribunal administratif fédéral a exclusivement examiné des recours dirigés contre des listes hospitalières (notamment des hôpitaux recourant contre leur non inscription sur la liste hospitalière cantonale ; arrêts du TAF C-426/2012 et C- 452/2012 du 3 juillet 2013, C-6266/2013 du 29 septembre 2015) et ne s’est pas déterminé sur la recevabilité d’un recours dirigé contre le contenu du mandat de prestations conclu entre le canton et l’établissement concerné.

De plus, il sied de rappeler que selon la jurisprudence constante, lorsqu'il s'agit de qualifier un acte de décision, il importe peu que celle-ci soit désignée comme telle ou qu'elle en remplisse les conditions formelles fixées par la loi (cf. ATF 133 II 450 consid. 2.1 ; ATAF 2008/15 consid. 2). Est bien plutôt déterminant le fait qu'elle revête les caractéristiques matérielles d'une décision (cf. ATAF 2009/43 consid. 1.1.4 ss ; arrêt du TAF A- 142/2017 du 5 septembre 2017 consid. 4.3 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd. 2013, no 2.14), selon des critères objectifs et indépendamment de la volonté de l'autorité ou de celle de l'administré (arrêt du TAF A-5161/2013 du 7 avril 2015 consid.

1.2.1 non publié dans ATAF 2015/22).

Sur la recevabilité du recours, les parties et l’OFSP se sont déterminés comme suit.

6.1 Selon la recourante, le mandat de prestations confié par l’autorité cantonale à un hôpital inscrit sur la liste hospitalière constitue une décision individuelle et concrète au sens de l’art. 39 al. 1 let. e LAMal et dans ce cadre le Tribunal administratif fédéral est compétent conformément à l’art. 53 al. 1 LAMal pour traiter de la présente cause (recours du 30 mai 2014, TAF pce 1 p. 21-24). L’intéressée a également argumenté dans sa réplique du 18 juillet 2014 que le refus de conclure un mandat de prestations (celui-ci étant considéré comme un contrat de droit administratif)

constitue une décision susceptible de recours (TAF pce 6 p. 4-5). Enfin, elle a précisé que les précédents mandats de prestations étaient dans le cas d’espèce limités dans le temps, notamment du 1er janvier au 31 décembre 2013, de sorte qu’en étant inscrite sur la liste hospitalière, le Conseil d’Etat était tenu de fixer les volumes du mandat 2014 par voie de décision (TAF pce 6 p. 5). Au vu de ce qui précède, la recourante a conclu à la recevabilité de son recours.

6.2 Pour sa part l’autorité inférieure a conclu à ce que le Tribunal déclare le recours du 30 mai 2014 irrecevable (réponse du 4 juillet 2014 ; TAF pce 4). Elle a fait valoir que la recourante n'a pas contesté les arrêtés du Conseil d'Etat des 23 novembre 2011 et 10 avril 2013, soit les décisions cantonales genevoises en matière de liste hospitalière. Par conséquent, selon le DEAS, ces arrêtés sont toujours en vigueur, non seulement pour l’intéressée mais également pour l'ensemble des autres cliniques inventoriées, aucune n'ayant contesté leur contenu. Par ailleurs, l’autorité inférieure a exposé qu’en 2013 le Conseil d’Etat a fixé les quotas attribués à la recourante par une décision individuelle et concrète, à savoir le mandat de prestations signé les 18 mars et 11 avril 2013 (cf. TAF pce 1 annexe 10). Dite autorité a précisé que cette décision n’a pas fait l’objet d’un recours, mais qu’elle prenait la forme d’un accord bilatéral, son entrée en vigueur étant subordonnée à l’adhésion de la recourante. En l’absence d’accord sur les termes du mandat de prestations 2014, le DEAS est d’avis que l’intéressée reste dans la planification hospitalière cantonale sur la base des arrêts du Conseil d’Etat de 2011 et 2013 que le mandat de prestations conclu en 2013 continuera à s’appliquer tant et aussi longtemps que le Conseil d’Etat n’aura pas, par un nouvel arrêté, lui-même sujet à recours, exclu l’établissement concerné de la planification hospitalière cantonale. En effet, selon lui, le mandat de prestations en vigueur pour l’année 2013 n’excluait pas clairement un renouvellement. Partant, dite autorité retient qu'elle n'était pas tenue de rendre une décision postérieurement aux arrêtés susmentionnés et que la lettre du 29 avril 2014 ne doit pas être qualifiée de décision de planification au sens de l'art. 39 LAMal (TAF pce 4 p. 4-6 et pce 18).

6.3 Du point de vue de l’OFSP (TAF pce 15), « la lettre du 29 avril 2014 de la République et Canton de Genève » constitue une décision au sens de l’art. 5 PA, en particulier de l’art. 39 LAMal, de sorte que le recours est recevable. Selon cet office, il ressort de l’art. 39 al. 1 let. e LAMal qu’une modification du mandat de prestations qui a des conséquences directes en matière de planification hospitalière devrait être sujette à recours conformément à l’art. 53 LAMal. Eu égard aux dispositions cantonales et fédérales applicables en l’espèce, l’OFSP retient que l’acte litigieux est un acte unilatéral de l’autorité cantonale qui crée des droits et des obligations pour la partie concernée. En effet, selon l’OFSP, le Conseil d’Etat a décidé unilatéralement que si A._______ ne signait pas le mandat de prestations dans le délai imparti, cela signifiait qu’elle renonçait à entrer dans la planification cantonale (TAF pce 15 p. 4-5).

7.1 Jusqu’à présent, la jurisprudence n’a pas examiné la recevabilité d’un recours dirigé contre un mandat de prestations et s’est limité à prononcer que les listes hospitalières étaient susceptibles de recours en tant qu’institut juridique sui generis consistant principalement en une série de décisions individuelles (cf. supra consid. 5.2). Avant d’examiner l’éventuelle recevabilité d’un recours interjeté contre un mandat de prestations, à savoir en l’espèce la lettre datée du 29 avril 2014, il s’agit en premier lieu de déterminer si l’acte litigieux modifie la liste hospitalière fixée par arrêté du 23 novembre 2011 puis complétée par arrêté du 10 avril 2013.

7.2

7.2.1 Selon l’arrêté du 23 novembre 2011, B._______a été habilité à traiter des patients pour le compte de l'assurance obligatoire dans les pôles d'activités E : Cardiologie, Vasculaire ; F : Digestif ; G : Gynécologie ; H : Orthopédie, Rhumatologie ; M : Obstétrique (TAF pce 1, annexe 6 p. 3), puis suite à l’arrêté du 10 avril 2013 également en K : Uro-néphrologie (TAF pce 1 annexe 9 p. 2). Selon ces deux arrêtés, le nombre annuel maximum de cas est fixé par le mandat de prestations dans chaque pôle d’activités (TAF pce 1 annexe 6 p. 3 et annexe 9 p. 2).

Le projet de mandat de prestations pour l’année 2014 soumis en décembre 2013 à la recourante fixe un nombre limité de cas, pour les pôles principaux, à savoir 130 pour E : cardiologie, 65 pour F : digestif et 130 pour H : orthopédie (TAF pce 1 annexes 24 et 25 p. 3). Quant aux pôles secondaires (G : gynécologie, K : uro-néphrologie et M : obstétrique), le nombre de cas est « variable » (TAF pce 1 annexe 25 p. 3). En outre, la rémunération globale fixée ne peut excéder la somme de Fr. 2'132'572.- (TAF pce 1 annexe 25 p. 4).

Suite aux discussions menées entre la recourante et le canton de Genève, l’autorité inférieure a, par le biais de sa lettre du 29 avril 2014, supprimé de

manière unilatérale et contraignante pour l’année 2014, en premier lieu, l’attribution de cas aux pôles d’activités gynécologie et obstétrique. En effet, le DEAS a expressément indiqué que ces cas avaient été retirés des mandats (TAF pce 1 annexe 33 p. 2). En deuxième lieu, concernant le pôle d’activités uro-néphrologie, dit département n’indique pas s’il lui attribue des cas alors que ce pôle se trouve sur la liste hospitalière depuis l’arrêté du 10 avril 2013. Par conséquent, le Tribunal constate qu’aucun cas n’est attribué au pôle d’activités uro-néphrologie. En troisième lieu, le DEAS a fixé les limitations quantitatives concernant les pôles d’activité cardiologie, digestif et orthopédie (cas individuel et concret) en renonçant cependant à fixer une limite budgétaire des cas pour 2014.

Au vu des différences entre le projet de mandat 2014 et le courrier du 29 avril 2014, force est de constater que le courrier du 29 avril 2014 annule et remplace le projet de mandat de prestation 2014 soumis à la recourante en décembre 2013. Le courrier du 29 avril 2014 constitue ainsi le mandat de prestations 2014. Par ailleurs, il résulte clairement de la non-attribution de cas en matière d’obstétrique, de gynécologie et d’uro-néphrologie, en d’autres termes de la suppression de ces pôles d’activités attribués à la recourante, une modification de la liste hospitalière. Cette modification constitue une nouvelle liste hospitalière laquelle est susceptible de recours. La recourante avait ainsi un délai de 30 jours pour recourir contre cette modification de la liste hospitalière, ce qu’elle a fait. Partant, pour ce premier motif, le recours dirigé contre le courrier du 29 avril 2014 est susceptible de recours. Le point de savoir si un mandat de prestations est susceptible de recours n’a ainsi pas besoin d’être tranché dans le cas d’espèce.

7.2.2 Par surabondance, dans son courrier du 29 avril 2014, le DEAS avait expressément indiqué et prévu que, à défaut d’acceptation par l’intéressée du mandat de prestations proposé, il sera considéré qu’elle renonce à entrer dans la planification cantonale pour 2014, avec les conséquences qui risquent d’en résulter pour les années prochaines. Au vu du contenu du courrier, le département prenait à l’égard de la recourante une décision conditionnelle, suite à son acceptation ou son refus, de façon unilatérale et contraignante concernant sa participation à la liste hospitalière cantonale (cas individuel et concret). La non-acceptation du mandat de prestations par l’intéressée avait pour conséquence l’exclusion de la planification cantonale. Il s’agissait donc d’une modification de la liste hospitalière, soit une décision susceptible de recours. Comme développé précédemment (cf. supra consid. 4.2.1), l’exclusion de la recourante de la liste hospitalière du canton de Genève n’est cependant plus litigieuse et ne fait plus partie de l’objet du litige.

7.2.3 Il sied de préciser que la liste hospitalière qui fait office de registre officiel, doit être revue périodiquement en fonction des modifications inhérentes à la planification sanitaire cantonale (cf. supra consid. 5.1.1), et doit notamment être publiée (art. 84a al. 3 en lien avec art. 41 LAMal). N’est ainsi pas pertinent que les pôles d’activité supprimés avaient déjà cessé d’être attribués pour l’année 2013, dès lors qu’aucun nouvel arrêté modifiant la liste hospitalière n’a été rendu depuis les deux derniers arrêtés topiques du Conseil d’Etat.

7.3 En outre, la lettre du 29 avril 2014 est susceptible de recours pour un second motif.

Le Tribunal constate que la liste hospitalière arrêtée en 2011, et complétée en 2013, renvoie directement au mandat de prestations concernant le nombre maximum de cas. Eu égard à ce renvoi opéré par les autorités genevoises, le nombre maximum de cas fait partie intégrante de la liste hospitalière et est susceptible de recours.

Il ressort de ce qui précède que le recours est dirigé contre une nouvelle liste hospitalière. Il s’agit dès lors d’examiner la compétence de l’autorité qui a procédé à cette modification. En effet, la validité formelle d’une décision tient également à la compétence de l’autorité qui l’a rendue.

8.1

8.1.1 Selon l’art. 58e al. 1 OAMal, il est fixé de manière générale qu’il s’agit des cantons qui inscrivent sur leur liste hospitalière les établissements cantonaux et extra-cantonaux nécessaires pour garantir l’offre déterminée conformément à l’art. 58b al. 3 OAMal. Selon la jurisprudence, l’autorité supérieure s’agissant du canton de Genève est le Conseil d’Etat (ATF 141 I 253 consid. 3.3 et les références citées). De plus, le législateur cantonal genevois a prévu que l’application de la LAMal est confiée au Conseil d’Etat, sous réserve des compétences attribuées au Grand Conseil et des compétences déléguées au département responsable (art. 2 de la loi d’application de la loi fédérale sur l’assurance-maladie, LaLAMal, RS-GE J3 05). Selon l’art. 3 al. 2 let. a et 16B al. 1 LaLAMal, il est spécifiquement établi que le Conseil d’Etat établit la liste hospitalière. Par ailleurs, il ne ressort de la législation cantonale genevoise aucune délégation de compétence à ce propos au sein de l’administration à un département, soit à un membre du Conseil d’Etat, pris non pas dans sa fonction politique, mais

en sa qualité de responsable d’une grande unité administrative qu’est le département. Même si le règlement d’exécution de la loi d’application de la loi fédérale sur l’assurance-maladie (RaLAMal, J 3 05.01) fixe que le DEAS est chargé de l’exécution de la LaLAMal (art. 1 al. 1 RaLAMal) et est compétent pour l'admission des fournisseurs de prestations et la définition de leurs mandats de prestations (art. 1 al. 2 RaLAmal), les compétences du Conseil d’Etat visées à l’art. 3 LaLAMal, notamment en matière de liste hospitalière, est réservée (art. 1 al. 4 RaLAMal). Au vu de ce qui précède, seul le Conseil d’Etat peut édicter une liste hospitalière. La question peut être laissée ici ouverte si le pouvoir décisionnel en matière de liste hospitalière peut être valablement délégué dans le droit cantonal.

8.1.2 Au vu de ce qui précède, selon la législation fédérale et cantonale, seul le Conseil d’Etat genevois est habilité à modifier la liste hospitalière cantonale. En l’occurrence, la modification de la liste hospitalière a été rendue par le DEAS en son propre nom et le document a été signé précisément par le chef dudit département. Ni le DEAS ni son chef, en tant que membre du Conseil d'Etat du canton de Genève, n’a la compétence requise pour modifier une liste hospitalière. De plus, le chef du DEAS n’a pas agi en tant que représentant du Conseil d’Etat. Partant, la modification de la liste hospitalière a été rendue par une autorité qui n’en avait pas la compétence.

8.2 Il ressort de la jurisprudence en droit administratif qu’en principe, l'incompétence qualifiée, fonctionnelle ou matérielle, de l’autorité qui a rendu la décision constitue un vice particulièrement grave et un motif de nullité (ATF 136 II 489 ; ATF 133 III 430 consid. 3.3 ; ATF 132 II 21 consid.

3.1 ; ATF 129 I 361 consid. 2.1 ; ATF 122 I 97 consid. 3a), à moins que l'autorité qui a statué dispose, dans le domaine en cause, d'un pouvoir décisionnel général ou que la reconnaissance de la nullité soit incompatible avec la sécurité du droit (ATAF 2008/59 consid. 4.2 et les réf. citées ; ATF 129 V 485 consid. 2.3 ; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2e éd., 2015, p. 121 ; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, no 914). En revanche, l'incompétence ratione loci n'entraîne en règle générale que l'annulation de la décision (arrêts du TAF C-1357/2017 du 29 août 2017 consid. 4 et C-6319/2015 du 6 juin 2017 consid. 4 et les références citées).

La nullité d'un acte administratif doit être constatée en tout temps et d'office par toute autorité étatique (ATF 129 I 361 consid. 2, ATF 122 I 97 consid. 3a) ; elle peut également l'être par la voie d'un recours (cf. MAX IMBO- DEN/RENÉ A. RHINOW , Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6e éd.,

Bâle 1986, vol. I, no ch. 40 B/V/III/c, p. 240), mais alors la différence avec l'annulabilité perd de son importance (cf. MOOR/POLTIER, op. cit., ch.

2.3.3.2 p. 364 ; THIERRY TANQUEREL, op. cit., no 922 p. 313). Reste compétente pour statuer l’autorité devant laquelle est contestée à titre de question préjudicielle la validité de la décision en cause et par voie de conséquence demandant de prononcer la nullité de la décision (ATF 132 II 342 consid. 2 ; THIERRY TANQUEREL, op. cit., no 920 ; PIERRE MOOR, in : Allgemeines Staats- und Verwaltungsrecht, Rüssli/Hänni/Häggi [édit.], 2012, « La nullité doit être constatée en tout temps et par toute autorité », p. 44).

8.3 La décision nulle ne déployant pas d'effet juridique, elle ne peut pas être l'objet de la contestation (Anfechtungsobjekt) dans une procédure de recours de droit administratif : il n'y a ainsi pas lieu d'entrer en matière sur un tel recours. La nullité – qui peut être partielle (arrêt du TAF A-8272/2015 du 29 août 2016 consid. 4.4.1 et 5.5.1) – doit être constatée dans le dispositif (ATF 132 II 342 consid. 2.3 ; ATAF 2008/59 consid. 4.3, arrêts du TAF A-3764/2015 du 15 septembre 2015 consid. 2.4, A-3765/2015 du 15 septembre 2015 consid. 2.4, A-2433/2015 du 9 juillet 2015 consid. 5).

8.4 Au vu de ce qui précède, la modification de la liste hospitalière opérée par une autorité incompétente (à savoir par le biais du courrier daté du 29 avril 2014 qui peut être qualifié de nouvelle liste hospitalière, cf. supra consid. 7.2.2) se révèle nulle, étant précisé que le chef du DEAS ou ledit département ne dispose d'aucun pouvoir de décision dans le domaine litigieux et que la sécurité du droit n'est pas mise en cause par une telle sanction. Le Tribunal de céans doit constater cette nullité d'office, en application de la jurisprudence susmentionnée (cf. supra consid. 8.2).

8.5 Par voie de conséquence, il n'est pas possible d'entrer en matière sur le recours, étant donné que la décision attaquée se révèle nulle, privant le recours de son objet (cf. supra consid. 8.3). En d’autres termes, dès lors que le recours est privé de son objet, il n’est pas nécessaire de développer d’avantage le fond dudit recours, à savoir la limitation quantitative relative à l’éventail de prestations. Dit objet a été traité par le Tribunal administratif fédéral jusqu’à présent dans le cadre de la phase transitoire, mais constitue une question – vraisemblablement de principe – liée au fond dans le cadre de l’application de la révision partielle de la loi fédéral sur l’assurance-maladie. Au vu de ce qui précède, le recours se révèle irrecevable.

L’autorité de recours peut exceptionnellement renvoyer l’affaire avec des instructions impératives à l’autorité inférieure (art. 61 al. 1 PA). En l’espèce,

il ressort du dossier que la décision modifiant la liste hospitalière cantonale, à savoir le courrier du 29 avril 2014, est nulle, et que sont encore litigieux tant l’attribution des pôles d’activités à la recourante (gynécologie, obstétrique, uro-néphrologie) que les limitations quantitatives et budgétaires imposées. Par conséquent, la cause doit être transmise au Conseil d’Etat, autorité compétente, (i) pour rendre une décision, qui touchera la recourante uniquement, pour la période litigieuse, du 1er janvier au 31 décembre 2014, quant à la planification hospitalière cantonale ainsi que (ii) pour conclure un mandat de prestations avec le même établissement et pour la même période. Le Conseil d’Etat devra notamment respecter les dispositions de la LAMal. En outre, avant de rendre sa décision et conclure le mandat de prestations, il appartient à l’autorité compétente de déterminer s’il lui est nécessaire de procéder à des actes d’instruction supplémentaires.

10.1 Lorsqu’une procédure devient sans objet, les frais sont en règle générale mis à la charge de la partie dont le comportement à occasionner cette issue (art. 5 première phrase du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le TAF [FITAF, RS 173.320.2] applicable selon les art. 53 al. 2 LAMal et art. 16 al. 1 let. a LTAF). Le recours sur lequel il n'est pas entré en matière ensuite de la constatation de la nullité de la décision soumise au Tribunal n'emporte néanmoins pas mise à la charge du recourant des frais de procédure (arrêts du TAF A-7076/2014 du 1er avril 2015 consid. 5, A-7401/2014 du 24 mars 2015 consid. 6). Quant aux autorités inférieures, il ressort de l’art. 63 al. 2 première phrase PA qu’aucun frais de procédure n’est mis à leur charge.

10.2 En l’occurrence, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure auprès de la recourante eu égard à l’issue de la procédure (nullité de la décision). De plus, aucun frais ne peut être mis à la charge de l’autorité inférieure. Partant, il ne sera pas perçu de frais de procédure.

11.1 Lorsqu’une procédure devient sans objet, le tribunal examine s’il y a lieu d’allouer des dépens ; l’art. 5 FITAF s’applique par analogie à la fixation des dépens (art. 15 FITAF). Selon l'art. 14 FITAF les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal (al. 1). A défaut de

décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (al. 2 deuxième phrase). Les honoraires du représentant sont fixés, selon l'appréciation de l'autorité, en raison de l'importance et de la difficulté du litige, ainsi que d'après le travail et le temps que le représentant a dû y consacrer.

11.2 En l'espèce, la recourante a droit à des dépens (arrêts du TAF A- 8269/2015 du 29 août 2016 consid. 7.2, A-7076/2014 du 1er avril 2015 consid. 5, A-7401/2014 du 24 mars 2015 consid. 6). Par conséquent, il se justifie de lui allouer, en l’absence de notes d’honoraire, une indemnité à titre de dépens fixée à Fr. 5’000.- à charge de l'autorité inférieure, tenant compte de l’étendue et de la complexité de l’affaire, du travail du mandataire (cf. arrêt du TAF C-6535/2016 et C-6538/2016 du 15 mars 2017 consid. 7.2) et qu’elle n’a obtenu que partiellement gain de cause (art. 7 al. 2 FITAF).

Les décisions en matière d'assurance-maladie rendues par le Tribunal administratif fédéral en application de l'art. 33 let. i LTAF et des art. 53 al. 1 et 90a LAMal ne pouvant pas être attaquées devant le Tribunal fédéral, le présent arrêt est définitif, conformément à l'art. 83 let. r de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110 avec rectificatif de la disposition précitée). La présente décision est donc finale et entre en force dès sa notification (arrêt du TAF C-3997/2014 du 16 décembre 2016 consid. 11 et les références citées).