Décision fixant le montant de la cotisation de l'institution supplétive

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le TAF en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les

décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.

1.2 En particulier, les décisions rendues par l'Institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité concernant les mainlevées d'opposition en matière de contributions selon l'art. 60 al. 2 bis de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40) peuvent être contestées devant le TAF conformément à l'art. 33 let. h LTAF.

1.3 La procédure devant le TAF est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).

1.4 Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 48 al. 1 PA). Partant, il a qualité pour recourir.

1.5 Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme prescrits (art. 50 et 52 PA), l'avance de frais versée dans le délai imparti, il est entré en matière sur le fond du recours,

2.

2.1 Dans le cas d'espèce, le recourant conteste en premier lieu être débiteur de la somme réclamée, au motif qu'il n'aurait eu connaissance de la prétention de l'autorité inférieure que par le biais du commandement de payer en novembre 2007, que celle-ci serait tardive puisqu'il a cessé ses activités lors du premier semestre 2005 et que l'autorité inférieure devait produire sa créance dans la faillite. Dans ce contexte, il sied de relever qu'il n'invoque plus dans son recours – sans doute au vu de la forclusion prévue à l'art. 75 al. 2 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP, RS 281.1) – l'exception de retour à meilleur fortune que la Cour de céans n'a en conséquence pas à examiner.

2.2 La raison individuelle est la forme juridique qui permet à une personne physique d'exercer une activité commerciale sans apport de fonds propres. La personnalité de l'entreprise est en fait assimilée à la personne de l'entrepreneur qui engage sa responsabilité personnelle

et illimitée pour les dettes contractées par l'entreprise. L'inscription au registre du commerce (RC) est obligatoire notamment lorsque le chiffre d'affaire annuel dépasse Fr. 100'000.- (art. 36 ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce [ORC, RS 221.411]). L'inscription au RC a comme effet que la poursuite pour dettes se poursuit par voie de faillite (art. 39 LP). Cas échéant, la publication de la faillite doit notamment indiquer le délai pour la production des créances (art. 232 al. 2 ch. 2 LP). Les productions tardives sont admises aux frais du créancier jusqu'à la clôture de la faillite (art. 251 LP). Néanmoins, un créancier est libre de ne pas produire sa créance dans la faillite. Ce choix (ou cette négligence) n'entraîne pas l' extinction de la créance (cf. art. 267 LP) laquelle reste exigible sous réserve de la prescription (qui n'est pas invoquée en l'espèce) et avec toutefois le risque de perte définitive du débiteur dans le cas de faillite d'une société commerciale.

Compte tenu du fait que le recourant est déchu de son droit d'invoquer l'exception de non retour à meilleure fortune, il s'en suit qu'il est sans importance de savoir si la créance de l'autorité inférieure était née avant ou après le prononcé de faillite du recourant.

3.

3.1 A teneur du nouvel art. 60 al 2 bis LPP (en vigueur depuis le 1 er janvier 2005; RO 2004 1700), l'Institution supplétive peut désormais rendre des décisions assimilables à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 LP. Cette prérogative inclut également celle de lever l'opposition du débiteur au commandement de payer qui découle de l'art. 79 al 1 LP (cf. ATF 134 III 115 consid. 3.2). Cela permet d'éviter de recourir à la procédure sommaire de mainlevée prévue à l'art. 80 LP; ainsi après l'entrée en force de sa décision, l'Institution supplétive est au bénéfice d'un titre de mainlevée définitif et peut agir en continuation de la poursuite.

3.2 En l'espèce, comme la loi l'y autorise, l'autorité inférieure a tout d'abord requis la poursuite, puis, vu l'opposition du recourant, a agi par la voie de la procédure administrative pour faire reconnaître son droit (en rendant une décision en matière de cotisations valant titre de mainlevée définitive) et a simultanément écarté elle-même l'opposition. Cette manière de faire n'est pas contestable. Cependant, aucune créance de cotisations ne peut prendre naissance avant l'affiliation de l'employeur à une institution de prévoyance. In casu, la décision du 22

mars 2006 de l'institution supplétive sur l'affiliation forcée (art. 11 al. 6 LPP) a donc un caractère formateur; une créance de cotisations ne se fondant pas directement sur la loi (à la différence de l'AVS) mais sur un règlement de prévoyance qui acquiert force obligatoire sur la base d'un contrat d'affiliation (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_655/2008 du 2 septembre 2009). Or, le recourant conteste avoir reçu cette décision d'affiliation.

3.3 La preuve de la notification d'une décision administrative et de la date à laquelle cette notification a eu lieu incombe, en principe, à l'administration. Selon la jurisprudence, la notification d'un acte ou d'une décision n'est soumise à la règle de la preuve stricte qu'en cas de procès pendant et non pas déjà au stade de l'administration de masse. La règle du degré de vraisemblance prépondérante, applicable généralement dans le domaine du droit des assurances sociales – auquel on peut assimiler la prévoyance professionnelle pour cet aspect – est donc suffisante en ce qui concerne la preuve de faits déterminants pour la notification d'une décision ou d'une décision sur opposition de l'administration (ATF 121 V 5 consid. 3b, ATF 119 V 7 consid. 3c/aa; arrêt du Tribunal fédéral 9C_639/2007 du 25 février 2008). Il s'en suit que la preuve de la notification d'un acte peut résulter d'indices ou de l'ensemble des circonstances, en particulier de la correspondance échangée ou de l'absence de protestation de la part d'une personne qui reçoit des rappels (cf. ATF 105 III 43 consid. 3).

Dans le cas d'espèce, le recourant ne discute pas le principe même de son affiliation qu'il semble dès lors admettre. En conséquence, la date effective de la notification a peu d'importance. Seul compte le fait que le recourant ait eu connaissance à un moment ou à un autre de son affiliation. La décision d'affiliation du 22 mars 2006 a été, selon son entête, envoyée sous pli recommandé. Elle est par ailleurs inscrite dans le bordereau des lettres avec justificatif de distribution du même jour (cf. pce 112) et n'a visiblement pas été retournée à son destinataire. Cette décision avait été précédée de deux courriers (également chargés si l'on se fie aux copies figurant au dossier) en 2005 et suivi d'un envoi daté du 18 juin 2007 dans lequel figurait plusieurs documents dont le bordereau/facture du 15 juin 2007. Le recourant n'a – toujours à teneur du dossier – donné suite à aucune des injonctions de l'autorité. Toutefois, il semble peu vraisemblable qu'aucun des quatre courriers (dont trois sous pli recommandé) ne lui

soient parvenus. Il est vrai que l'adressage indique à chaque fois le domicile de l'entreprise individuelle, mais celle-ci n'a été radiée que le 4 janvier 2007 et force est de constater que la décision litigieuse et la sommation du 26 novembre 2007 (comme le commandement de payer) portent également cette adresse et qu'elles sont tout de même arrivées dans la sphère du recourant. La vraisemblance de la connaissance par le recourant de son affiliation peut donc être admise. Peu importe ensuite qu'il ait bien reçu le bordereau/facture du 18 juin 2007; la créance existe et est exigible. De surcroît, par sommation du 26 novembre 2007, l'autorité inférieure a donné la possibilité au recourant d'être entendu au sujet de son opposition ou de la retirer. Dans sa réponse du 19 décembre 2007, au demeurant tardive, le recourant reconnaît que les cotisations réclamées concernent la période d'activité entre fin 2004 et début 2005, excipant de son défaut de retour à meilleure fortune, moyen dont il est déchu (cf. art. 75 al. 2 LP).

4.

4.1 Le recourant ne conteste pas la créance de cotisations ni son montant qui au demeurant apparaît correctement calculé. Conformément à l'art. 66 al. 2 LPP, l'employeur est le débiteur de la totalité des cotisations envers l'institution de prévoyance. Celle-ci peut majorer d'un intérêt moratoire les cotisations payées tardivement. Le taux d'intérêt se détermine en premier lieu selon la convention conclue par les parties dans le contrat de prévoyance et, à défaut, selon les dispositions légales sur les intérêts moratoires des art. 102 ss du code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220; cf. arrêt du Tribunal fédéral du 31 décembre 1993, publié in Sozialversicherungsrecht [SVR] 2004 BVG n° 2 consid. 3b/aa; RSAS 1990 p. 161 consid. 4b). Aux termes de l'art. 102 al. 1 CO, le débiteur d'une obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier. Lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO). Le débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit un intérêt moratoire à 5% (ATF 127 V 390 consid. 5d/bb et les références), dans la mesure où un taux d'intérêt plus élevé n'a pas été convenu par contrat (art. 104 al. 1 et 2 CO). Aux termes de l'art. 105 al. 3 CO, des intérêts ne peuvent être portés en compte pour cause de retard dans

les intérêts moratoires (Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle [RSAS] 2000 p. 500 consid. 6.1).

4.2 Les rapports découlant de l'affiliation forcée du recourant sont réglés dans la décision du 22 mars 2006 et dans ses annexes (conditions d'affiliation et règlement 2005). Selon l'art. 4 des conditions d'affiliation, les contributions sont facturées à l'employeur trimestriellement à terme échu. Elles sont échues chaque 1 er mars, 1er juin, 1 er septembre et 1 er décembre et payables dans les 30 jours qui suivent leur échéance. En cas de retard de paiement, l'Institution peut calculer des intérêts sur les montants dus. Les montants dus font l'objet d'une mise en demeure. Si l'employeur ne réagit pas à la mise en demeure, la fondation exige le paiement des contributions, intérêts et frais compris.

4.3 Les cotisations de l'employeur faisant l'objet de la poursuite n° 3154886 ont fait l'objet d'un bordereau de contributions daté du 15 juin 2007 (pce 103) avec une mise en demeure du 18 juin 2007 (pce 114). Le montant réclamé se composait de fr 1'961.- de cotisations, Fr. 113.- d'intérêts rétroactifs et de fr 1'100.- de frais administratif, soit un total de Fr. 3'174.- qui sera réduit à Fr. 2'988.-- après versement en octobre 2007 d'une cotisation retenue par la caisse de chômage à hauteur de Fr. 186.- (cf. pce 107). L'autorité inférieure indiquait au recourant qu'elle recouvrirait sa créance par voie légale faute d'un paiement d'ici le 15 juillet 2007. S'agissant des intérêts moratoires, il est tout à fait normal que la fondation perçoive des intérêts sur les cotisations qui auraient dû être facturées trimestriellement et échues automatiquement trente jours après chaque terme prévu par les conditions d'affiliation. Dans le cas d'une affiliation forcée, elle ne fait ainsi que percevoir ce qui lui était dû si l'employeur avait rempli son obligation d'adhésion en temps voulu (cf. arrêt du Tribunal fédéral B 97/06 du 25 juin 2007 consid. 6.2) . Les intérêts moratoires sont dus de par le règlement (cf. supra consid. 4.2) dès que les cotisations sont exigibles. Par conséquent, les intérêts au taux de 5% sont dus sur la somme de Fr. 1'888.- (Fr. 1'961 + Fr 113 – Fr. 186) dès le 16 juillet 2007.

S'agissant des frais administratifs, ils sont justifiés au regard de l'annexe aux conditions d'affiliation (pce 106), pour les deux fois Fr 100.- relatif au calcul rétroactif de la mutation de deux assurées. Pour le surplus, la décision d'affiliation du 22 mars 2006 mentionnait

des coûts à hauteur de fr. 525.-- (Fr. 450.- de taxes liées à la décision d'affiliation et Fr. 75.--de frais), on ne voit pas bien pour quel motif l'autorité inférieure y rajoute ensuite (dans le bordereau du 15 juin 2007) la somme de Fr. 375.- au titre de l'affiliation alors que la décision à ce sujet est entrée en force. Ce n'est pas parce que le règlement prévoit que d'autres montants peuvent être facturés dans le cadre d'une affiliation, que l'autorité peut revenir sans motif sur une décision qui règle précisément ces questions. Ainsi, pour ce montant de Fr. 375.-, la décision ne peut pas être confirmée. De surcroît, les conditions d'affiliation ne prévoient pas le prélèvement d'intérêts sur le montant des frais figurant dans l'annexe à la convention. Les frais de contentieux par fr. 100.- sont en revanche également justifiés par l'annexe précitée (rubrique encaissement, frais de poursuite).

5.

5.1 Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis pour les montants suivants:

- Fr. 1'888.- avec intérêts à 5% dès le 16 juillet 2007.

- Fr. 725.- de frais et Fr 100.- de frais de contentieux, soit un total de Fr. 825.-.

5.2 La mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer, poursuite n° 3154886, doit être prononcée pour les mêmes montants, les frais de poursuites étant dus par le recourant en sus.

5.3 Le recourant conteste encore les frais de la décision de mainlevée du 29 avril 2008 qui s'élèvent au total à Fr. 525.- et se plaint de ce qu'ils sont supérieurs à ce que permet l'OELP. L'OELP règle les émoluments et indemnités perçus par les offices, autorités et autres organes qui, en application de la LP ou d’autres actes législatifs fédéraux, effectuent des opérations dans le cadre d’une exécution forcée, d’un concordat ou d’un sursis extraordinaire (art. 1 al. 1 OELP). Aux termes de l'art. 48 OELP, l’émolument pour les décisions judiciaires rendues dans une procédure sommaire en matière de poursuite (art. 25 ch. 2 LP) est fonction de la valeur litigieuse; pour une valeur entre Fr. 1'000.- et 10'000.-, il est de Fr. 50.- à 300.-. L'annexe aux conditions d'affiliation prévoit spécifiquement le prélèvement de fr. 450.- pour la mainlevée de l'opposition lors de la procédure d'encaissement. Ce tarif a été décidé par le conseil de Fondation en

date du 9 juin 2004 et est en vigueur depuis le 1 er janvier 2005, soit une date antérieure à la jurisprudence interprétant l'art. 60 al. 2 bis LPP comme donnant également compétence à l'Institution supplétive de lever l'opposition du débiteur au commandement de payer (cf. supra consid. 3.1; ATF134 III 115 daté du 13 décembre 2007). Avant l'entrée en vigueur de l'art. 60 al. 2 bis LPP, l'Institution supplétive devait agir par la voie de l'action administrative et, ensuite, suivre la voie ordinaire de la poursuite (cf. ATF 118 III 13 consid 3). Dans ce contexte, il était envisageable que l'Institution supplétive impute fr. 450.- pour les démarches extraordinaires qu'elle devait entreprendre dans ce cadre. Aujourd'hui, elle prononce elle-même la décision reconnaissant la créance (en remplacement de l'action administrative) et prononce simultanément la mainlevée de l'opposition. Aucun frais pour décision sur les cotisations ne figure dans le tarif précité (mais uniquement pour la facturation rétroactive, ce qui a été compté en l'espèce dans les frais administratifs, cf. supra consid. 4.3); si bien que la partie de la décision susceptible d'être onéreuse est celle prononçant la mainlevée de l'opposition. Or l'émolument percevable à ce titre est fonction de la valeur litigieuse et ne peut dépasser Fr. 300.- pour les créances entre Fr. 1'000.- et 10'000.-. En effet, en vertu du principe de la légalité qui s'impose également aux entités qui s'occupent de tâches étatiques, il n'y a aucune raison de soustraire l'Institution supplétive à l'OELP lorsqu'elle procède à des opérations relevant de l'exécution forcée. En conséquence, la décision du 19 avril 2008 est réformée dans le sens que les coûts (qui sont forfaitaires et règlent tous les frais, cf. art. 49 OELP) sont ramenés à Fr. 300.-.

6.

6.1 Le recourant, qui malgré quelques correctifs succombe dans une très large mesure, doit donc s'acquitter des frais de justice fixés, compte tenu de la charge liée à la procédure, à Fr. 500.- (art. 63 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2] et 69 al. 2 LAI) mais réduit à Fr. 400.- pour tenir compte de l'admission très partielle du recours. Ils sont compensés par l'avance de frais déjà versée de Fr. 500.-. Le solde de Fr. 100.- lui sera restitué sur le compte bancaire qu'il aura désigné, une fois le présent arrêt entré en force.

6.2 Il reste à examiner la question des dépens relatifs à la procédure devant l'autorité de céans. Les art. 64 PA et 7 FITAF permettent au Tribunal d'allouer à la partie ayant obtenu gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. Les honoraires du représentant sont fixés, selon l'appréciation de l'autorité, en raison de l'importance et de la difficulté du litige, ainsi que d'après le travail et le temps que le représentant a dû y consacrer.

En l'espèce, le travail accompli par le représentant du recourant en instance de recours a consisté principalement dans la rédaction d'un recours de 3 pages et d'une réplique de 2 pages et demie. De surcroît, le recourant a obtenu gain de cause sur des points mineurs du dossier. Il se justifie, eu égard à ce qui précède, de lui allouer une indemnité à titre de dépens de Fr. 300.-, TVA incluse, à charge de l'Institution supplétive.