Approbation d'une autorisation de séjour

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le TAF, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 et à l'art. 34 LTAF.

1.2 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) a entraîné l'abrogation de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE de 1931, RS 1 113),

conformément à l'art. 125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son annexe, ainsi que celle de certaines ordonnances d'exécution (cf. art. 91 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201]), telle que l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE de 1986, RO 1986 1791) et l'ordonnance du 20 avril 1983 sur la procédure d’approbation en droit des étrangers (ci-après: aOPADE de 1983, RO 1983 535).

La demande qui est l'objet de la présente procédure de recours ayant été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr, l'ancien droit (matériel) est applicable à la présente cause, conformément à la réglementation transitoire de l'art. 126 al. 1 LEtr.

1.3 En revanche, la procédure relative aux demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la LEtr, le 1 er janvier 2008, est régie par le nouveau droit (cf. art. 126 al. 2 LEtr).

A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le TAF est régie par la PA (art. 37 LTAF).

A._______ a qualité pour recourir (art. 48 PA). Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, son recours est recevable (art. 50 et art. 52 PA).

2. Le recourant peut invoquer devant le TAF la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise (art. 49 PA). A teneur de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans sa décision, elle prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où elle statue, sous réserve du ch. 1.2 ci-dessus (cf. ATF 129 II 215 consid. 1.2, publication partielle de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003).

3.

L'autorité statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement... (art. 4 aLSEE). Cette liberté demeure entière quelles que soient les dispositions prises par le requérant (art. 8 al. 2 du règlement d'exécution du 1 er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers [aRSEE de 1949, RO 1949 I 232]).

Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (cf. art. 16 al. 1 aLSEE et art. 8 al. 1 aRSEE) et veiller à maintenir un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante (cf. art. 1 let. a aOLE).

4.

4.1 Selon l'art. 99 LEtr, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation de l'office. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale.

En vertu de l'art. 85 al. 1 let. a et b OASA, l'ODM a la compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de séjour et de courte durée, ainsi que l'octroi de l'établissement lorsqu'il estime qu'une procédure d'approbation est nécessaire pour certaines catégories de personnes afin d'assurer une pratique uniforme de la loi ou lorsqu'une procédure d'approbation se révèle indispensable dans un cas d'espèce.

Au demeurant, ces dispositions correspondent, dans l'esprit, aux dispositions abrogées (cf. art. 51 aOLE, art. 18 al. 1 et 3 aLSEE et art. 1 al. 1 let. c aOPADE).

4.2 Conformément à la réglementation fédérale des compétences en matière de police des étrangers, l'ODM dispose donc de la compétence d'approuver les autorisations d'entrée en Suisse et de séjour que l'OCP se propose de délivrer à C._______, D._______ et E._______ (cf. art. 99 LEtr en relation avec l'art. 85 OASA, voir également à cet égard le chiffre 1.3.1.2.2 let. d des Directives et

commentaires de l'ODM du 1 er janvier 2008, en ligne sur le site de l'ODM > Thèmes > Bases légales > Directives et commentaires > Domaine des étrangers > Procédure et compétence, visité le 1 er avril 2008). L'Office fédéral bénéficie en la matière d'une totale liberté d'appréciation, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger (art. 4 aLSEE). Il s'ensuit que ni le TAF, ni l'ODM, ne sont liés par la décision de l'OCP du 4 août 2006 et peuvent parfaitement s'écarter de son appréciation.

5.

5.1 A l'appui de son recours, A._______ soutient qu'en tant que descendants d'un ressortissant suisse, ses petits-enfants doivent bénéficier d'une application limitée de l'aOLE (cf. art. 3 al. 1 et 1bis aOLE).

Selon l'art. 3 al. 1bis let. a aOLE, sont considérés comme membres de la famille de ressortissants suisses le conjoint et les descendants âgés de moins de 21 ans ou à charge. Cet article a été introduit suite à l'entrée en vigueur, le 1 er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681), afin de garantir une égalité de traitement en matière de regroupement familial entre les membres originaires d'Etats tiers de la famille de ressortissants suisses et ceux de citoyens membres de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE). Applicable indépendamment de la nationalité des membres de la famille, cette disposition est, quant à son contenu, analogue à celle de l'art. 3 annexe I ALCP.

La notion de membres de la famille, comprise comme le conjoint et les descendants âgés de moins de 21 ans ou à charge (cf. art. 3 annexe I ALCP et 3 al. 1bis let. a aOLE), est calquée sur les art. 10 et 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, sur la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté (Journal officiel n° L 257, p. 2). Dans l'interprétation qu'elle a donnée de ce règlement, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a dit pour droit que, par descendants, il fallait entendre aussi bien ceux du travailleur que ceux de son conjoint (affaire C-413/1999 du 17 septembre 2002, Baumbast et R., Rec. 2002, p. I-7091, point 57). La jurisprudence de la CJCE, plus encore lorsqu'elle est

postérieure au 21 juin 1999, n'est cependant transposable en droit suisse que dans un cadre bien précis et limité (cf. ATF 130 II 1 consid.

3.6.2 et les références citées, arrêts du Tribunal fédéral 2C_42/2007 du 30 novembre 2007 consid. 3.1,2A.246/2003 du 19 décembre 2003, consid. 5 et 6).

Le Tribunal fédéral a, de son côté, laissé ouverte la question de savoir si le descendant d'un seul des époux pouvait être compris dans l'art. 3 al. 2 let. a annexe I ALCP (ATF 130 II 1 consid. 3.5). Il ne s'est pas non plus prononcé sur l'extension du cercle des bénéficiaires de l'art. 3 al. 2 let. a annexe I ALCP à la relation entre grands-parents et petitsenfants. En revanche, le Tribunal fédéral a constaté que l'art. 3 annexe I ALCP ne pouvait être invoqué si le membre de la famille, qui était ressortissant d'un Etat tiers, ne résidait pas déjà légalement dans un Etat contractant de l'ALCP ou n'avait pas la nationalité d'un Etat membre (ATF 130 II 1 consid. 3.6, 130 II 137 consid. 4.3, arrêt du Tribunal fédéral 2C_42/2007 du 30 novembre 2007 consid. 3.1, voir également affaire de la CJCE C-109/01 du 23 septembre 2003, Akrich, Rec. 2003, p. I-9607). Cette jurisprudence, élaborée dans le cadre de l'ALCP, peut être reprise pour interpréter l'art. 3 al. 1bis aOLE (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1023/2006 du 24 octobre 2007 consid. 6.5). D'une part, le contenu de cette disposition est identique à celui de l'art. 3 al. 2 let. a et b annexe I ALCP; d'autre part, l'art. 3 al. 1bis aOLE a justement été introduit pour éviter que les citoyens suisses ayant des membres étrangers de leur famille dans un pays de l'UE ou de l'AELE soient moins bien traités que les personnes pouvant se prévaloir de l'ALCP (discrimination à rebours). Dite jurisprudence a néanmoins comme conséquence de rendre l'art. 3 al. 1bis let. a aOLE inapplicable aux petits-enfants du recourant, ces derniers, de nationalité congolaise (RDC), n'ayant jamais disposé d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre de l'UE/AELE.

C'est donc bel et bien sous l'angle de l'art. 35 aOLE que doit s'examiner la venue en Suisse des petits-enfants du recourant.

5.2 Dans le cadre de son préavis, l'ODM met en doute la capacité du recourant à accueillir les trois adolescents.

En vertu de l'art. 35 aOLE, des autorisations de séjour peuvent être accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 102) soumet l'accueil des

enfants sont remplies (cf. MARC SPESCHA, Handbuch zum Ausländerrecht, Berne/Stuttgart/Vienne 1999, p. 101s., PETER KOTTUSCH, Die Bestimmungen über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, Revue suisse de jurisprudence [RSJ/SJZ] 1998 p. 42ss).

5.3 A cet égard, il sied de prendre en considération, outre l'art. 316 CC, les dispositions de l'Ordonnance réglant le placement d'enfants à des fins d'entretien et en vue de l'adoption du 19 octobre 1977 (OPEE, RS 211.222.338).

L'art. 6 al. 1 OPEE précise qu'un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger ne peut être placé en Suisse chez des parents nourriciers qui n'ont pas l'intention de l'adopter que s'il existe un motif important. L'autorité doit déterminer de manière appropriée si les conditions d'accueil sont remplies, surtout en procédant à des visites à domicile et en prenant, s'il le faut, l'avis d'un expert (art. 7 OPEE).

En ce qui concerne le placement du mineur chez des parents nourriciers, c'est en principe l'autorité tutélaire du lieu de placement qui est compétente (art. 2 al. 1 ch. a OPEE). Toutefois, les cantons peuvent charger d'autres autorités ou offices d'assumer cette tâche (art. 2 al. 2 OPEE).

Les parents nourriciers doivent requérir l'autorisation avant d'accueillir l'enfant (art. 8 al. 1 OPEE). L'autorité transmet à la police cantonale des étrangers l'autorisation d'accueillir un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger, accompagnée de son rapport sur la famille nourricière (art. 8a al. 1 OPEE).

Aussi, la question de savoir s'il existe un motif important au sens de l'art. 6 al.1 OPEE ou si les conditions liées à l'accueil des enfants sont remplies relèvent de la compétence des autorités désignée à l'art. 2 OPEE. Dans le cas présent, il s'agit de l'Office de la jeunesse du canton de Genève (Evaluation des lieux de placement), qui a mené son enquête et rendu un rapport détaillé sur lequel l'ODM n'a pas à se prononcer.

5.4 En revanche, dans l'examen de l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base de l'art. 35 aOLE, les autorités de police des étrangers devront tenir compte des intérêts moraux et économiques du

pays ainsi que du degré de surpopulation étrangère (cf. art. 16 al. 1 LSEE et art. 8 al. 1 RSEE) et veiller à maintenir un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante (cf. art. 1 let. a aOLE, ATF 122 II 1 consid. 3a p. 6).

Elles ne peuvent ainsi accueillir tous les étrangers qui désirent venir dans ce pays, que ce soit pour des séjours de courte ou de longue durée, et sont donc tenues d'appliquer une politique restrictive d'admission. Confrontées de façon récurrente à des abus dans ce domaine, les autorités helvétiques ont le devoir de s'assurer, avant de délivrer une autorisation de séjour fondée sur l'art. 35 OLE, qu'aucune autre solution n'a pu être trouvée dans le pays d'origine de l'enfant placé. Il convient également de ne pas perdre de vue que l'Etat en provenance duquel sont originaires les requérants ne saurait se soustraire aux devoirs qui lui incombent à l'égard de ses propres citoyens, notamment en matière d'assistance et d'éducation.

5.5 Dans ce contexte, les autorités de police des étrangers, qui se fondent sur des critères d'application qui leur sont propres, ne sont pas liées par les décisions prises par les autorités de justice civile, telle que "l'Ordonnance aux fins d'autorité parentale du Tribunal de Grande Instance de Ouagadougou" du 25 novembre 2005 (cf. art. 8 al. 2 RSEE; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 180ss). En effet, dans sa jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a considéré que l'adoption (et, partant, le placement) était une institution de droit civil déployant ses effets en premier lieu sur le plan civil et qu'elle n'avait pas d'effet contraignant en matière de police des étrangers, en ce sens qu'elle ne conduisait pas automatiquement à l'octroi d'une autorisation de séjour ou d'établissement (cf. arrêt du Tribunal fédéral non publié du 22 juin 1994 en la cause K. c/Conseil d'Etat du canton de St-Gall consid. 2c, du 12 décembre 1994 en la cause D. c/Conseil d'Etat du canton de St-Gall consid. 2c et du 25 octobre 1995 en la cause L. c/Conseil d'Etat du canton de St-Gall consid. 4a).

Partant, l'octroi d'une autorisation de séjour dans le cadre d'un placement auprès de parents nourriciers en Suisse ne se justifiera que lorsqu'un enfant est orphelin à la fois de père et de mère, ou qu'il a été abandonné, ou encore que les parents sont dans l'absolue incapacité de s'en occuper. Il faudra en outre que le placement en Suisse demeure la solution la plus appropriée.

6.

6.1 En l'espèce, l'ODM a fondé sa décision de refus sur deux éléments principaux, contestés par le recourant: d'une part, la possibilité de trouver au Burkina Faso une solution de prise en charge qui évite un nouveau déplacement du centre de vie des enfants (infra consid. 6.2), d'autre part, la mise en cause du lien de filiation existant entre A._______ et ses petits-enfants (infra consid. 6.3).

6.2 Il ressort du dossier que, suite au décès de leur mère, les trois enfants ont été confiés aux soins de F._______, laquelle partageait son logement avec B._______ depuis février 2005. Cependant, cette solution ne pouvait être que provisoire. Tel que le mentionne le rapport du Ministère de l'action sociale du Burkina Faso, F._______ avait déjà quatre jeunes enfants à charge et ne pouvait guère qu'assurer leur survie. Il semblerait d'ailleurs qu'elle ait fini par demander à suivie une période d'errance, où les enfants auraient trouvé refuge dans une case abandonnée. Ils ont finalement été recueillis par G._______, maire de la Commune de X._______, en attendant de pouvoir rejoindre leur grand-père.

Les trois enfants sont aujourd'hui âgés de 17, 15 et 14 ans, l'aîné étant sur le point d'atteindre sa majorité. Nés à Abidjan, ils ont vécu et grandi entre le Togo et le Burkina Faso et sont entrés de plein pied dans leur adolescence. C'est donc dans la région de l'Afrique de l'Ouest qu'ils ont été scolarisés, qu'ils se sont intégrés socialement et culturellement et qu'ils ont forgé leur personnalité. Dans ces circonstances, il paraît légitime de chercher avant tout à préserver leur environnement traditionnel plutôt que de déplacer leur cadre de vie en Suisse, au risque de provoquer un nouveau déracinement, une perte de repères et des difficultés d'adaptation qui ne sont pas à négliger. Le Tribunal n'ignore pas que les enfants ont subi un traumatisme suite à la perte de leur mère en juillet 2005 et qu'ils ont avant tout besoin de trouver un réconfort et une stabilité nécessaires à leur développement. Reste que si ce but peut être réalisé dans leur pays de résidence ou d'origine, cette option se doit d'être privilégiée à celle d'une venue en Suisse.

Or, sur ce point, le dossier manque d'informations précises et documentés permettant au Tribunal d'arrêter sa décision. Le recourant avance qu'il "s'est renseigné auprès de divers diplomates burkinabés des Nations-Unies à Genève, lesquels ont confirmé oralement qu'il n'existait, au Burkina Faso, aucune infrastructure équivalant à un internat ou un autre institut prenant en charge les enfants, mis-à-part des maisons psychiatriques ou des camps militaires". Ces affirmations ne sont toutefois étayées par aucune pièce justificative signée de la main d'un fonctionnaire international ou du consulat du Burkina Faso en Suisse. De son côté, l'ODM se contente de relever dans sa décision qu'un placement dans une école privée ou un internat dans le pays d'origine n'a pas été envisagé. Cependant, il ne ressort pas des actes en possession du Tribunal que les autorités cantonales ou fédérales aient mené des investigations susceptibles d'établir que pareille possibilité existe bel et bien dans le pays de résidence des enfants. Le Bureau de la coopération suisse, pourtant présent au Burkina Faso, n'a, semble-t-il, pas non plus été approché alors qu'il aurait certainement été en mesure d'apporter quelques éclaircissements ou réponses concrètes quant à une alternative de prise en charge des enfants.

Le Tribunal remarque encore que les enfants ont actuellement trouvé refuge auprès de G._______. Ce dernier leur fournit un toit ainsi qu'une éducation. Or, le recourant n'indique pas en quoi le logement des enfants dans une famille d'accueil ne serait pas envisageable dans le futur, d'autant que, vu leur âge, les trois jeunes doivent être en partie indépendants et ne nécessitent plus une attention permanente de la part de leur hôte. Moyennant un soutien financier approprié, cette solution leur permettrait de terminer leur scolarisation au Burkina Faso. Là encore, des approfondissements paraissent nécessaires avant que le Tribunal ne soit en mesure de statuer. Le TAF pourrait sans doute mener une partie de ces investigations directement, mais il ne lui appartient pas de participer à la constatation des faits en tant qu'autorité de première instance, dès lors qu'il priverait le justiciable d'un degré de juridiction.

Pour les motifs qui précèdent, il convient déjà de mettre à néant la décision de l'ODM et de la lui retourner pour complément d'instruction.

6.3 Dans le cadre de la décision querellée, l'ODM est d'avis que le lien de parenté du recourant avec C._______, D._______ et E._______ n'est pas établi à satisfaction.

Les doutes de l'autorité inférieure proviennent d'un lot d'extraits d'actes de naissance de RDC qui ont été produits en décembre 2005 devant le Bureau de la coopération suisse à Ouagadougou. Les trois documents portent la date du 7 juillet 2005 et mentionnent que B._______ est décédée. L'accident fatal n'est pourtant intervenu que trois jours plus tard. Ils désignent également H._______ comme étant le père des enfants, alors que le recourant a toujours soutenu que l'on ignorait qui avai(en)t été leur(s) géniteur(s). Enfin, la date de naissance figurant sur les extraits de D._______ et de E._______ serait erronée. Si le Tribunal rejoint l'avis du recourant lorsqu'il plaide que la situation politique régnant en RDC complique l'obtention de pièces d'identité, il n'en demeure pas moins qu'autant d'imprécisions rassemblées en un seul document, plus encore lorsqu'il a servi de base à l'établissement de passeports, jettent de sérieux doutes quant à sa fiabilité.

Il est vrai que A._______ a été entendu sur ces inexactitudes et qu'il a tenté de les lever dans divers courriers, au contenu parfois alambiqué (cf. lettre du 24 septembre 2007, du 14 février 2007 et audition du 23 mars 2007). Il a également fourni de nouvelles attestations de naissance datées du 18 août 2007 qui, selon lui, rendent caduques celles précédemment délivrées. L'ensemble de ces actes émanent pourtant de la même autorité (la commune de Lemba) et le Tribunal cherche en vain dans l'argumentation de l'intéressé des raisons d'accorder sa préférence aux pièces de 2007 plutôt qu'à celles de 2005. Le Tribunal notera qu'à ce jour, les documents en question n'ont pas été authentifiées par l'Ambassade de Suisse à Kinshasa et qu'ils ne sauraient, en tant que tel, attester avec certitude la filiation du recourant sur ses petits-enfants.

Dès lors que l'ODM reste circonspect quand à la sincérité de A._______ et aux documents produits, seul un test ADN devrait apporter une réponse satisfaisante pour chacune des parties. Le recourant s'est d'ailleurs déclaré prêt à se soumettre à une expertise sanguine (cf. courrier du 14 janvier 2008).

Cela étant, l'affaire devant de toute manière être renvoyée à l'autorité inférieure pour nouvelle décision (cf. supra 6.2), le Tribunal laissera à l'ODM le soin de juger de l'opportunité d'ordonner dite analyse génétique. A noter que si le lien de filiation entre le recourant et ses

petits-enfants devait être finalement reconnu, un examen du cas à la lumière de l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) pourrait également s'imposer.

7. Partant, la décision dont est recours doit être annulée et l'affaire retournée à l'ODM pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants.

En conséquence, le recours est admis, dans la mesure où la décision de l'ODM du 17 juillet 2007 est annulée.

Compte tenu de l'issue de la cause, il n'y a pas lieu de mettre de frais de procédure à la charge du recourant (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 à 3 de la règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).

Obtenant gain de cause, le recourant a droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 FITAF). Au vu de l'ensemble des circonstances du cas, de l'importance de l'affaire, du degré de difficulté de cette dernière et de l'ampleur du travail accompli par le CSP, le Tribunal estime, au regard des art. 8ss FITAF, que le versement d'un montant de Fr. 1'000.-- à titre de dépens (TVA comprise) apparaît comme équitable en la présente cause.

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