Documents de voyage pour étrangers

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le TAF, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.

En particulier, les décisions en matière de délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièce de légitimation et d'autorisations de retour rendues par l'ODM - lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au Tribunal, qui statue définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 6 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).

1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).

1.3 La recourante a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Le recours, présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, est recevable (cf. art. 50 et art. 52 PA).

2. A titre préliminaire, il convient de relever que le TAF ne peut examiner que les rapports de droit sur lesquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée sur la forme d'une décision, laquelle détermine l'objet de la contestation (cf. ATF 134 V 418 consid. 5.2.1 p. 426 et références citées; ATAF 2009/46 consid. 2 p. 653). Par conséquent, l'objet du litige est, en l'espèce, limité au seul bien-fondé ou non du rejet par l'ODM, le 13 octobre 2009, de la demande d'octroi d'une autorisation de retour en faveur de A._______ et de la demande d'octroi d'un certificat d'identité avec autorisation de retour en faveur de B._______ du 17 juin 2009. Partant, la conclusion de la recourante, dans son courrier du 20 mai 2010, tendant à l'octroi d'un certitificat d'identité en sa faveur est irrecevable.

3. La recourante peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, à moins qu'une autorité cantonale ait statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). A teneur de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où elle statue (cf. consid. 1.2 de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003, partiellement publié in ATF 129 II 215).

4.

4.1 Comme relevé ci-avant, la nouvelle ordonnance du 20 janvier 2010 sur l’établissement de documents de voyage pour étrangers est entrée en vigueur le 1 er mars 2010. Selon l'art. 25 ODV, les procédures d'établissement de documents de voyage pendantes à l'entrée en vigueur de la nouvelle ODV sont régies par le nouveau droit.

4.2 L'ODM est compétent pour établir des documents de voyage (cf. art. 1 ODV).

Sur demande, les personnes à protéger et les personnes admises à titre provisoire obtiennent, pour voyager à l'étranger, une autorisation de retour et, s'il s'avère qu'elles sont sans papiers au sens de l'art. 6 ODV, un certificat d'identité (art. 4 al. 4 ODV).

4.3 L'octroi d'un certificat d'identité à une personne bénéficiant d'une admission provisoire n'est envisageable, au regard de l'art. 4 al. 4 ODV, qu'à la condition que cette personne soit "sans papiers".

4.3.1 La condition de "sans papiers" est constatée par l'ODM dans le cadre de l'examen de la demande (art. 6 al. 4 ODV). Au sens de l'art. 6 al. 1 ODV, un étranger est réputé "sans papiers" lorsqu'il ne possède pas de document de voyage valable émis par son Etat d'origine ou de provenance, et qu'il ne peut être exigé de lui qu'il demande aux autorités compétentes de son Etat d'origine ou de provenance l'établissement ou la prolongation d'un tel document (let. a), ou qu'il est impossible de lui procurer des documents de voyage

(texte allemand : « für welche die Beschaffung von Reisedokumenten unmöglich ist » [let. b]).

4.3.2 Concrètement, la question de savoir si l'on peut raisonnablement exiger d'un étranger qu'il contacte des autorités de son pays d'origine pour l'établissement ou le renouvellement de ses documents de voyage nationaux (cf. art. 6 al. 1 let. a ODV) doit, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.335/2006 du 18 octobre 2006 consid. 2.1 et jurisprudence citée qui concerne l'art. 7 al. 1 de l'ODV de 2004 repris mot pour mot dans le nouvel art. 6 al. 1 ODV), être appréciée sur la base de critères objectifs et non subjectifs.

4.3.3 Conformément aux critères posés par la jurisprudence précitée, l'établissement d'un document de voyage ne peut être tenu pour impossible, tant au sens de l'art. 6 al. 1 let. b ODV qu'au sens de l'art. 7 al. 1 let. b de l'ODV de 2004, que dans l'hypothèse où le ressortissant étranger concerné s'est efforcé d'entreprendre les démarches nécessaires en vue de l'obtention d'un tel document, mais a vu sa démarche être rejetée par les autorités de son pays sans motifs suffisants ("ohne zureichende Gründe" [cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4181/2009 du 27 novembre 2009 consid. 5.3.1]). Les difficultés techniques que comporterait l'établissement d'un passeport national ne permettent pas, en règle générale, d'admettre l'existence d'une impossibilité objective et ainsi, de conférer à la personne concernée la qualification d'étranger "sans papiers" (cf. à ce propos art. 6 al. 2 ODV). Par ailleurs, comme le Tribunal a déjà eu l'occasion de le relever (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C- 1083/2006 du 18 avril 2008 consid. 3 et 4), la qualité de "sanspapiers" doit en principe être examinée préalablement aux motifs mêmes pour lesquels les documents de voyage sont requis.

4.3.4 Selon la nouvelle ODV, les personnes admises à titre provisoire obtiennent, pour voyager à l'étranger, une autorisation de retour (visa de retour) et, s'il s'avère qu'elles sont sans papiers au sens de l'art. 6 ODV, un certificat d'identité (cf. art. 4 al. 4 ODV). Les conditions posées par l'ordonnance pour l'octroi d'un certificat d'identité avec visa de retour (cf. art. 5 al. 2 de l'ODV de 2004) et pour l'octroi d'un visa de retour (art. 5 al. 4 de l'ODV de 2004) ne sont désormais plus opposables aux personnes admises provisoirement. Par contre, pour cette dernière catégorie de personnes, demeure la condition d'être

« sans papiers » pour l'obtention d'un certificat d'identité (cf. art. 4 al. 4 et 6 ODV). Le contenu de l'art. 7 al. 1 de l'ODV de 2004, qui définissait la notion d'étrangers sans papiers, ayant été repris, mot pour mot, dans le nouvel art. 6 al. 1 ODV, il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence y relative développée sous l'ancien droit.

5.

5.1 En l'espèce, la fille de la recourante ne possède pas de document de voyage national valable. Cependant, comme précisé ci-dessus, le fait de ne pas être en possession d'un document de ce type n'est pas, en soi, suffisant pour se voir reconnaître la qualité d'étranger "sans papiers" au sens de l'art. 6 ODV. Encore faut-il que l'on ne puisse exiger des ressortissants étrangers concernés qu'ils demandent aux autorités compétentes de leur Etat d'origine ou de provenance l'établissement desdits documents (art. 6 al. 1 let. a ODV) ou qu'il soit impossible à ces personnes d'obtenir des documents de voyage nationaux (art. 6 al. 1 let. b ODV).

5.2 Ainsi que cela ressort de l'ensemble des pièces du dossier, la recourante et sa fille ne se sont pas vu reconnaître la qualité de réfugiées et n'ont pas été admises à titre provisoire en Suisse en raison des dangers que représenteraient pour elles les autorités de leur pays d'origine en cas de retour dans leur patrie. On ne saurait donc considérer, en l'état du dossier, que le fait, pour les intéressées, d'entrer en contact avec les représentants de leur pays d'origine en Suisse leur fasse courir des risques pour leur sécurité (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2660/2009 du 6 avril 2010 consid. 5.2).

Dans ces conditions, force est de constater que leur statut en Suisse (admission provisoire) ne fait pas obstacle à ce que l'on exige de ces dernières qu'elles entreprennent les démarches nécessaires auprès des autorités compétentes de leur pays d'origine en vue de la délivrance d'un passeport national en faveur de B._______.

5.3 En tant que la recourante sollicite des autorités helvétiques l'octroi d'un certificat d'identité en faveur de la prénommée et dans la mesure où il a été établi qu'aucune impossibilité subjective (cf. art. 6 al. 1 let. a ODV) n'existe en l'occurrence, il appartient à la recourante de fournir la preuve de l'impossibilité objective (cf. art. 6 al. 1 let. b ODV) d'obtenir de son pays d'origine un passeport national valable en faveur de sa fille, ce qui, au vu de l'ensemble des pièces du dossier, n'a

nullement été démontré dans le cas particulier.

En effet, elle n'a effectué aucune démarche concrète en vue de l'établissement d'un document de voyage national en faveur de sa fille auprès de la représentation diplomatique de son pays, à Berne. Elle s'est bornée à mentionner que, pour obtenir ledit document, il était nécessaire que les intéressées se rendent au Kosovo, tout en joignant un document établi, le 21 avril 2010, par ladite représentation attestant qu'elle ne délivrait aucun document d'identité ou de voyage.

5.4 Il appert à cet égard que le Kosovo a ouvert une Ambassade à Berne et nommé un chargé d'affaires, sans que ladite représentation ne soit pour l'heure dotée de compétences consulaires, ce qui devrait toutefois être le cas prochainement, à en croire les informations recueillies auprès des organes officiels kosovars (source : site internet du Ministère de l'Intérieur de la République du Kosovo, www.rksgov.net > diaspora > counselor services > Ministry of Foreign Affairs > consular information > consular service, consulté le 1er juin 2010).

Cette situation, qui empêche effectivement les ressortissants du Kosovo d'effectuer des démarches tendant à l'octroi d'un passeport national directement depuis la Suisse - l'obtention de documents d'identité au Kosovo demeurant néanmoins possible - est due à des difficultés provisoires d'organisation faisant suite à l'indépendance du Kosovo en février 2008, de sorte que le Tribunal ne saurait retenir l'existence d'une impossibilité objective au sens de l'art. 6 al. 1 let. b ODV. C'est le lieu de rappeler que la reconnaissance de l'impossibilité objective n'a pas pour but de combler les lacunes organisationnelles ou techniques de pays tiers, mais bien d'éviter qu'un requérant ne puisse se trouver empêché de voyager en raison d'un refus sans motif suffisant, partant arbitraire, des autorités de son pays d'origine de délivrer un passeport (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C- 5045/2008 du 19 novembre 2009 consid. 4.2 et jurisprudence citée).

Si les démarches nécessaires à l'obtention des papiers requis ne peuvent, pour les raisons invoquées, être menées par la recourante, cette dernière et sa fille devront attendre que les compétences consulaires de l'Ambassade du Kosovo en Suisse deviennent effectives, ce qui devrait toutefois être le cas rapidement.

5.5 Dans son pourvoi du 12 novembre 2009, la recourante a reproché à l'autorité intimée d'avoir contrevenu à l'art. 89 LEtr, prétendant que, sans l'aide des autorités suisses, aucun document d'identité kosovar ne pourrait jamais être établi en faveur de sa fille, dès lors que cette dernière, lourdement handicapée, était née en Suisse, qu'elle n'était pas même enregistrée comme personne dans son pays d'origine, que, depuis sa naissance, elle n'avait jamais été autorisée à quitter le territoire helvétique et que, c'était, partant, sans sa faute qu'elle ne possédait pas un tel document.

L'art. 89 LEtr prévoit que l'étranger doit être muni, durant son séjour en Suisse, d'une pièce de légitimation valable et reconnue. A défaut, il doit s'en procurer une ou collaborer avec les autorités pour en obtenir une (art. 90 let. c LEtr). Les documents de voyage délivrés par les autorités suisses aux étrangers, à l'exception de ceux établis pour les réfugiés et les apatrides couverts par d'autres conventions, n'offrent pas d'alternative à un passeport valable reconnu par la communauté internationale. Comme le précise d'ailleurs l'art. 8 al. 1 ODV, les documents de voyage constituent des pièces de légitimation de police des étrangers et ne prouvent ni l'identité ni la nationalité du détenteur. En outre, il n'est pas sans importance de souligner que la faculté d'émettre un passeport à des ressortissants nationaux relève du pouvoir exclusif des Etats, selon les procédures et les modalités fixées par le droit interne. En d'autres termes, la délivrance, le retrait et l'annulation d'un passeport relèvent de la compétence souveraine des Etats qui en définissent les conditions dans leur législation nationale (cf. les avis de droit de la Direction du droit international public du Département fédéral des affaires étrangères des 17 février, 17 juin et 23 juillet 1999, Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 64.158, 64.22, ch. 1.1, et 65.70, parties A et C). Les prescriptions énoncées plus haut impliquent donc logiquement que, sous réserve des cas où il aurait antérieurement obtenu le statut de réfugié ou celui d'admis provisoire en raison des dangers auxquels il serait personnellement exposés dans sa patrie, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (cf. consid. 5.2 ci-dessus), l'étranger autorisé à séjourner en Suisse se conforme aux conditions d'ordre formel et matériel auxquelles les lois de son pays d'origine subordonnent l'octroi des pièces de légitimation nationales et leur maintien entre les mains de leurs titulaires (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C- 2660/2009 précité consid. 4.3).

Or, à cet égard, il sied d'observer que A._______ a obtenu un visa de retour en septembre 2006 pour rendre visite à sa mère malade au Kosovo et qu'elle aurait pu, à cette occasion, entreprendre des démarches pour enregistrer sa fille dans sa patrie. Cela étant, le Tribunal invite la recourante à consulter les informations fournies par les organes officiels kosovars mentionnant plus particulièrement les documents à fournir à la représentation du Kosovo pour l'enregistrement d'un enfant, issu de parents kosovars, qui n'est pas né dans ce pays (cf. site internet du Ministère de l'Intérieur de la République du Kosovo, www.rks-gov.net > diaspora > counselor services > Ministry of Foreign Affairs > consular information > civil registration issues, consulté le 1er juin 2010). Il lui appartiendra, cas échéant, d'entreprendre les démarches nécessaires à l'enregistrement de sa fille, dès que les compétences consulaires de l'Ambassade du Kosovo à Berne seront effectives.

Force est donc de constater que l'allégation selon laquelle la décision querellée contreviendrait à l'art. 89 LEtr n'est nullement pertinente, étant souligné, comme indiqué ci-dessus, qu'à défaut de pièce de légitimation valable et reconnue, l'étranger doit s'en procurer une ou collaborer avec les autorités pour en obtenir une (art. 90 let. c LEtr).

5.6 Dès lors que la recourante n'a pas démontré qu'il lui était impossible d'obtenir un document de voyage pour sa fille, c'est à bon droit que l'autorité inférieure a refusé de délivrer à cette dernière le certificat d'identité avec autorisation de retour, la demande déposée le 17 juin 2009 ne satisfaisant pas aux exigences légales définies ciavant. Il incombe donc à la recourante de prendre contact avec les autorités de son pays d'origine pour l'établissement d'un document de voyage en faveur de B._______ et, une fois le document délivré, cette dernière pourra sans autre solliciter et recevoir l'autorisation de retour dont elle a besoin pour se rendre dans sa patrie.

6. Dans son pourvoi du 12 novembre 2009, la recourante a par ailleurs invoqué le droit de sa fille à la protection de la vie privée et familiale conférée par l'art. 8 CEDH, soutenant que la décision querellée contrevenait à cette norme.

La question de savoir si les relations entre un enfant et ses grandsparents tombent sous le coup de cette disposition conventionnelle

peut en l'occurrence rester indécise, dans la mesure où rien n'empêche B._______ de se rendre auprès de ses grands-parents au Kosovo, une fois que sa mère aura fait établir des documents d'identité à son égard et qu'elle aura reçu l'autorisation de retour dont elle a besoin pour aller dans ce pays (cf. consid. 5.4 et 5.6 ci-dessus).

Cela étant, ce grief doit également être écarté.

7. S'agissant de la délivrance d'une autorisation de retour en faveur de A._______, force est de constater que, contrairement à ce que celle-ci a indiqué dans sa demande du 31 mars 2010 visant à l'obtention d'un certificat d'identité avec autorisation de retour, la prénommée est en possession d'un passeport serbe valable, de sorte que c'est à tort que l'ODM n'a pas fait application, dans sa duplique du 12 avril 2010, de l'art. 4 al 4 ODV suite à la nouvelle réglementation entrée en vigueur le 1er mars 2010 et qu'il ne lui a pas délivré ladite autorisation, étant encore relevé que, comme déjà mentionné ci-dessus (cf. consid. 4.3.4), la nouvelle ODV n'exige plus, pour les personnes admises provisoirement, de conditions particulières pour l'obtention d'une autorisation de retour.

8. Il ressort de ce qui précède que le recours doit être rejeté en tant qu'il concerne l'octroi d'un certificat d'identité avec autorisation de retour à l'égard de B._______ et qu'il doit en revanche être admis en tant qu'il porte sur la délivrance d'une autorisation de retour en faveur de A._______, dans la mesure où il est recevable.

Bien qu'elle succombe partiellement, l'autorité inférieure n'a pas à supporter de frais de procédure (art. 63 al. 2 PA).

Compte tenu de l'issue de la cause, il y aurait lieu de percevoir des frais réduits de procédure. Il y est toutefois renoncé, la recourante ayant été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire partielle par décision du TAF du 25 novembre 2009.

La recourante a par ailleurs droit à des dépens réduits (art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 2 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).

La recourante n'obtenant que partiellement gain de cause, le TAF considère, au regard des art. 8 et ss FITAF, que le versement d'un montant de Fr. 400.- à titre de dépens réduits (TVA comprise) apparaît comme équitable en la présente procédure.

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