Interkonnektion: Billing- und Inkassodienstleistungen

1.1 Verhandlungsfrist Im Falle von Interkonnektionsstreitigkeiten verfügt die ComCom die Bedingungen gemäss den gesetzlichen Vorgaben, wenn zwischen den verhandelnden Parteien innert drei Monaten keine Einigung zu Stande kommt (Art. 11 Abs. 3 FMG).

Mit Schreiben vom 26. März 2004 (act. 2/1) kündigte die Gesuchsgegnerin gegenüber der Gesuchstellerin die strittigen Interkonnektionsdienste „(...) Fix to PTS INA Value-added Services Access Service“ und „(...) Transit INA Billing Service“. Aus dem Kündigungsschreiben ergibt sich, dass die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin bereits im Januar 2004 eine Vertragsergänzung betreffend der Missbrauchsbekämpfung im Zusammenhang mit Mehrwertdiensten (sog. Vertragsergänzung VAS) unterbreitete, von deren Unterzeichnung sie die Weitererbringung der strittigen Dienstleistungen abhängig machte.

Zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (act. 1 bis 3) am 8. Juni 2004 war die gesetzlich vorgegebene, dreimonatige Verhandlungsfrist somit abgelaufen.

1.2 Sachliche Zuständigkeit Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Zuständigkeit der ComCom. Billing- und Inkassodienstleistungen würden nicht unter den Anwendungsbereich des Fernmeldegesetzes fallen, da es sich nicht um Fernmeldedienstleistungen handle. Die strittigen Dienste würden auf freiwilliger Basis angeboten. Der eigentliche Fernmeldedienst sei der Zugang zu den Mehrwertdiensten (mit Verweis auf Art. 43 Abs. 1 lit. d und Art. 48 lit. a FDV). Der ComCom fehle die Kompetenz, einen Leistungsaustausch hoheitlich zu regeln, welcher nicht die Erbringung von Fernmeldediensten zum Gegenstand habe. Auf das Gesuch dürfe somit nicht eingetreten werden, resp. nur insoweit als nicht Billing- und Inkassoleistungen betroffen seien.

Die Frage, ob eine Dienstleistung vom Interkonnektionsregime erfasst wird, das heisst, ob das Fernmeldegesetz zur Anwendung gelangt, ist materiellrechtlicher Natur. Es sei denn, es ist derart offensichtlich, dass der nachgefragte Dienst nichts mit dem Fernmeldewesen zu tun hat. Gerade diese Frage bedarf aber vorliegend einer materiellen Klärung, weshalb die sachliche Zuständigkeit der ComCom ohne weiteres zu bejahen ist.

1.3 Verzicht auf Schlichtungsverhandlung Die Parteien verzichteten auf die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung gemäss Art. 57 FDV (act. 21).

2 Materielles

2.1 Interkonnektion Interkonnektion ist definitionsgemäss die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht (Art. 3 lit. e FMG). Ein Fernmeldedienst ist die elektromagnetische Übertragung von Informationen für Dritte (Art. 3 lit. b i.V.m. lit. c FMG). Fernmeldeanlagen sind Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden (Art. 3 lit. d FMG).

Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG ist einerseits eine marktbeherrschende Anbieterin zur Interkonnektion verpflichtet. Darüber hinaus ist zur Wahrung der Kommunikationsfähigkeit bei Diensten der Grundversorgung unabhängig von der Marktstellung Interkonnektion zu gewähren (Art. 11 Abs. 2 FMG).

Eine marktbeherrschende Anbieterin hat Interkonnektion nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise zu erbringen (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 FMG). Ansonsten verfügt die ComCom die Bedingungen der Interkonnektion nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen (Art. 11 Abs. 3 Satz 1 FMG).

Die Interkonnektionspflicht setzt zunächst voraus, dass es sich bei den Parteien um Fernmeldedienstanbieterinnen handelt, was vorliegend unbestrittenermassen der Fall ist. Ferner muss es sich beim Nachfragegegenstand um eine Interkonnektionsleistung handeln, was vorliegend von der Gesuchsgegnerin bestritten wird und deshalb nachfolgend zu prüfen ist.

2.2 Billing- und Inkassodienstleistungen kein Anwendungsfall der Interkonnektion Die Gesuchsgegnerin bietet im Zusammenhang mit Mehrwertdiensten Billing- und Inkassodienstleistungen an. Im Wesentlichen geht es um die Rechnungsstellung durch die Anschlussnetzbetreiberin bei aus ihrem Netz anrufenden Teilnehmern für von diesen beanspruchte Mehrwertdienste, welche in Netzen anderer Fernmeldedienstanbieterinnen (sog. INA-Provider; INA steht für Individual Number Allocation [Einzelnummerzuteilung]) imple- mentiert sind. Gegenstand des Dienstes ist zudem die damit verbundene Sicherstellung des Zahlungsverkehrs. Letztere Dienstleistung wird insbesondere auch im Transitverhältnis offeriert. Konkret bietet die Gesuchsgegnerin in ihrem Wholesale-Angebot folgende Dienste an:

• „(...) Fix to PTS INA Value-added Services Access Service“: Dieser Dienst ermöglicht (...)-Kunden den Zugang zu Mehrwertdiensten, welche bei anderen Anbieterinnen implementiert sind. Der Dienst enthält auch ein Billing- resp. Inkassoelement (Retail Billing Service Element; nachfolgend auch als Retail-Billing bezeichnet). Dieses bezieht sich auf den inhaltsbezogenen Teil des Mehrwertdienstes. Den Dienst bietet die Gesuchsgegnerin neuerdings auch ohne das Billing- und Inkassoelement an („(...) Fix to PTS INA Valueadded Services Access Service excluding Retail Billing“).

• “(...) Transit INA Billing Service”: Dieser Dienst ist ein reiner Billing- resp. Inkassodienst (nachfolgend auch als Transit-Billing bezeichnet). Er regelt den Zahlungsverkehr im Transitverhältnis und versteht sich als Ergänzung zum Dienst „(...) Transit to PTS non INA Value-added Services Access Service“.

Billing und Inkasso sind ihrem Wesen nach Finanzdienstleistungen, auch wenn sie im Kontext zu einer anderen Dienstleistung (z.B. Fernmeldedienst) erbracht werden. Als solche beinhalten diese aber weder die Verbindung von Fernmeldeanlagen noch die Verbindung von Fernmeldediensten, weshalb sie auch nicht als Interkonnektionsdienstleistungen resp. als Nachfragegegenstand der Interkonnektion gelten können (Art. 11 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 lit. e FMG; zur Interkonnektionsleistung als Nachfragegegenstand vgl. auch PETER R. FISCHER/ OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, SBVR V/1, 2. Auflage, Basel 2003, Rz. 145 ff.; PETER R. FISCHER, Regulierung und Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation in der Schweiz, in: Geppert/Ruhle/Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, Baden-Baden 2002, S. 674 ff.). Billing- und Inkassodienstleistungen unter das Interkonnektionsregime zu subsumieren, lässt der Wortlaut des Gesetzes nicht zu. Gerade das Bundesgericht auferlegt sich bei der Auslegung des Interkonnektionsbegriffs eine ausgesprochenen Zurückhaltung (Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001, jeweils auszugsweise wiedergegeben in ZBl 103/2002 S. 244, in sic! 2002, S. 18 sowie in RDAF 2003 I S. 595; sowie neuerdings Urteil des Bundesgerichts 2A.178/2004 vom 30. November 2004). Konkret fordert es, dass Interkonnektionsverpflichtungen einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedürfen, welche so bestimmt zu sein habe, dass sie es den Fernmeldedienstanbieterinnen ermögliche, verlässlich festzustellen, welche Dienste tatsächlich dem Interkonnektionsregime unterliegen. Wenn das höchste Gericht selbst für Dienste wie Mietleitungen oder den Zugang zum Teilnehmeranschluss eine explizite Erwähnung auf Gesetzesstufe verlangt, wäre dies erst recht für im

Zusammenhang mit der Interkonnektion zu erbringende Finanzdienstleistungen zu fordern. Gerade dies ist aber im geltenden Fernmelderecht nicht der Fall, weshalb solche Finanzdienstleistungen nicht als Interkonnektionsleistungen im engeren Sinn betrachtet werden können.

2.3 Billing- und Inkassodienstleistungen keine wesentlichen Nebenleistungen der Interkonnektion Nun könnte – wie dies die Gesuchstellerin sinngemäss tut – argumentiert werden, eine gewisse Leistung, welche für sich nicht als Interkonnektionsdienst im engeren Sinn zu werten ist, stehe in einem derart engen sachlichen Zusammenhang zu einem solchen Interkonnektionsdienst, dass sie diesen erst ermögliche, weshalb sich rechtfertige, diese als interkonnektionsrelevante resp. als wesentliche Nebenleistung zu betrachten. Konkret macht die Gesuchstellerin unter Verweis auf die Interoperabilitätspflicht in Art. 11 Abs. 2 FMG geltend, die strittigen Billing- und Inkassodienstleistungen seien „integraler und notwendiger Bestandteil im Sinne einer wesentlichen Nebenleistung“ (act. 1 S. 8). Ohne diese Leistungen sei keine Fernmeldedienstanbieterin in der Lage, die geforderte Kommunikationsfähigkeit zu gewährleisten.

In der Tat ist auf Grund der Interoperabilitätspflicht gemäss Art. 11 Abs. 2 FMG auch der Zugang zu Mehrwertdienstenummern zu gewährleisten. Allerdings kann von diesem Umstand direkt noch keine Billing- und Inkassopflicht abgeleitet werden. Denn geschützt wird durch die Interoperabilität lediglich der fernmeldetechnische Zugang zur angerufenen Nummer (PETER R. FISCHER/ OLIVER SIDLER, a.a.O., Rz. 171). Die Gesuchsgegnerin ist somit zweifellos verpflichtet, Anrufe aus ihrem Netz zu Mehrwertdiensten in anderen Netzen weiterzuleiten. Damit verbunden sind aus Sicht der Interoperabilität dagegen weder inhaltsbezogene Pflichten seitens der Zielnetzbetreiberin, noch Billing- und Inkassopflichten für die Inhalte seitens der Quellnetzbetreiberin. In diesem Sinn schützt die Interoperabilität den Zugang zu Mehrwertdiensten, nicht aber inhaltsbezogene Aspekte von Mehrwertdiensten.

Selbst für das Institut der freien Wahl der Dienstanbieterin (sog. Carrier Preselection; Art. 28 Abs. 4 FMG) gilt das Gleiche. Auch hier hat die ausgewählte Dienstanbieterin, über welche der rufende Teilnehmer telefoniert, keinen Billing- resp. Inkassoanspruch aus der Interkonnektionspflicht gegenüber der Ursprungs-Dienstanbieterin, an welche der Teilnehmer direkt angeschlossen ist, obwohl sich hier das Billing resp. Inkasso auf eine reine Fernmeldedienstleistung bezieht. Immerhin sehen die technischen und administrativen Vorschriften in diesem Fall vor, dass zwischen der Ursprungs- und der ausgewählten Dienstanbieterin an den Interkonnektionsschnittstellen die zur Verrechnung notwendigen Informationen bereitgestellt werden (Ziff. 10.2 Anhang 2 zur ComComV; SR 784.101.112/2).

Sodann weist die Gesuchsgegnerin zu Recht auf eine stattliche Zahl unterschiedlicher, alternativer Billing- resp. Inkassosysteme hin (act. 11 Rz. 23 ff.). Erwähnenswert in diesem Zusammenhang sind insbesondere handelsübliche Prepaid- und Kreditkartensysteme oder aber auch die traditionelle (separate) Rechnungsstellung nach vorgängiger Erfragung der Zustelladresse. Auch wenn diese Angebote nicht für jeden Geschäftstyp gleich tauglich und sinnvoll erscheinen mögen, kann insgesamt durchaus von einer Substituierbarkeit der strittigen Leistungen ausgegangen werden. Jedenfalls erscheinen die fraglichen Dienstleistungen der Gesuchsgegnerin vor diesem Hintergrund keineswegs als wesentliche, d.h. für das wirtschaftliche Fortkommen der Gesuchstellerin unentbehrliche Nebenleistungen.

Aus ähnlichen Überlegungen wäre wohl auch eine marktbeherrschende Stellung seitens der Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG zu verneinen. Dies für den Fall, dass es sich entgegen der von der ComCom vertretenen Meinung vorliegend doch um Interkonnektionsdienstleistungen im Sinne des Gesetzes handeln sollte. Daran vermögen auch die von der Gesuchstellerin beschriebenen Marktverhältnisse bei den Teilnehmerverzeichnissen (act. 1 S. 2 und 9) nichts zu ändern, dies umso mehr, als der Zugang zu den Verzeichnisdaten gesetzlich gewährleistet ist (Art. 29 Abs. 5 FDV). Zu betonen ist, dass der Zugang zu solchen Verzeichnisdaten nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Im Zusammenhang mit dem Transit-Billing macht die Gesuchsgegnerin berechtigterweise geltend, die ComCom habe festgestellt, dass sie im Bereich des Transit keine marktbeherrschende Stellung habe (act. 11 Rz. 20). Konkret wurde im erwähnten Entscheid vom 6. November 2003 basierend auf einem Gutachten der WEKO transitspezifische Implementierungsdienste auf Grund ihrer sachlichen Nähe zu den Transitdiensten in Abweichung zu den übrigen Implementierungsdiensten von der Marktbeherrschung ausgenommen.

2.4 Vertragsergänzung VAS erscheint branchenüblich Aber selbst für den Fall, dass die Gesuchsgegnerin auf Grund eines engen sachlichen Zusammenhangs zwischen der eigentlichen Interkonnektionsdienstleistung und den Billing- resp. Inkassodienstleistungen eine Pflicht treffen würde, letztere anzubieten, wäre kaum davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin diese Leistungen bedingungslos zu erbringen hätte.

Grundsätzlich bietet die Gesuchsgegnerin sowohl das Retail-Billing als auch das Transit- Billing nach wie vor an. Sie macht dies aber von einer Bedingung abhängig, nämlich von der Unterzeichnung der Vertragsergänzung VAS (act. 2/5). Tatsächlich erscheinen die von der Gesuchstellerin kritisierten Bestimmungen (act. 1 S. 5 ff.) auf den ersten Blick – speziell aus Sicht eines INA-Providers – als rigoros. Stellt man die Vertragsergänzung allerdings in einen Gesamtkontext und berücksichtigt auch deren Entstehungsgeschichte, relativiert sich dieser

Eindruck. Insbesondere darf die gesamte Missbrauchsproblematik bei Mehrwertdiensten bei dieser Betrachtung nicht ausser Acht gelassen werden. Auch wenn den Behörden inzwischen ein recht griffiges Instrumentarium zur Missbrauchsbekämpfung zur Verfügung steht, tragen auch die Bemühungen der Branche wesentlich zur Eindämmung der Missbräuche bei. Aus heutiger Sicht jedenfalls erscheint die Vertragsergänzung VAS durchaus als verhältnismässig und wohl auch als markt- und branchenüblich im Sinne von Art. 11 Abs. 3 FMG. Dies gilt umso mehr, als sich die Vertragsergänzung inhaltlich in erheblichem Masse an die SIC- TA-Branchen-Vereinbarung für Telekommunikations-Mehrwertdienste (act. 12/14) anlehnt.

2.5 Fazit Billing- und Inkassodienstleistungen sind keine Interkonnektionsdienste im Sinne des Gesetzes. Auch die Interoperabilität fordert keine entsprechenden Pflichten seitens der Anschlussnetzbetreiberin. Andere Gründe, welche es rechtfertigen würden, das Billing und Inkasso für Inhalte von Mehrwertdiensten als notwendigen Bestandteil der Interkonnektion zu betrachten, macht die Gesuchstellerin weder geltend, noch sind solche sonst ersichtlich.

Auch würden die tatsächlich angebotenen, alternativen Billing- und Inkassosysteme gegen die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung seitens der Gesuchsgegnerin auf dem relevanten Markt sprechen. Zudem wäre die Vertragsergänzung VAS aus heutiger Sicht wohl als markt- und branchenüblich zu beurteilen.

(…)

Aus diesen Gründen wird