Sauvegarde de la démocratie, de l'Etat de droit et de la capacité d'action dans les situations extraordinaires

Situation initiale

La Constitution fédérale (Cst.) attribue à l'Assemblée fédérale la compétence d'adopter les lois fédérales et de voter les dépenses de la Confédération, le Conseil fédéral n'étant, quant à lui, autorisé à édicter des ordonnances et à procéder à des dépenses que dans la mesure où la loi l'y autorise. Dans les situations extraordinaires, la Constitution fédérale permet cependant au Conseil fédéral, à certaines conditions, d'édicter des ordonnances et de prendre des décisions qui ne reposent pas sur une loi fédérale ainsi que de procéder à des dépenses sans requérir au préalable l'approbation de l'Assemblée fédérale. Toutefois, la manière dont le gouvernement a pu exercer ses prérogatives ces dernières années, notamment lors de la crise de Swissair en 2001, lors de la crise financière de 2008 et dans le cas de la destruction de documents dans l'affaire Tinner en 2008 et 2009, a fait l'objet de nombreuses critiques - justifiées ou non - qui remettent en question la légitimité démocratique de l'action de l'État et, partant, la crédibilité des institutions. Le projet de la Commission des institutions politiques (CIP) du Conseil national a pour but de préserver la marge de manoeuvre dont dispose le Conseil fédéral pour faire face aux situations extraordinaires : le gouvernement pourra toujours - à titre exceptionnel et sans retard - édicter des ordonnances de nécessité ou prendre des décisions urgentes qui ne reposent pas sur une loi fédérale, ou contracter des engagements financiers qui n'ont pas été approuvés au préalable par l'Assemblée fédérale. La démocratie et l'État de droit exigent cependant que les institutions soient rétablies dans leurs compétences ordinaires aussi vite que possible. Les nouvelles dispositions proposées par la CIP, dispositions qui modifient des lois existantes, garantissent cet état de fait tout en permettant à l'Assemblée fédérale de mieux s'acquitter de ses tâches de haute surveillance. Le projet prévoit notamment les mesures suivantes :

• Désormais, une ordonnance qui s'appuie sur l'art. 185, al. 3, Cst. (dite "ordonnance de police") deviendra caduque si le Conseil fédéral ne soumet pas à l'Assemblée fédérale, dans les six mois, un projet de base légale ad hoc. Les ordonnances se fondant exclusivement sur l'art. 184, al. 3, Cst., autrement dit celles qui visent la sauvegarde des intérêts du pays envers l'étranger, seront soumises à des dispositions moins restrictives. Aussi ne devront-elles être transposées en droit ordinaire - suivant la même procédure que les ordonnances se fondant sur l'art. 185, al. 3, Cst. - que si le Conseil fédéral souhaite les proroger après une durée maximale de validité de quatre ans.

• Avant de prendre une décision se fondant sur l'art. 184, al. 3, et l'art. 185, al. 3, Cst., le Conseil fédéral sera tenu de consulter la "Délégation pour les situations extraordinaires" nouvellement créée dans les 48 heures ; dans les cas particulièrement urgents, il devra l'informer de sa décision dans les 24 heures. Ces dispositions n'impliquent ni limitation des compétences du gouvernement, ni coresponsabilité partielle de la délégation parlementaire concernée. La procédure de consultation garantit toutefois l'exercice d'une activité de haute surveillance concomitante au titre d'un "dialogue entre les pouvoirs" ainsi que l'intervention éventuelle des organes parlementaires dans le cadre de leurs compétences.

• Un quart des membres de l'un des conseils peut demander la convocation de l'Assemblée fédérale en session extraordinaire pour lui faire approuver a posteriori toute dépense supérieure à 500 millions de francs que le Conseil fédéral n'aura fait avaliser que par la Délégation des finances. Les Bureaux des conseils devront organiser cette session pendant la troisième semaine qui suit le dépôt de la demande de convocation.

Ces dispositions, qui garantissent que les institutions soient rétablies aussi vite que possible dans leurs compétences ordinaires, devraient avant tout avoir un effet dissuasif. L'obligation de consulter et d'informer, qui sera soumise à un calendrier approprié, incitera tant le gouvernement que l'administration à vérifier scrupuleusement la nécessité réelle des mesures d'urgence. En impliquant au plus tôt l'Assemblée fédérale dans les procédures liées aux décisions urgentes qui ont des incidences budgétaires de portée majeure, il y aura moins de risque que celle-ci soit mise devant le fait accompli, sachant qu'elle pourra, le cas échéant, bloquer des crédits qui auront été provisoirement libérés mais dont le paiement n'aura pas encore été effectué. Les institutions démocratiques verront ainsi leur crédibilité renforcée vis-à-vis de l'opinion publique. (Source : rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national)

Avis du Conseil fédéral :

Dans les situations extraordinaires, le Conseil fédéral peut, à titre exceptionnel, sans

délai et sous certaines conditions, édicter des ordonnances et prendre des décisions en se fondant directement sur la Constitution, ou encore prendre des engagements financiers sans requérir l'assentiment préalable de l'Assemblée fédérale. Ces compé- tences doivent lui permettre d'agir rapidement, en fonction de la situation, en vue d'éviter tout dommage important. Le Conseil fédéral estime que la réglementation actuelle de ces compétences dans la Constitution et la loi sur les finances (LFC) a fait ses preuves. Il part en outre de l'idée que chaque pouvoir exerce ses compétences en se conformant aux règles de la bonne foi. Dans son rapport du 5 février 2010, la CIP-N admet d'ailleurs que "le Conseil fédéral fait généralement preuve de retenue dans l'usage de ses prérogatives propres aux situations exceptionnelles" (ch. 2.1). Le Conseil fédéral comprend néanmoins que l'Assemblée fédérale veuille régler plus précisément l'exercice de ces compétences et les conséquences qui en résultent. Il estime toutefois qu'il faudra impérativement veiller à ce que l'équilibre entre les possibilités d'action du Conseil fédéral et le contrôle par l'Assemblée fédérale soit maintenu. Il est capital que les compétences d'exécution dont le Conseil fédéral dispose en vertu de la Constitution ne soient pas restreintes. La nouvelle réglementation ne devra donc porter que sur l'exercice de ces compétences. Elle ne devra pas empêcher le Conseil fédéral d'agir rapidement et de manière appropriée dans les situations extraordinaires. La plupart des dispositions proposées par la CIP-N rejoignent cette préoccupation du Conseil fédéral.

Le Conseil fédéral approuve sur le principe l'objectif de l'initiative parlementaire, tout en formulant des propositions. (Source : avis du Conseil fédéral)

Texte déposé

La Commission des institutions politiques (CIP) du Conseil national élabore plusieurs modifications légales visant à ce que le Conseil fédéral soit tenu :

1. de soumettre à l'Assemblée fédérale, dans un délai donné, soit le projet d'une base légale concernant une ordonnance de nécessité qu'il a lui-même édictée (art. 184 al. 3 et art. 185 al. 3 Cst.), soit le projet d'une ordonnance de nécessité de l'Assemblée fédérale (art. 173 al. 1 let. c Cst.);

2. de consulter les délégations ou commissions compétentes de l'Assemblée fédérale avant de prendre des décisions urgentes qui sont dépourvues de base légale et qui reposent sur l'art. 184, al. 3, et l'art. 185, al. 3, de la Constitution ou, si cela se révèle impossible, de les informer immédiatement après avoir pris les décisions en question ;

3. de soumettre pour approbation à l'Assemblée fédérale, dans un bref délai, les décisions urgentes ayant des incidences budgétaires d'une portée majeure.

Développement

D'une part, les situations extraordinaires exigent que l'État jouisse d'une certaine capacité d'action, autrement dit que le Conseil fédéral soit habilité à édicter des ordonnances de nécessité ou à prendre des décisions urgentes qui sont dépourvues de base légale, ou à contracter des engagements financiers qui n'ont pas été adoptés au préalable par l'Assemblée fédérale, et ce à titre exceptionnel et sans retard. D'autre part, la démocratie et l'État de droit exigent que les institutions soient rétablies dans leurs compétences ordinaires aussi vite que possible. Dans de tels cas, l'Assemblée fédérale doit donc le plus rapidement possible exercer les compétences législatives et financières que lui attribue la Constitution et garantir la légitimité démocratique de ce type de décisions. Concrètement, "le plus rapidement possible" peut signifier que l'Assemblée fédérale doive être convoquée en session extraordinaire si aucune session ordinaire n'est prévue dans un avenir proche. On peut s'attendre à ce que des délais appropriés et l'obligation de consulter et d'informer aient un effet dissuasif. Il est en effet loisible d'imaginer que le Conseil fédéral fera alors appel à ses prérogatives propres aux situations extraordinaires avec davantage de retenue que jusqu'à présent. Néanmoins, il convient d'examiner la possibilité de prévoir des dérogations pour les ordonnances et les décisions touchant exclusivement la politique extérieure (art. 184 al. 3 Cst.).

Bref commentaire des trois modifications légales proposées :

ad 1. L'art. 184, al. 3, et l'art. 185, al. 3, de la Constitution prévoient certes que les ordonnances du Conseil fédéral découlant directement de la Constitution qui sont dépourvues de base légale doivent être limitées dans le temps. Toutefois, cette limitation ne connaît pas de durée maximale ; de plus, une ordonnance à durée limitée peut voir sa validité prolongée avant même son expiration (par ex. l'ordonnance interdisant le groupe "Al-Qaïda", qui est entrée en vigueur le 8 novembre 2001 et qui a déjà été prorogée trois fois ; quant à l'ordonnance sur l'aide financière aux ressortissants suisses séjournant temporairement à l'étranger, elle attend sa base légale depuis 1973). La limitation légale de la durée de validité maximale d'une telle ordonnance vise à contraindre le Conseil fédéral à soumettre au législateur, c'est-à-dire à l'Assemblée fédérale et éventuellement au peuple, le projet de la base légale nécessaire à l'ordonnance ou, si une réglementation durable n'est pas requise, le projet d'une ordonnance de nécessité de l'Assemblée fédérale (art. 173 al. 1 let. c Cst.).

ad 2. Ainsi que le démontre le rapport publié le 19 janvier 2009 par la Délégation des Commissions de gestion (DélCdG) sur la gestion du dossier Tinner par le Conseil fédéral, celui-ci prend aujourd'hui, en se fondant sur l'art. 184, al. 3, et l'art. 185, al. 3, de la Constitution, des décisions urgentes à propos desquelles les délégations ou commissions parlementaires compétentes (la DélCdG notamment) ne sont pas complètement informées en temps utile. Imposer au Conseil fédéral l'obligation légale, dans de tels cas, de consulter et d'informer répondrait aux recommandations 2 et 4 du rapport de la DélCdG.

ad 3. La loi sur les finances autorise aujourd'hui le Conseil fédéral à contracter, avec ou sans l'assentiment de la Délégation des finances des Chambres fédérales, des engagements financiers d'un montant illimité, qui sont soumis pour approbation subséquente à l'Assemblée fédérale. Que l'application de ce droit d'urgence soit justifiée ou non, par exemple dans le cadre des crises Swissair ou UBS, force est de reconnaître qu'une situation motivant cette compétence du Conseil fédéral pourrait effectivement survenir. Aux termes du droit en vigueur, le Conseil fédéral ne doit soumettre pour approbation subséquente à l'Assemblée fédérale les décisions financières urgentes de ce type qu'avec le prochain supplément au budget, voire qu'avec le compte d'État. Cependant, s'il s'agit de dépenses extraordinairement élevées (par ex. supérieures à 250 millions, 500 millions ou 1 milliard de francs), la décision portant sur la dépense en question doit être soumise à l'Assemblée fédérale non pas seulement à la prochaine session ordinaire, ni a fortiori plus tard encore, mais dans le délai nécessaire à la convocation de l'Assemblée fédérale en session extraordinaire (une à deux semaines).

Délibérations

Au Conseil national, tous les membres de la commission étaient d'avis qu'il fallait renforcer la position du Parlement dans les situations de crise, sans toutefois restreindre la marge de manoeuvre du gouvernement.

Suivant une proposition d'une minorité emmenée par Kurt Fluri (RL, SO), le Conseil national a décidé, concernant l'art. 7d, al. 2, de la loi sur l'organisation du gouernement et de l'administration (LOGA), que les ordonnances de nécessité visant à préserver la sécurité extérieure ou intérieure devaient être plus rapidement inscrites dans le droit ordinaire : si le Conseil fédéral ne soumet pas au Parlement un projet de loi ou d'ordonnance de l'Assemblée fédérale dans un délai de six mois, l'ordonnance de nécessité devient caduque. Contrairement à la proposition de la majorité de la commission et à celle du Conseil fédéral, l'ordonnance ne doit ainsi pas nécessairement être remplacée par une loi mais peut également l'être par une ordonnance de l'Assemblée fédérale, conformément à l'art. 173 Cst. La proposition de la minorité s'est imposée lors d'un premier vote, par 102 voix contre 72, face à la proposition de la majorité et, lors d'un deuxième vote, par 110 voix contre 65, face à celle du Conseil fédéral, qui prévoyait que l'ordonnance devienne caduque un an après son entrée en vigueur si le Conseil fédéral n'a pas soumis à l'Assemblée fédérale un projet de base légale.

En outre, le Conseil fédéral doit, selon la proposition de la Commission des institutions politiques, soumettre son projet de décision à l'organe compétent de l'Assemblée fédérale pour avis au plus tard 48 heures avant sa décision : si, dans des cas particulièrement urgents, ce délai ne peut être respecté, l'organe compétent de l'Assemblée fédérale est informé dans les 24 heures au plus qui suivent la décision du Conseil fédéral (art. 7e, al. 2 LOGA). Le Conseil fédéral a refusé cette obligation de consulter l'Assemblée fédérale. En effet, la chancelière de la Confédération Corina Casanova a souligné que la consultation préalable pourrait poser des problèmes de délimitation avec le domaine exécutif relevant de la compétence du Conseil fédéral et, par conséquent, entraîner une confusion dans la répartition des compétences : le Conseil fédéral propose ainsi d'informer l'organe compétent de l'Assemblée fédérale dans les 24 heures qui suivent sa décision. Finalement, le Conseil national a nettement adopté la proposition de sa commission par 171 voix contre 2. Par ailleurs, la commission a formulé de nouvelles propositions concernant la question de la consultation du Parlement (art. 53, al. 3bis, LParl). Renonçant à la création d'une délégation pour les situations extraordinaires, elle a proposé que le Conseil fédéral consulte ou informe la Délégation des Commissions de gestion lorsqu'il prend une décision visant à sauvegarder les intérêts du pays ou à préserver la sécurité extérieure ou intérieure. Le Conseil national a adopté cette proposition.

Par ailleurs, la commission a proposé que le Conseil fédéral requière l'assentiment de la Délégation des finances avant de décider des dépenses urgentes (art. 28, al. 3, LFC). Si leur montant est supérieur à 500 millions de francs, une session extraordinaire peut être convoquée lorsqu'elle est demandée par un quart des parlementaires. Le Conseil national a adopté cette proposition par 138 voix contre 4, la préférant à celle du Conseil fédéral, qui souhaitait que la session en question ait lieu dans un délai de cinq semaines (la commission proposait que la session ait lieu pendant la troisième semaine suivant le dépôt de la demande de convocation). Une minorité rose-verte a par ailleurs demandé que les crédits d'engagement urgents dépassant les 500 millions de francs soient toujours approuvés par l'Assemblée fédérale. Elle a cependant dû s'incliner devant la proposition de la majorité, par 96 voix contre 45. Au vote sur l'ensemble, la Chambre basse a adopté le projet par 135 voix contre 11.

Le Conseil des États s'est rallié à la plupart des décisions du Conseil national. Toutefois, à la différence de la Chambre basse, il a décidé que le Conseil fédéral, en cas de recours au droit de nécessité, devait simplement informer l'organe compétent de l'Assemblée fédérale dans les 24 heures qui suivent sa décision, se ralliant ainsi à la proposition du Conseil fédéral (art. 7e, al. 2, LOGA). En outre, le Conseil des États a décidé que les ordonnances visant à préserver la sécurité intérieure ou extérieure deviendraient caduques dans un délai d'un an après leur entrée en vigueur si le Conseil fédéral ne soumettait pas à l'Assemblée fédérale un projet de base légale pour l'objet de l'ordonnance (art. 7d, al. 2, LOGA). Le Conseil national préconisait pour sa part un délai de six mois. Au vote sur l'ensemble, le Conseil des États a adopté le projet à l'unanimité par 39 voix.

Le Conseil national a maintenu sa décision d'accorder au Conseil fédéral six mois pour élaborer une base légale pour l'objet de l'ordonnance, rejetant, par 124 voix contre 1, une proposition du Conseil fédéral qui, tout comme le Conseil des États, souhaitait fixer ce délai à un an. Il s'est toutefois rallié à la décision du Conseil des États qui prévoyait, en cas de recours au droit de nécessité, de consulter la Délégation des Commissions de gestion dans les 24 heures au plus suivant sa décision.

Le Conseil des États a éliminé la dernière divergence en se ralliant sans discussion à la décision du Conseil national.

Au vote final, la loi a été adoptée par 187 voix contre 1 par le Conseil national et par 40 voix contre 0 par le Conseil des États.