Clarifier l'application de l'article 418u du Code des obligations aux contrats de distribution

Texte déposé

Le Conseil fédéral est chargé de présenter au Parlement une modification du Code des obligations qui clarifie l'application par analogie de l'article 418u CO aux contrats de distribution au sens large (représentation exclusive, franchise et autres contrats de distribution). Cette révision devra maintenir le caractère exceptionnel d'une telle application, compte tenu du caractère exorbitant de la norme dans le système légal suisse. L'indemnité ne pourra ainsi entrer en ligne de compte que si le distributeur se trouve, dans les faits, dans une situation de dépendance économique comparable à celle d'un agent. La faculté d'exclure par convention toute prétention en paiement d'une indemnité pour la clientèle sera enfin assurée aux parties concernées.

Développement

Dans un arrêté du Tribunal fédéral (ATF 88 II 169) celui-ci a posé le principe qu'il n'était pas possible d'appliquer par analogie l'article 418u CO pour octroyer au représentant exclusif une indemnité pour la clientèle, sauf dans des cas très particuliers (alors non précisés). Dans l'ATF 134 III 497 le Tribunal fédéral a précisé les cas dans lesquels une telle analogie pouvait se justifier.

Or les nombreux critères relevés risquent "d'ériger l'exception en règle, car la plupart des contrats de distribution bien rédigés contiennent bon nombre voire tous les critères retenus par le Tribunal fédéral" (M.-N. Zen Ruffinen, "Indemnité pour la clientèle : bonne affaire pour les distributeurs ?", in : "Mélanges" Anne Petitpierre-Sauvain, Genève, 2009, p. 424). Avec cet auteur, il faut constater que ces critères ne créent pas une situation de dépendance économique justifiant l'application de l'article 418u CO ; ils reflètent l'économie habituelle du contrat de représentation exclusive, qui impose au concédant de se doter des moyens lui permettant de s'assurer que la distribution de ses produits se fera correctement.

Qui plus est, cette jurisprudence nouvelle n'a pas amené la sécurité juridique ambitionnée, pourtant vitale dans le domaine des affaires. Dans l'ATF 134, le Tribunal fédéral s'est limité à affirmer que "l'octroi d'une indemnité pour la clientèle au représentant exclusif dépendra toujours de l'examen des circonstances du cas concret". Dans un arrêt 4A_86/2010 (c. 1.3), le Tribunal fédéral semble être revenu à sa jurisprudence initiale (ATF 88 II 169), ce qui ajoute encore plus à la confusion ambiante.

A cause de ces imprécisions, le droit suisse, auquel étaient soumis auparavant nombre de contrats de distribution internationaux, est maintenant évité par les commerçants internationaux, tous secteurs confondus. La place suisse d'arbitrage, subissant déjà une concurrence difficile, en pâtit fortement et inutilement.

Proposition du Conseil fédéral

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

Avis du Conseil fédéral

Lorsqu'un agent, par son activité, a augmenté sensiblement le nombre des clients du mandant et que ce dernier en tire un profit effectif après la fin du contrat de l'agent, ce dernier a droit, à moins que ce ne soit inéquitable, à une indemnité convenable (art. 418u al. 1 CO).

Le Tribunal fédéral a décidé d'appliquer cette disposition par analogie au contrat de représentation exclusive, qui n'est pas expressément réglé dans la loi, si la situation du représentant exclusif est économiquement comparable, dans le cas examiné, à celle de l'agent, c'est-à-dire si les intérêts économiques sont distribués de la même manière et que la partie intéressée supporte un risque comparable à celui que court l'agent (ATF 134 III 497ss.).

La comparaison de la situation économique du représentant exclusif avec celle de l'agent et l'application par analogie de l'article 418u CO sont des questions qui doivent toujours être tranchées selon les circonstances du cas concret (ATF 134 III 497, consid. 4.3). Le Tribunal fédéral a défini un certain nombre de critères sur lesquels s'appuyer pour tracer la limite. C'est dans ces critères que réside la sécurité du droit nécessaire en pratique ; il n'y a pas lieu, pour l'heure, de légiférer. Une disposition légale mettrait d'ailleurs un terme au développement de la jurisprudence, aujourd'hui fondée sur l'étude du cas concret, et ce sans considération pour la grande diversité des situations contractuelles qui existent dans les faits. Il faut aussi souligner que les parties ont tout loisir de rédiger le contrat de représentation exclusive de sorte à rendre impossible l'application par analogie de l'article 418u CO.

La jurisprudence évoquée est d'ailleurs en conformité avec la situation juridique dans des pays tels que l'Allemagne ou l'Autriche, où le représentant exclusif a doit à une indemnité de clientèle qui ne peut pas être exclue par contrat lorsque sa situation présente des similitudes suffisantes avec celle de l'agent.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.