Phase d'application concrète du programme du gouvernement américain et transmission de données relatives aux collaborateurs bancaires. Quelles garanties?

Texte déposé

Plusieurs banques de catégorie 2 ont décidé de participer au programme du gouvernement américain qui exige le transfert de leur part des données concernant les comptes clos considérés comme "US related accounts". Plusieurs banques s'apprêtent donc à transmettre des données volumineuses comprenant un nombre très important de noms de collaborateurs et ex-collaborateurs des banques concernés dans le but d'honorer cet engagement, et ce au moment même où deux tribunaux cantonaux ont condamné cette pratique et où le Tribunal fédéral doit se prononcer là-dessus. Selon plusieurs experts, il est fort probable que les collaborateurs concernés fassent l'objet d'investigations et de poursuites pénales malgré le volume important de données transférées et les propos rassurants des banques concernées. Le climat politique américain tend en effet à encourager les poursuites puisque le DoJ a été critiqué par son manque de résultats. Par ailleurs, tous les niveaux hiérarchiques sont touchés par ces investigations du DoJ et pas seulement les cadres ou les collaborateurs qui servent le marché américain, qui démarchent ou qui ont démarché activement (secrétaires, assistants, etc.).

Aussi, posons-nous au Conseil fédéral les questions suivantes :

1. Le Conseil fédéral considère-t-il que la Convention entre l'ASEB et l'ASB qui vise à gérer ces opérations est actuellement correctement appliquée ?

2. En cas de poursuites pénales, quelles sont les garanties pour les collaborateurs de pouvoir présenter les pièces (notes internes relatives aux directives précises en lien avec les "US persons") pour pouvoir assurer leur défense ? Le secret bancaire peut-il faire obstacle à l'accès et au transfert de ces pièces ?

3. Comment la clause de "non-discrimination à l'embauche" insérée dans la Convention pour protéger l'avenir professionnel des collaborateurs figurant dans les listes transmises s'articule-t-elle avec les dispositions de la loi sur les banques sur la "garantie de l'activité irréprochable"?

4. Eu égard aux garanties de protection figurant dans la Convention, que se passe-t-il si une banque qui participe au programme en catégorie 2 est cédée à un concurrent ou si elle quitte la Suisse ?

5. L'accord indique que les données transmises peuvent être utilisées pour appliquer le droit américain et "tout autre but autorisé par le droit américain". Quelle est la portée possible de cette indication ?

Avis du Conseil fédéral

1. La Confédération suisse n'est pas partie à la convention conclue entre l'Association suisse des employés de banque (ASEB), l'Association patronale des banques en Suisse (AP Banques) et l'Association suisse des banquiers (ASB). Elle n'est donc pas directement informée des questions touchant à l'application et à la mise en oeuvre de ce texte. Le DFF a toutefois des contacts réguliers avec ces trois associations.

L'autorisation donnée par le Conseil fédéral, sur la base de la décision modèle du 3 juillet 2013, aux banques souhaitant participer au programme leur imposait de conclure une convention avec les associations du personnel. Les décisions du Conseil fédéral comportaient à cet égard le texte suivant :

"1.5 Accord avec les associations du personnel

Avant la transmission de données de membres du personnel (actuels ou anciens) et afin de garantir la meilleure protection possible de ceux-ci, un accord avec les associations du personnel doit être conclu. Cet accord doit :

a. concrétiser les devoirs d'assistance issus du droit du travail et prévoir notamment la prise en charge des frais d'avocat liés à la défense des intérêts des membres du personnel ;

b. prévoir une réglementation des cas de rigueur pour les membres du personnel que la transmission des données les concernant met dans une situation difficile sur le plan personnel, financier ou professionnel ;

c. prévoir une protection contre la discrimination selon laquelle les banques renoncent notamment à demander aux personnes qui sollicitent un emploi dans quelle mesure elles sont concernées par la transmission de données aux autorités américaines ;

d. prévoir une protection contre le licenciement, lorsqu'un membre du personnel établit la vraisemblance d'une discrimination liée à une relation d'affaires avec une personne américaine."

Il est dès lors également possible pour une banque de se lier par une autre convention que la convention conclue entre l'ASEB, l'AP Banques et l'ASB, pourvu que la convention respecte les conditions mentionnées ci-dessus.

2. Même lorsque les employés de banque font l'objet d'une procédure pénale, ils restent astreints au secret professionnel. Ils peuvent respecter le secret professionnel en faisant valoir leur droit de refuser de témoigner lorsque certaines questions leur sont posées. Néanmoins, la divulgation d'informations protégées par le secret bancaire peut être conforme à la loi lorsqu'elle est utile à la défense de la personne inculpée. Il peut s'agir par exemple de situations dans lesquelles la divulgation d'informations secrètes revêt une importance telle pour la défense des intérêts de la personne inculpée qu'il n'est pas possible d'exiger de celle-ci qu'elle respecte le secret professionnel.

3. Par cette clause de non-discrimination, les parties entendaient garantir que les collaborateurs ne soient pas désavantagés du seul fait d'avoir assuré le suivi de clients américains. Cette clause vise à éviter que, lors d'entretiens d'embauche, les banques puissent demander aux candidats dans quelle mesure ils sont concernés par la transmission de données. L'article de la loi sur les banques auquel il est fait référence exige par contre que les personnes chargées d'administrer et de gérer la banque jouissent d'une bonne réputation et présentent toutes les garanties d'une activité irréprochable. Il n'existe aucun rapport entre ces deux dispositions.

4. Si un établissement financier est cédé à un concurrent, les engagements que l'établissement financier avait pris envers ses collaborateurs sont maintenus. La convention s'applique aussi aux collaborateurs dont les rapports de travail ont pris fin à la suite du transfert à l'étranger du siège de l'établissement financier. Dans ce cas, diverses dispositions de la convention, comme la réglementation des cas de rigueur et la clause de non-discrimination, continuent à garantir la protection des collaborateurs concernés.

5. Compte tenu de l'importance accordée par les parties à la protection des données personnelles et à la sphère privée par le biais de leurs lois respectives, la Suisse et les États-Unis ont déclaré dans le "joint statement" qu'en cas d'échange de données personnelles, ces données seraient utilisées uniquement dans le cadre de procédures pénales engagées aux États-Unis et visant le respect du droit américain (qui peut comprendre des dispositions relevant de la régulation) ou à d'autres fins lorsque le droit américain l'autorise. La mention "autorisé par le droit américain" indique que, dans certaines situations, le Département de justice américain est tenu par la loi américaine de fournir des informations à d'autres organes de l'État ou agences gouvernementales américains.

Réponse du Conseil fédéral.