Empfehlung von 30. Januar 2018: ESTV / Rechtskräftige Strafbescheide

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

8. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch bei der ESTV ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten u.a. gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

9. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.1 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

10. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.2

11. Der Antragsteller äusserte in seinem Zugangsgesuch, Strafbefehle würden ohne gültige Einsprache automatisch zu rechtskräftigen Strafurteilen (Art. 354 StPO). Er berief sich auf Art. 69 StPO, wonach interessierte Personen Einsicht in Urteile und Strafbefehle nehmen können, wenn Parteien auf eine öffentliche Urteilsverkündung verzichten würden oder wenn ein Strafbefehl ergangen sei.

12. Die ESTV begründete ihre vollständige Zugangsverweigerung zu den von ihr erlassenen rechtskräftigen Strafbescheiden zunächst damit, dass vorliegend das Öffentlichkeitsgesetz gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ auf Strafverfahren, wozu auch die Verwaltungsstrafverfahren zählten, nicht anwendbar sei. Bezugnehmend auf eine Empfehlung des Beauftragten3 präzisierte die ESTV, das Öffentlichkeitsgesetz sei sowohl während eines hängigen als auch nach einem abgeschlossenen Verfahren nicht anwendbar für Dokumente, welche explizit im Rahmen des Strafverfahrens (einschliesslich eines Verwaltungsstrafverfahrens) erstellt wurden.

13. Weiter erklärte die ESTV, dass auch die Strafprozessordnung nicht anwendbar sei. Das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) sei ein Verfahrensgesetz, welches vom Geltungsbereich der Strafprozessordnung ausgenommen werde (Art. 1 Abs. 2 StPO i.v.m. Art. 1 VStrR). Es sei anwendbar, sobald die Verfolgung und Beurteilung von

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. Vgl. dazu Empfehlung EDÖB vom 18. Dezember 2012 BAZL / Dokumente eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen eine Fluggesellschaft Ziff. 21 und letztmals Empfehlung EDÖB vom 2. Februar 2017 BAZL / Dokumente eines Verwaltungsstrafverfahrens Ziff. 14.

Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde übertragen seien, und gelte damit für sämtliche Verfahren der ESTV. Auch sei im VStrR keine Anwendung von Art. 69 StPO vorgesehen, wonach interessierte Personen Einsicht in Urteile und Strafbefehle nehmen könnten, sofern die Parteien auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet hätten oder ein Strafbefehl ergangen sei. Immerhin würden Gerichte die StPO grundsätzlich auf Verwaltungsstrafverfahren anwenden, sofern im VStrR oder in den Spezialgesetzen, wie z.B. MWSTG und VStG, keine oder keine gegenteilige Regelung vorhanden sei. Im Falle einer Einsichtnahme in Dokumente der ESTV seien die Spezialbestimmungen zu beachten, die vorsähen, dass die ESTV den Zugang aufgrund des Steuergeheimnisses zu verweigern habe.

14. Zu einem Zeitpunkt, als das Öffentlichkeitsgesetz noch nicht in Kraft war, befasste sich das Bundesgericht in einem Fall mit der Frage, ob eine Person, die bei einer Verwaltungsbehörde eine Strafanzeige eingereicht hat, Einsicht in den rechtskräftigen Strafbescheid nehmen kann. In diesem Urteil wird erwähnt, dass in der Lehre zum Teil die Auffassung vertreten werde, das Recht auf Bekanntgabe eines Strafbescheides könne jedermann geltend machen, während die Rechtsprechung indessen verlangt, dass ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht wird. Das Gericht bejahte unter dem Blickwinkel von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II das berechtigte Interesse des Strafanzeigers an der Kenntnisnahme des Strafbescheids und somit dessen grundsätzlichen Anspruch auf Einsicht.4 Die Frage, ob jede Person, ungeachtet eines berechtigten Interesses, Einsicht in rechtskräftige Strafbescheide nehmen kann, liess das Gericht hingegen offen.

15. Seit dem Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes hat jede Person das Recht, Einsicht in amtliche Dokumente einer Bundesbehörde zu nehmen, ohne dass sie ein besonderes Interesse nachweisen muss (Art. 6 Abs. 1 BGÖ).

16. Art. 3 BGÖ umschreibt den sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. Nach dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ gilt das Öffentlichkeitsgesetz nicht für Strafverfahren. Darin miteingeschlossen sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes auch Verwaltungsstrafverfahren.5 Mit der Frage, ob nach abgeschlossenem Verwaltungsstrafverfahren Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ weiterhin gilt, befasste sich das Bundesverwaltungsgericht in einem Fall, in welchem ein Zugangsgesuch betreffend Umweltinformationen zu beurteilen war. Das Gericht setzte sich eingehend mit der Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ auseinander und kam zum Schluss, dass sich der Zugang zu amtlichen Dokumenten eines Justizverfahrens – zumindest soweit sie Umweltinformationen enthalten – nur dann nicht nach dem Öffentlichkeitsgesetz beurteilt, wenn das Verfahren noch hängig ist. Wie es sich bei Dokumenten verhält, die nicht Umweltinformationen betreffen oder wie sich Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ zum Akteneinsichtsrecht der Parteien im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren verhält, liess es offen. 6

17. Im Zusammenhang mit Zugangsgesuchen nach Öffentlichkeitsgesetz vertrat der Beauftragte betreffend Verfahren nach Art. 3 Abs. 1 BGÖ bisher die Ansicht, dass nach abgeschlossenem Verfahren das Öffentlichkeitsgesetz auf Dokumente, die bereits vor Verfahrenseröffnung erstellt wurden, wieder anwendbar ist, während dem Dokumente, die speziell im Hinblick auf das Verfahren erstellt worden sind, dem Öffentlichkeitsgesetz entzogen bleiben. Aufgrund des vorerwähnten Urteils des Bundesverwaltungsgerichtes differenziert der Beauftragte nachfolgend dementsprechend seine bisherige Praxis.

Urteil des BGer 124 IV 234 E. 3a ff. Urteil des BVGer A-4186/2015 vom 28. Januar 2016 E. 6.1 Urteil des BVGer A-4186/2015 vom 28. Januar 2016 E. 7.3.4.2 und E. 7.6.

18. Das Bundesverwaltungsgericht erklärt im erwähnten Urteil zu Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ, dass der Gesetzgeber mit dieser Ausnahmeklausel – analog zum Art. 2 Abs. 2 Bst. c des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) – diejenigen Fälle vom Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausnehmen wollte, für welche spezielle Verfahrensbestimmungen das prozessuale Akteneinsichtsrecht regeln, um so Normenkollisionen zu vermeiden. Weiter hält es fest, dass das Akteneinsichtsrecht als prozessualer Anspruch grundsätzlich nur im Rahmen eines hängigen Verfahrens gestützt auf die einschlägige Verfahrensordnung geltend gemacht werden kann, da diese bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens anwendbar sind. Ausserhalb des Verfahrens besteht das Akteneinsichtsrecht nach Art. 29 Abs. 2 BV.7

19. Strafbescheide bzw. Strafverfügungen, welche Verwaltungsbehörden erlassen, sind rechtskräftigen Urteilen gleichgesetzt (Art. 67 Abs. 2 bzw. Art. 72 Abs. 3 VStrR). Für das Akteneinsichtsrecht verweist Art. 36 VStrR nicht auf die StPO, sondern auf Art. 26 - 28 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021).

20. Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens ist der Zugang zu rechtskräftigen Strafbescheiden der ESTV. Mangels Rechtshängigkeit bestehen nach Eintreten der Rechtskraft keine prozessualen Akteneinsichtsrechte nach Art. 26 - 28 VwVG mehr, so dass eine Normenkollision zum Öffentlichkeitsgesetz ausgeschlossen werden kann. Daher ist der Beauftragte der Ansicht, dass Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ nicht mehr gilt. Da die ESTV als Verwaltungsbehörde verwaltungsstrafrechtliche Entscheide gefällt hat, steht die Verwaltungsöffentlichkeit im Mittelpunkt. Nach dem Öffentlichkeitsgesetz kann jede Person ohne Interessennachweis mittels Einsicht in amtliche Dokumente Verwaltungshandeln kontrollieren. Eine solche wirksame Kontrolle muss auch möglich sein, wenn anstelle von Strafgerichten Verwaltungsbehörden Widerhandlungen verfolgen und beurteilen. Damit wird für Transparenz in der verwaltungsstrafrechtlichen Verfahrensführung und Rechtsprechung gesorgt und Vertrauen in die urteilenden Verwaltungsbehörden geschaffen. Soweit, wie hier, Medien Zugang zu behördlichen Informationen ersuchen, dient die Verwaltungsöffentlichkeit zumindest indirekt auch der Verwirklichung der Medienfreiheit.8 Wenn der Ausschluss des Öffentlichkeitsgesetzes auch bei abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahren aufrechterhalten bliebe, wäre dieses Verwaltungshandeln der Kontrolle durch die Öffentlichkeit entzogen, was insbesondere für solche Entscheide gilt, die keinem Strafgericht unterbreitet werden, für welche zumindest die Justizöffentlichkeit9 gilt. Solche Geheimbereiche der Verwaltungstätigkeit wollte der Gesetzgeber des Öffentlichkeitsgesetzes verhindern. Nach Ansicht des Beauftragten ist daher auf rechtskräftige Strafbescheide der ESTV das Öffentlichkeitsgesetz grundsätzlich anwendbar, weshalb nach dessen Vorgaben zu prüfen ist, ob der Zugang dazu tatsächlich gewährt werden kann.

21. Die ESTV beruft sich für ihre vollständige Zugangsverweigerung auch auf das Steuergeheimnis. So sehe etwa Art. 37 VStG und Art. 74 MWSTG vor, dass der Zugang zu Steuerdaten aufgrund des Steuergeheimnisses zu verweigern sei.

22. Das Steuergeheimnis dient nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dem grund- und zivilrechtlichen gesicherten Persönlichkeitsschutz sowie der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen von Steuerpflichtigen. Dieses geht insofern über das Amtsgeheimnis hinaus, als der

Urteil des BVGer A-4186/2015 vom 28. Januar 2016 E. 7.3.4.1. Vgl. Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 3.1.1 und auch Urteil des BGer 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 E. 3.5.1f. (Justizöffentlichkeit). Prinzip der Justizöffentlichkeit: Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 UNO-Pakt II (SR. 0103.2).

Steuerpflichtige aufgrund seiner weitreichenden Offenbarungspflicht als besonders schutzwürdig erscheint und die Durchbrechung des Geheimnisses aus diesem Grund lediglich in jenen besonderen Fällen gestattet ist, in denen dem Geheimhaltungsinteresse überwiegende Interessen entgegenstehen. Auch das Öffentlichkeitsprinzip steht allgemein unter dem Vorbehalt überwiegender öffentlicher und privater Interessen. 10

23. Das Öffentlichkeitsgesetz sieht zwar keine explizite Norm vor, welche die Vertraulichkeit von Steuerdaten schützt. Dagegen bleiben nach Art. 4 Bst. a BGÖ spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze dem Öffentlichkeitsgesetz vorbehalten, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen. Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz11 führt zwar als Beispiel für Spezialbestimmungen nach Art. 4 BGÖ unter anderem die Bestimmungen zum Steuergeheimnis auf. Die dort genannten Beispiele werden jedoch weder genauer besprochen noch in Abgrenzung zum allgemeinen Amtsgeheimnis (Art. 22 BPG)12 auf deren konkreten Regelungsinhalt hin überprüft. In der Lehre wird daher nach Ansicht des Beauftragten zu Recht ausgeführt, dass es sich beim gesetzlich normierten Steuergeheimnis nicht an sich um eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ handelt, welche eine Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes von vornherein ausschliesst.13 So hat auch der Beauftragte in einem konkreten Einzelfall die Bestimmungen zum Steuergeheimnis in den Bundessteuergesetzen nicht als Spezialbestimmung gelten lassen, welche eine Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes automatisch ausgeschlossen hätten.14 Die Frage der Anwendung der entsprechenden Steuergeheimnisnormen ist daher letztlich in jedem Einzelfall unter Bezugnahme auf die konkreten Dokumenteninhalte zu beantworten.15 Dazu hält auch das Bundesamt für Justiz BJ im Rechtsgutachten vom 2. Oktober 201516 fest, dass Bestimmungen in Steuergesetzen, wie z. B. Art. 37 Abs. 1 VStG, welche Dritten den Zugang zu Steuerdaten oder anderen Dokumenten verweigern, grundsätzlich Spezialbestimmungen im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ sind: Sie bezwecken, neben dem Schutz des öffentlichen Interesses, insbesondere den Schutz von Informationen aus der Privatsphäre des Steuerzahlers, welche den Steuerbehörden in Ausübung ihres Amtes bekannt gegeben werden. Dagegen schützen diese Bestimmungen keine Informationen, die ausschliesslich interne Prozesse, Planungen, interne Weisungen usw. der Behörde betreffen. Solche Dokumente sind grundsätzlich nach Öffentlichkeitsgesetz zugänglich. Demnach ist letztlich in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die konkreten Dokumentinhalte einen direkten Bezug zu einer bestimmten steuerpflichtigen Person aufweisen, oder ob sich die Inhalte auf verwaltungsinterne Abläufe ohne direkten Subjektbezug

beschränken. Ist der Bezug herstellbar bzw. kann er mittels Einschwärzungen nicht entfernt werden, so findet das Steuergeheimnis (nur) für diese Inhalte Anwendung und der Zugang muss hierzu verweigert werden.17

24. Soweit der Inhalt eines Strafbescheides einer Person zugeordnet werden kann, liegen Personendaten im Sinne von Art. 3 DSG vor. Personendaten werden auch im Öffentlichkeitsgesetz geschützt. Nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind Personendaten nach Möglichkeit zu anonymisieren. Eine Anonymisierung ist gemäss Rechtsprechung namentlich dann nicht

Urteil des BGer 1C_598/2014 vom 18. April 2016 E. 3.1 und 4.3. BBl 2003 1990. Bundespersonalgesetz; SR 172.220.01. COTTIER, Handkommentar zum BGÖ, Art. 4, Rz 10. Vgl. Empfehlung EDÖB vom 20. Mai 2014: ESTV / Dokumente zu angeblichem Steuerruling. Empfehlung EDÖB vom 9. Juni 2015: EStV / Dokumente zu einer angeblichen MWSt-Rückerstattung an ein Unternehmen, Ziff. 19. Rechtsgutachten BJ vom 2. Oktober 2015, Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB 1/2016 vom 26. Januar 2016. Empfehlung EDÖB vom 9. Juni 2015: EStV / Dokumente zu einer angeblichen MWSt-Rückerstattung an ein Unternehmen, Ziff. 19.

gegeben, wenn sie im Ergebnis zu einer Verweigerung des Zugangs führen würde, weil sich das Zugangsgesuch auf die zu anonymisierenden Daten bezieht oder der Informationsgehalt der Daten, hinsichtlich welcher der Zugang verlangt wird, durch die Anonymisierung verloren ginge. Zugangsgesuche, die sich auf amtliche Dokumente beziehen, die nicht anonymisiert werden können, sind nach Art. 19 DSG zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ).18

25. Nicht anonymisierte Strafbescheide lassen sich ohne Weiteres einem bestimmten Steuersubjekt zuordnen, weshalb diesbezüglich die Bestimmungen der Steuergesetze Spezialbestimmungen im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ sind und damit dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehen.

26. Wenn hingegen der Inhalt der Strafbescheide nicht mehr einer Person zugeordnet werden kann, was bei einer Anonymisierung gegeben ist, sind die Voraussetzungen von Art. 4 Bst. a BGÖ nicht erfüllt, weshalb das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar ist. Da allerdings mit dem Zugangsgesuch lediglich anonymisierte Strafbescheide verlangt werden, ist nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ eine Anonymisierung und demnach eine teilweise Zugangsgewährung zu prüfen. Zusammenfassend ist demzufolge davon auszugehen, dass die teilweise Zugangsgewährung zu den Strafbescheiden nach Öffentlichkeitsgesetz unter dem Vorbehalt steht, dass diese anonymisiert werden können, was die Verwaltung zu prüfen hat.

Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 8.3.1.