Empfehlung vom 11. April 2017: SECO / Schlussbericht Verwendung von Bundes- und Kantonsgeldern im Rahmen der Schwarzarbeitsbekämpfung Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) > Urteil des BVGer A-3367/2017 (03.04.2018)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

8. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SECO ein. Dieses schob den Zugang zu den verlangten Dokumenten auf. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

9. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt2. Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine schriftliche Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

10. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde3.

11. In der Medienmitteilung vom 1. November 2016 wird die Sachlage dargelegt, welche zur Erstellung des Berichtes durch das Wirtschaftsprüfungsunternehmen geführt hatte. Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (Schwarzarbeitsgesetz, BGSA; SR 822.41) sieht vor, dass sich der Bund und die Kantone je hälftig an den Vollzugskosten beteiligen. Die vorgesehenen Kontrolltätigkeiten hatte der Kanton Basel- Landschaft im Rahmen seiner Kompetenzen an Y delegiert. Aufgrund des Verdachts der unzweckmässigen Verwendung von Bundes- und Kantonsgeldern beauftragten das SECO und der Kanton ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen mit der Prüfung der Kosten für die Jahre 2010 – 2014. Gemäss Medienmitteilung steht aktuell noch offen, ob der Kanton und nach dessen Entscheid der Bund aufgrund der Leistungsvereinbarung mit dem Kanton einen Teil

2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.

3 Guy-Ecabert, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.

dieser Vollzugskostengelder zurückfordern werden. Das SECO ist deshalb der Auffassung, dass der Zugang aufgeschoben werden muss, bis dieser Entscheid, für den der Schlussbericht die Grundlage darstellt, durch den Bund getroffen ist (Art. 8 Abs. 2 BGÖ). Ein Teilzugang kommt gemäss SECO nicht in Frage, da der Bericht in seiner Gesamtheit als Grundlage für die allfällige Rückforderung der Vollzugskostengelder zu betrachten ist. Sobald das SECO diesen Entscheid getroffen hat, mithin die Auflage von Art. 8 Abs. 2 BGÖ nicht mehr besteht, ist das SECO bereit, den Bericht unter Anonymisierung der aufgeführten Personendaten (Art. Art. 9 Abs. 1 BGÖ) und Einschwärzung allfälliger Geschäftsgeheimnisse (Art 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) zugänglich zu machen.

12. Der Bericht besteht aus 7 Kapiteln und einem Anhang (Buchstaben A bis E). Die konkreten Ergebnisse der Prüfung durch das Wirtschaftsprüfungsunternehmen betreffen die Lohn- und die Betriebskosten (s. Medienmitteilung vom 1. November 2016) und sind hauptsächlich in den Kapiteln 4 und 5 und zum Teil in den Kapiteln 1 und 3 dargelegt. Die anderen Kapitel enthalten ein Executive Summary, die Auftragsbeschreibung, die Empfehlungen zuhanden der Auftraggeber und die Einschränkungserklärung des Wirtschaftsprüfungsunternehmens.

13. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ dürfen amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid getroffen ist, für den sie Grundlage darstellen. Ziel von Art. 8 Abs. 2 BGÖ ist es, der Behörde die Möglichkeit der freien Meinungsbildung zu sichern, abgeschirmt von äusserem Druck, den die sofortige Offenlegung der fraglichen Dokumente verursachen könnte4. Ist der fragliche Entscheid getroffen, besteht diese Gefahr nicht mehr und der Zugang ist unter Vorbehalt der Ausnahmenorm nach Art. 7 BGÖ zu gewähren, soweit das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar ist. Nach der Lehre muss das betreffende Dokument einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit einem konkreten Entscheid aufweisen und zugleich für diesen Entscheid von beträchtlichem materiellem Gewicht sein, damit nicht über diesen Gesetzesartikel der Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes ausgehebelt wird. Eine beliebige, sehr lockere Verbindung zwischen Dokument und Entscheid genügt nicht5. Diese Auffassung wurde auch vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt6.

14. Erweist sich eine Beschränkung des Zugangs (vollständige oder teilweise Verweigerung oder Aufschub) als gerechtfertigt, verlangt das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV), dass die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählt7.

15. Nach einer summarischen Überprüfung der Dokumente und unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips kommt der Beauftragte zum Schluss, dass mehrere Kapitel des Schlussberichts die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 2 BGÖ erfüllen. Die aufgeführten Ergebnisse sind konkret und messbar, sodass sie von beträchtlichem materiellem Gewicht für den künftigen Entscheid betreffend allfällige Rückforderungen sind und mit diesem in einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang stehen. Es handelt sich um die Kapitel 1.2, 1.3, 3.3, 4, 5 und Anhang Buchstaben B, C, D und E. Der Zugang zu diesen Kapiteln kann aufgeschoben werden, bis der erwähnte Entscheid getroffen ist. Gemäss Medienmitteilung vom 1. November 2016 fanden sich keine Hinweise dafür, dass Bund und Kanton für die Jahre 2010 – 2013 zu einem finanziellen Schaden gekommen sind, weshalb aktuell nur eine allfällige Rückforderung betreffend das Jahr 2014 geprüft wird. Fraglich ist

AB 2004 N 1258f., AB 2004 S 592f., HÄNER, in: Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 8 BGÖ N 7. MAHON/GONIN, Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz 30. Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016, E. 5.4. Urteil des BVGer A-3631/2009 vom 15. September 2009, E. 2.6, E. 3.5.1 deshalb, ob die Teile des Berichtes, welche die Jahre 2010 – 2013 betreffen, sofort zugänglich gemacht werden können. Da der Bericht nicht nach einzelnen Jahren, sondern nach Themen aufgebaut ist, ist nach Auffassung des Beauftragten eine Teilabdeckung einzig für 2014 nicht realisierbar. Die vollständige Abdeckung dieser Kapitel erscheint daher erforderlich und angemessen.

16. In Bezug auf die restlichen Teile des Berichtes ist der Beauftragte nach summarischer Prüfung hingegen der Auffassung, dass sie in keinem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit dem bevorstehenden Entscheid betreffend die Rückforderung der Vollzugskosten stehen. Unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips rechtfertigt sich der Zugangsaufschub für diese Berichtsteile nicht. Es handelt sich dabei um den zu Beginn des Berichtes aufgeführten Begleitbrief, das Inhalts- und Tabellenverzeichnis, die Kapitel 1.1, 2, 3.1, 3.2, 6, 7 und den Anhang Buchstabe A. Nach Einschätzung des Beauftragten enthalten diese Passagen keine Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. Diese Berichtsteile sind unter Vorbehalt der Anonymisierung der Personendaten nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ zugänglich zu machen, wobei die Personendaten von Mitarbeitenden einer Behörde unter Beachtung der Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes und der Rechtsprechung grundsätzlich nicht abzudecken

17. Sobald der Entscheid betreffend die Rückforderung von Vollzugskostengeldern gegenüber dem Kanton Basel-Landschaft getroffen ist, prüft das SECO eine Zugangsgewährung unter Vorbehalt der Ausnahmenorm von Art. 7 BGÖ.9