Recommandation du 27 novembre 2023: A.2 – SG-DFF / Documents en lien avec l’acquisition de Credit SuisseDocument officiel (art. 5 LTrans)

1. En mars 2023, Credit Suisse a traversé une crise de confiance aigüe. Face à ces importantes turbulences des marchés financiers auxquelles Credit Suisse a été confronté, le Conseil fédéral, sur la base du droit de nécessité selon les art. 184 et 185 de la Constitution fédérale 1, a édicté, le 16 mars 2023, l’ordonnance sur les prêts d’aide supplémentaires sous forme de liquidités et l’octroi par la Confédération de garanties du risque de défaillance pour les prêts d’aide sous forme de liquidités de la Banque nationale suisse (BNS) à des banques d’importance systémique 2 (ciaprès : OdN-PLB 3 ou ordonnance du 16 mars 2023). Pour protéger l’économie suisse, le Conseil fédéral a adopté le 19 mars 2023 un train de mesures qui a permis l’acquisition de Credit Suisse par UBS. Ce train de mesures comprenait notamment une garantie contre les pertes, à concurrence de 9 milliards de francs, accordée à UBS par l’Etat, ainsi qu’une garantie de 100 milliards de francs accordée à la BNS pour la couverture des prêts d’aide sous forme de liquidités octroyés à Credit Suisse, et, d’un montant de 100 milliards à titre de prêt d’aide à la liquidité de la BNS

Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst. ; RS 101). RS 952.3. Public Liquidity Backstop PLB : mécanisme public de garantie des liquidités qui fait partie du dispositif standard de gestion de crise bancaire à l’échelle internationale.

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sans garantie de l’état. 4 Selon l’art. 6 al. 3 de l’ordonnance du 16 mars 2023, l’accès à ces informations et ces données prévu par la loi sur la transparence 5 est exclu. L’art. 6 al. 3 de l’ordonnance du 16 mars 2023 a été abrogé le 15 septembre 2023. 6

2. Conformément à la loi sur la transparence, le demandeur (journaliste) a déposé, le 21 mars 2023, une demande d’accès adressée au Secrétariat général du Département fédéral des finances (SG- DFF) concernant « tous les procès-verbaux et documents liés aux rencontres entre le SG-DFF (chef/fe du DFF y compris) et les organes dirigeants de Credit Suisse depuis 2020.»

3. Le 27 mars 2023, le SG-DFF a prié le demandeur de préciser sa demande d’accès en indiquant le domaine concerné. Le même jour, le demandeur a contacté le SG-DFF afin d’obtenir plus de détails sur les attentes du SG-DFF en termes de précision.

4. Par courriel du 14 avril 2023, le SG-DFF a mentionné, que de son point de vue, la demande d’accès était imprécise car elle n’indiquait ni clairement le domaine visé, ni l’unité du DFF concernée et qu’elle portait sur une période de trois ans. Pour ces raisons, le SG-DFF a imparti un délai de 10 jours au demandeur afin qu’il précise sa demande (art. 10 al. 3 LTrans et art. 7 OTrans 7).

5. Le 17 avril 2023, le demandeur a précisé sa demande et a souhaité obtenir accès aux « documents et procès-verbaux des entretiens tenus, depuis le 1er janvier 2020, entre les organes dirigeants de Credit Suisse et les membres du Secrétariat général du DFF ([y compris] les entretiens où le SG-DFF était accompagné d’autres unités administratives ou d’autres organisations) et portant sur les domaines suivants :

• Gestion des risques pour chaque domaine stratégique de la banque CS

• Plan de gestion de crise élaboré par le CS avec le DFF (ou élaboré sous l’égide du DFF)

• Discussion sur la localisation de la banque CS et la question de son siège principal en Suisse ou d’un éventuel déménagement à l’étranger »

6. Par courriel du 16 mai 2023, le SG-DFF a remis sa prise de position au demandeur et a refusé l’accès complet aux informations demandées. Il a justifié son refus en s’appuyant sur l’art. 6 al. 3 de l’OdN-PLB en relation avec l’art. 4 let. a LTrans. A titre subsidiaire, il a également motivé son refus en application de l’art. 7 al. 1 let. b LTrans (entrave à l’exécution de mesures concrètes pries par le Conseil fédéral conformément à ses objectifs), de l’art. 7 al. 1 let. c LTrans (risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse), de l’art. 7 al. 1 let. d LTrans (mise en péril des intérêts de la politique extérieure et des relations internationales de la Suisse), de l’art. 7 al. 1 let. f LTrans (mise en danger des intérêts de la politique économique et monétaire de la Suisse) et de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans (mise en péril de secrets professionnels et d’affaires). Enfin, le SG-DFF a indiqué que l’accès aux documents relatifs à la procédure de co-rapport était exclu en vertu de l’art. 8 al. 1 LTrans.

7. Le 22 mai 2023, le demandeur a déposé une demande en médiation auprès du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé).

8. Par courrier du 24 mai 2023, le Préposé a accusé réception de la demande en médiation. Le même jour, il a informé le SG-DFF du dépôt de la demande en médiation et lui a imparti un délai au 6 juin 2023 pour lui transmettre la correspondance avec le demandeur ainsi qu’une prise de position complémentaire. Concernant les documents visés par la demande d’accès, le Préposé a indiqué au SG-DFF, comme il l’avait fait dans les autres procédures de médiation portant sur cette

Département fédéral des finances DFF : Acquisition de Credit Suisse par UBS (consultable sous www.efd.admin.ch > place financière >Acquisition de Credit Suisse par UBS) ; Banque nationale suisse : La Banque nationale soutient la reprise de Credit Suisse par UBS en allouant d’importantes aides sous forme de liquidités ; communiqué de presse du 19 mars 2023 (consultable sous : www.snb.ch > Médias > communiqués de presse. Loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (loi sur la transparence, LTrans ; RS 152.3). Ordonnance sur les prêts d’aide supplémentaires sous forme de liquidités et l’octroi par la Confédération de garanties du risque de défaillance pour les prêts d’aide sous forme de liquidités de la Banque nationale suisse à des banques d’importance systémique (Ordonnance du 16 mars 2023, OdN-PLB ; RS 952.3), modification du 6 septembre 2023 (RO 2023 395). Ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration OTrans ; RS 152.31).

même thématique, qu’il allait exceptionnellement procéder à une consultation de ceux-ci dans les locaux du DFF et a prié l’autorité de préparer le dossier à cet effet. 8

9. Dans son courriel du 2 juin 2023 adressé au SG-DFF, le Préposé a indiqué qu’en lien avec l’acquisition de Credit Suisse par UBS, de nombreuses demandes en médiation avaient été déposées en vertu de la loi sur la transparence. De ce fait, le Préposé a proposé de planifier une séance avec des représentants du SG-DFF pour discuter de la suite de la procédure sur le plan organisationnel, en particulier, pour régler des questions pratiques telles que la consultation des documents.

10. Le 8 juin 2023, le SG-DFF a transmis au Préposé sa correspondance avec le demandeur et a renvoyé à ses prises de position passées.

11. Le 16 juin 2023, une courte séance avec des représentants du SG-DFF a eu lieu dans les locaux du Préposé. Les thèmes abordés furent, d’une part, la motion déposée entre-temps, c’est-à-dire depuis la reprise de Credit Suisse par UBS, par la Commission des institutions politiques du Conseil national (CIP-N) 9 ainsi que l’Arrêté de l’Assemblée fédérale relatif à l’institution d’une commission d’enquête parlementaire (CEP) dans le contexte de la fusion. 10 Compte tenu de ces événements survenus dans l’intervalle, un délai au 26 juin 2023 a été accordé au SG-DFF pour une prise de position complémentaire portant sur ce point. D’autre part, la mise en place de la consultation, par le Préposé, des documents concernés par les procédures de médiation a été abordée. Le SG-DFF a indiqué que la préparation de la documentation demandée était en cours d’élaboration, mais qu’elle n’était pas encore complète en raison de son volume. Il a ajouté que la documentation devait également être préparée pour l’enquête menée par la CEP et qu’elle concernait en partie des documents identiques. Toutefois, la date à laquelle la documentation serait prête n’était connue dans aucun des deux cas. Sachant que le SG-DFF poursuivait la préparation des dossiers, le Préposé a précisé qu’il attendrait la prise de position complémentaire avant de déterminer la prochaine étape de la procédure et de communiquer les prochaines indications pour la planification de la consultation des documents.

12. Le 26 juin 2023, le SG-DFF a transmis au Préposé sa prise de position complémentaire. Dans cette dernière, le SG-DFF fait tout d’abord valoir que l’art. 6 al. 3 OdN-PLB exclue l’accès prévu par la loi sur la transparence aux informations et données qui sont notamment nécessaires à l’octroi, à l’administration, à la surveillance et au traitement des prêts d’aide sous forme de liquidités et de garantie du risque de défaillance. A cet effet, il convient de noter que, sur la base de cette disposition, l’accès aux documents en lien avec l’octroi d’aide sous forme de liquidité et la reprise de Credit Suisse doit être refusé dans son ensemble, et ce, même si le libellé de la disposition semble suggérer le contraire. L’interprétation selon laquelle l’accès ne devrait être exclu que pour les documents qui ont été établis après l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 16 mars 2023 ne correspond pas à la volonté du législateur. En outre, le SG-DFF renvoie à la CEP instituée par les Chambres fédérales, dont la tâche consistera, entre autres, à examiner et à évaluer les documents produits dans le cadre de la reprise de Credit Suisse. Cet examen ne pourrait pas se faire sans influence, si, par exemple, l’opinion publique devait déjà être influencée par la couverture médiatique de l’affaire. L’octroi de l’accès aux documents relatifs aux événements ayant entouré la reprise de Credit Suisse porterait atteinte à la libre formation de l’opinion de la CEP, raison pour laquelle l’accès doit être différé en application de l’art. 7 al. 1 let. a LTrans au moins jusqu’à la conclusion des travaux de la CEP. L’art. 171 al. 2 de la loi sur l’Assemblée fédérale (Loi sur le Parlement, LParl ; RS 171.10), selon lequel l’institution d’une commission d’enquête n’empêche pas l’engagement ou la poursuite d’une procédure judiciaire civile ou administrative, d’une enquête pénale préliminaire ou d’une procédure pénale, démontre que l’institution d’une CEP n’aurait aucune influence sur les procédures de médiation prévues par la loi sur la transparence. Même

Voir Préposé fédéral à la protection de données et à la transparence : Catalogue de questions-réponses du PFPDT du 13 octobre 2023, en vue de l’audition par la CSG du 28 octobre 2022 relative à la LTrans, p. 4. (consultable sous https : //www.edoeb.admin.ch > Principe de transparence> Services LTrans). Commission des institutions politiques du Conseil national (CIP-N) : Dépôt d’une motion de commission appelant à ne pas restreindre le principe de transparence, communiqué de presse du 12 mai 2023 ; voir aussi Motion de la CIP-N « Non à l’exclusion du principe de la transparence » (23.3587). Arrêté fédéral relatif à l’institution d’une commission d’enquête parlementaire chargée d’examiner la gestion par les autorités de la fusion d’urgence de Credit Suisse avec UBS du 8 juin 2023 ; FF 2023 1369 (ci-après : FF 2023 1369).

si, contrairement à ce qui a été dit, il fallait partir du principe que l’art. 6 al. 3 OdN-PLB ne prévoie pas une exclusion globale de l’accès, l’accès devrait finalement être entièrement refusé en application des exceptions prévues par la loi sur la transparence. L’accès aux documents demandés porterait atteinte aux mesures visant à maintenir la stabilité des marchés financiers et entraverait donc l’exécution des mesures concrètes prises par l’autorité (art. 7 al. 1 let. b LTrans ). Par ailleurs, la publication pourrait permettre de déduire, si, et le cas échéant, quelles discussions confidentielles ont été menées avec des partenaires internationaux, ce qui pourrait compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales (art. 7 al. 1 let. d LTrans). De surcroît, dans le cadre de la reprise de Credit Suisse par UBS, la Confédération a été menacée publiquement de nombreuses prétentions en responsabilité qui se chiffreraient en milliards de francs, il existe partant un risque que les documents rendus publics soient sortis de leur contexte et utilisés dans des procès contre la Confédération. Les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse seraient ainsi menacés (art. 7 al. 1 let. f LTrans). Finalement, il faut tenir compte du fait que les documents demandés contiennent des secrets d’affaires des banques concernées ou que les informations contenues dans ces derniers permettent des déductions quant à de tels secrets (art. 7 al. 1 let. g LTrans).

13. Le 18 juillet 2023, le Préposé a contacté le SG-DFF par courriel et lui a expliqué qu’il prévoie de procéder à la consultation, dans les locaux du DFF, des documents concernés par les procédures de médiation au cours de la semaine du 14 août 2023. Le SG-DFF a en outre été prié de tenir à disposition du Préposé des index des documents concernés par les procédures d’accès, respectivement les procédures de médiation.

14. Par courriel du 20 juillet 2023, le Préposé a informé le demandeur qu’en raison du nombre de demandes en médiation portant sur la même thématique et vu la complexité des questions juridiques soulevées 11, il avait renoncé à la tenue d’une séance de médiation 12 et que, la procédure se déroulant par écrit, il lui donnait la possibilité de lui remettre une prise de position complémentaire jusqu’au au 7 août 2023 (art. 12 al. 2 OTrans). Le Préposé a invité le demandeur à tenir compte des nouvelles circonstances entourant la reprise de Credit Suisse, notamment l’institution de la CEP.

15. Le 16 août 2023, le Préposé a procédé à la consultation des documents dans les locaux du DFF. Le SG-DFF avait préparé des dossiers séparés pour chaque demande d’accès comprenant chacun les documents pertinents et un index. Suite à des remarques introductives d’ordre général relatives aux documents mis à disposition et à des précisions du SG-DFF sur les menaces évoquées d’actions en responsabilité contre la Confédération, le Préposé a adressé quelques questions complémentaires au SG-DFF. Au moment de procéder à la consultation des documents requis par le demandeur, le SG-DFF a remis au Préposé un dossier contenant uniquement la correspondance entre le SG-DFF et le demandeur. Le Préposé, qui n’avait jusqu’à ce moment-là pas été informé de l’absence de documents, a constaté que le dossier ne contenait pas les documents souhaités par le demandeur d’accès et a questionné à ce propos le SG-DFF qui a expliqué qu’après examen, il n’avait pas identifié de documents répondant à la demande d’accès précisée du demandeur.

16. Après une prolongation de délai, le demandeur a remis au Préposé, le 25 août 2023, une prise de position dans laquelle, après un résumé des faits, il a questionné le recours à une ordonnance de nécessité pour exclure l’accès à des documents officiels. Il a notamment remis en doute la possibilité d’exclure l’application de la loi sur la transparence au moyen d’une ordonnance. Ensuite, il a souligné qu’il était dérangeant de bloquer toute transparence vu le choc causé par la reprise de Credit Suisse pour la place financière, l’économie et l’emploi. Le demandeur a rappelé l’importance du principe de la transparence pour « informer clairement le contribuable et l’opinion publique, d’autant plus que les fuites se sont multipliées dans certains médias étrangers, distillant des informations partielles et pas forcément confirmées. » Il a poursuivi en soulignant que bien que les négociations ayant mené à la fusion des deux banques soient extrêmement sensibles, la

Voir art. 12a de de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration [OTrans ; RS 152.31). Selon le message relatif à la loi sur la transparence, il incombe au Préposé de fixer les modalités de détail de la procédure : cela lui permet de choisir la formule la mieux adaptée au cas concret. (Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865).

fusion et le sauvetage ont pu être mis en place avec l’argent du contribuable, raison pour laquelle il existe un intérêt public important. Concernant l’institution de la CEP, le demandeur a reconnu le besoin de la commission de pouvoir enquêter en toute sérénité mais, il a également relevé le besoin d’information du public qui doit pouvoir se forger sa propre opinion, ainsi que l’importance pour les médias de pouvoir documenter la population à ce propos, en particulier car ils sont indépendants et n’ont pas eu d’implication dans le déroulement des événements en lien avec Credit Suisse.

17. Dans son courriel du 25 août 2023 au Préposé, le SG-DFF a précisé certains aspects relatifs à la portée des procédures en cours ou imminentes et s’est exprimé sur la pertinence des documents demandés qui pourraient éventuellement être concernés par ces procédures. Le SG-DFF a attiré l’attention sur les nombreuses procédures judiciaires annoncées publiquement visant la Confédération, suite aux mesures prises pour sauver Credit Suisse. « Neben Klagen nach nationalem Recht sind dabei vielfach auch mögliche Klagen an internationale Gerichte gestützt auf Investitionsschutzabkommen genannt worden.» Faute de connaître l’argumentation des lésés, il n’est pas possible, selon le SG-DFF, de déterminer de manière suffisamment fiable, quelles informations pourraient être préjudiciables à sa stratégie de défense lors d’un éventuel procès, si elles venaient à être divulguées. En conclusion, il est donc de la plus haute importance pour la sauvegarde des intérêts de la Confédération, que l’accès à l’ensemble des documents concernant le sauvetage de Credit Suisse soit refusé jusqu’à la liquidation définitive des probables demandes d’indemnité. Enfin, le SG-DFF a expressément confirmé que « […] sämtliche der Ihnen zugänglich gemachten Dokumente auch der Parlamentarischen Untersuchungskommission zugänglich gemacht wurden.»

18. Les allégations du demandeur et du SG-DFF ainsi que les documents déposés et/ou consultés dans les locaux du DFF sont pris en compte, dans la mesure où cela s'avère nécessaire, dans les considérants ci-après.