211-00300 Zwischenverfügung betreffend Kosten und Tarife Energie der Geschäftsjahre 2013–2018 der BKW Energie AG

1 Zuständigkeit

8 Gemäss Artikel 22 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) überwacht die ElCom die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwendig sind. Die ElCom ist insbesondere zuständig für die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte im Streitfall oder von Amtes wegen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG).

9 Die ElCom ist folglich für die Überprüfung der Kosten und Tarife Energie der Verfügungsadressatinnen zuständig. Die Zuständigkeit umfasst auch den Erlass von verfahrensleitenden Verfügungen zur Sistierung.

2 Parteien und rechtliches Gehör

2.1 Parteien

10 Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht.

11 Parteistellung ist damit denjenigen Personen einzuräumen, deren Rechte und Pflichten mit der Verfügung direkt festgelegt werden sollen.

12 Am bisherigen Verfahren beteiligt war neben den Verfügungsadressatinnen auch die onyx Energie Netze AG, gegenüber welcher das vorliegende Verfahren ebenfalls eröffnet wurde (act. 10). Die onyx Energie Netz AG und die onyx Energie Dienste AG fusionierten gemäss Fusionsvertrag vom 27. Mai 2020 mit der onyx Energie Mittelland AG, welche später in onyx Energie AG umfirmiert wurde (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 28. Mai 2020 und 3. Juli 2020). Diese nahm zusammen mit den Verfügungsadressatinnen 1 und 2 Stellung zum Prüfbericht vom 7. Juli 2021. Mit Tagesregistereintrag vom 17. März 2022 übernahm die Verfügungsadressatin 1 rückwirkend per 1. Januar 2022 die Aktiven und Passiven der onyx Energie AG gestützt auf den Fusionsvertrag vom 10. März 2022. Die onyx Energie AG wurde im Handelsregister gelöscht (act. 51 und 52; Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 22. März 2022).

13 Wird eine Verfahrenspartei im Rahmen einer Universalsukzession durch eine andere ersetzt, spricht man von einem Parteiwechsel. Bei juristischen Personen geschieht dies namentlich durch Fusion (MARANTELLI-SONANINI VERA / HUBER SAID, in Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG, Zürich 2023, Rz. 48 zu Art. 6). Gemäss Artikel 22 Absatz 1 des Bundesgesetzes über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 (FusG; SR 221.301) wird eine Fusion mit der Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam. Zu diesem Zeitpunkt gehen demnach alle Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft von Gesetzes wegen auf die übernehmende Gesellschaft über (Verfügung 211-00008 der ElCom vom 22. Januar 2015 Rz. 30).

14 Ein Parteiwechsel kann auf Gesuch hin oder von Amtes wegen erfolgen, unter Umständen auch zwangsweise, also gegen den Willen des Rechtsnachfolgers. Bei einem zulässigen Parteiwechsel wird die Verfahrensbeteiligung übertragen und der Rechtsnachfolger hat das Verfahren weiterzuführen. Frühere Verfahrensschritte müssen nicht mehr wiederholt werden (MARANTELLI-SONANINI VERA / HUBER SAID, a.a.O., Rz. 48 und 52 zu Art. 6; Verfügung 211-00008 der ElCom vom 22. Januar 2015 Rz. 31).

15 Die onyx Energie Netze AG (später onyx Energie Mittelland AG bzw. onyx Energie AG) nahm bis Ende 2021 die Aufgabe einer Verteilnetzbetreiberin wahr und belieferte Endverbraucher mit elektrischer Energie. Ihr kam daher im vorliegenden Verfahren Parteistellung gemäss Artikel 6 VwVG zu. Aufgrund der Fusion mit der Verfügungsadressatin 1 (Rz. 12) gingen während des Verfahrens sämtliche Rechte und Pflichten auf die Verfügungsadressatin 1 über. Die Verfügungsadressatin 1 tritt infolge Universalsukzession somit für die onyx Energie Netz AG in das vorliegende Verfahren ein.

16 In den verfahrensgegenständlichen Tarifjahren 2013 bis 2018 war die onyx Energie Netz AG Netzbetreiberin. Für die Sicherstellung der Grundversorgung waren weitere Unternehmen der onyx- Gruppe relevant, welche Mitte 2020 in der onyx Energie AG zusammengefasst wurden (vgl. dazu Rz. 12 und 15). Die für die Sicherstellung der Grundversorgung relevanten onyx-Gesellschaften werden vorliegend als «onyx» bezeichnet. Eine explizite Nennung der einzelnen Unternehmen erfolgt, sofern eine Unterscheidung notwendig ist.

17 Die Verfügungsadressatinnen 1 und 2 sind Netzbetreiberinnen und versorgen in ihren Netzgebieten Kunden in der Grundversorgung. Die Verfügungsadressatin 1 ist seit dem 1. Januar 2022 zudem Netzbetreiberin im ehemaligen Netzgebiet der ursprünglichen onyx Energie Netz AG (act. 60). Im vorliegenden Verfahren sind die Energiekosten der Verfügungsadressatinnen sowie der inzwischen untergegangenen onyx Energie AG für die Energielieferung an Endverbraucher in der Grundversorgung streitig. Damit sind die Verfügungsadressatinnen vom Ausgang dieses Verfahrens in ihren Rechten und Pflichten unmittelbar betroffen. Ihnen kommt daher Parteistellung gemäss Artikel 6 VwVG zu.

2.2 Rechtliches Gehör

18 Die Verfügungsadressatinnen haben ein Gesuch betreffend Sistierung des vorliegenden Verfahrens bezüglich der Geschäftsjahre 2013 bis 2016 und 2018 eingereicht. Damit wird das rechtliche Gehör der Parteien gewahrt (Art. 29 VwVG).

3 Sistierung

19 In ihrem Sistierungsantrag bringen die Verfügungsadressatinnen vor, mit der ElCom sei anlässlich der Besprechung vom 25. März 2019 vereinbart worden, dass erst nach Rechtskraft des Entscheides bezogen auf das Tarifjahr 2017 die übrigen Tarifjahre (2013 bis 2016 sowie 2018) nach der für das Tarifjahr 2017 rechtskräftig festgelegten Methodik errechnet werden sollen (act. 76 Rz. 3 ff.).

20 Die Verfügungsadressatinnen machen ausserdem geltend, dass sich bezogen auf die weiteren Jahre 2013 bis 2016 und 2018 die gleichen Rechtsfragen stellen wie für das Tarifjahr 2017. Die Beurteilung der Jahre 2013 bis 2016 und 2018 hänge damit entscheidend vom Ausgang des Rechtsmittelverfahrens betreffend das Tarifjahr 2017 ab. Bei einer Fortführung des Verfahrens bezogen auf die Geschäftsjahre 2013 bis 2016 und 2018 müssten sie unter erheblichen Aufwänden Daten für die Tarifjahre 2013 bis 2016 und 2018 aufbereiten und Berechnungen erstellen. Auch die ElCom werde bezogen auf die Tarifjahre 2013 bis 2016 und 2018 unter erheblichen Aufwendungen einen Prüfbericht erstellen sowie einen weiteren Endentscheid erlassen. Die Aufwendungen beider Seiten könnten sich je nach Ausgang des Beschwerdeverfahrens als wertlos erweisen. Zwecks Vermeidung dieser Doppelspurigkeiten liege hier ein wichtiger Grund vor, das Verfahren 211-00300 bezogen auf die Prüfung der Jahre 2013 bis 2016 sowie 2018 bis zur Rechtskraft der im gleichen Verfahren ergangenen Teilverfügung vom 7. November 2023 hinsichtlich des Jahres 2017 zu sistieren (act. 76, Rz. 5 ff.).

21 Die Sistierung eines Verfahrens muss durch zureichende Gründe gerechtfertigt sein, andernfalls läge eine mit dem Beschleunigungsgebot gemäss Artikel 29 Absatz 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) nicht zu vereinbarende Rechtsverzögerung vor. Insbesondere Zweckmässigkeitsüberlegungen und prozessökonomische Gründe, wie etwa die Hängigkeit eines anderen Verfahrens, dessen Ausgang von präjudizieller Bedeutung ist, können ausnahmsweise eine Sistierung rechtfertigen. Die Sistierung ist dagegen ausgeschlossen, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Basel 2022, S. 162, Rz. 3.15; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5581/2011 vom 2. Dezember 2013, S. 4f., m.w.H.).

22 Beim Entscheid darüber, ob ein Verfahren sistiert werden soll, kommt der zuständigen Behörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O. S. 163, Rz. 3.16).

23 Anlässlich der Besprechung des FS ElCom mit den Verfügungsadressatinnen am 25. März 2019 wurde vereinbart, dass die Parteien vorerst die Unterlagen für das Geschäftsjahr 2017 einreichen. Aus dem Protokoll der Sitzung geht nicht hervor, dass mit der Prüfung der restlichen Geschäftsjahre zugewartet wird, bis bezüglich des Geschäftsjahres 2017 ein rechtskräftiges Urteil vorliegt (act. 23). Im Prüfbericht vom 7. Juli 2021 wurde denn auch festgehalten, dass die Energiekosten nach Erhalt des Prüfberichtes auch für die übrigen Jahre analog zum Jahr 2017 zu berechnen und der ElCom einzureichen sind (act. 43 Ziff. 3.1). Da die Verfügungsadressatinnen mit dem Ergebnis des Prüfberichts nicht einverstanden waren, verzichtete das Fachsekretariat der ElCom vorerst auf das Einfordern der Werte der übrigen Geschäftsjahre. Die ElCom erliess in der Folge die Verfügung vom 7. November 2023 betreffend das Geschäftsjahr 2017. Das Verfahren wurde bezüglich der Jahre 2013 bis 2016 und 2018 jedoch nicht sistiert.

24 Die Rechtslage für die Geschäftsjahre 2013 bis 2016 entspricht im Grossen und Ganzen jener des Geschäftsjahres 2017. Im Geschäftsjahr 2018 kommt jedoch erstmals der neu ins Energiegesetz (Energiegesetz vom 30. September 2016, SR 730.0; EnG) aufgenommene Artikel 31 betreffend Marktprämie zur Anwendung, welcher Auswirkungen auf die anrechenbaren Kosten in der Grundversorgung haben kann. Bezogen auf das Geschäftsjahr 2018 stellen sich somit unter Umständen Rechtsfragen, welche im vor Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahren A-6867/2023 betreffend das Geschäftsjahr 2017 nicht geklärt werden müssen.

25 Verfahren sind grundsätzlich beförderlich zu führen (Art. 29 Abs. 1 BV). Je länger es dauert, bis das vorliegende Verfahren abgeschlossen ist, desto weniger verursachergerecht ist der Ausgleich der Korrekturbeträge über die Deckungsdifferenzen. Die Zusammensetzung der Endverbraucher, welche die Tarife der vorliegend relevanten Jahre 2013 bis 2018 bezahlt haben, verändert sich über die Jahre. Es ist systemimmanent, dass der Ausgleich von Korrekturbeträgen zurückliegender Tarifjahre über die in die Tarife späterer Jahre einfliessenden Deckungsdifferenzen nicht genau die gleichen Endverbraucher trifft. Das ist mit ein Grund, weshalb Deckungsdifferenzen in der Regel über drei Jahre ausgeglichen werden müssen (Art. 4a StromVV; Weisungen 2/2019 und 3/2024 der ElCom). Es ist daher im Interesse der Endverbraucher der Verfügungsadressatinnen, dass das Verfahren betreffend die Tarifjahre 2013 bis 2018 so bald als möglich zum Abschluss gelangt. Dies gilt umso mehr, als bis zu einem rechtskräftigen Entscheid im Beschwerdeverfahren betreffend das Geschäftsjahr 2017 erfahrungsgemäss mehrere Jahre vergehen dürften. Im Übrigen liegt die Weiterführung des vorliegenden Verfahrens im öffentlichen Interesse. Die Verfahrensbeschleunigung dient auch der Rechtssicherheit sowie allgemein dem Interesse an StromVGkonformen Tarifen.

26 Die Verfügungsadressatinnen wurden daher aufgefordert, für die Geschäftsjahre 2013 bis 2016 und 2018 diejenigen Unterlagen einzureichen, welche es der ElCom ermöglichen, die Berechnungen analog dem Geschäftsjahr 2017 und für das Geschäftsjahr 2018 unter Berücksichtigung der Vorgaben von Artikel 31 EnG vorzunehmen. Die Verfügungsadressatinnen wurden jedoch nicht aufgefordert, Berechnungen entsprechend der Verfügung vom 7. November 2023 selber vorzunehmen und einzureichen. Die für die anrechenbaren Kosten relevanten Unterlagen sollten grundsätzlich bei den Verfügungsadressatinnen vorliegen und müssen früher oder später sowieso eingereicht werden. Mit Blick auf die allenfalls bezüglich des Geschäftsjahres 2018 von den Gerichten zu klärenden Rechtsfragen ist insgesamt davon auszugehen, dass das vorliegende Verfahren als Ganzes schneller abgeschlossen werden kann, wenn die ElCom die Geschäftsjahre 2013 bis 2016 und 2018 jetzt und nicht erst nach Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils bezüglich des Geschäftsjahres 2017 prüft.

27 Am 9. Juni 2024 wurde das Bundesgesetz über eine sichere Stromversorgung mit erneuerbaren Energien in der Volksabstimmung angenommen. Die damit einhergehenden Neuerungen im Stromversorgungsrecht haben ab 2026 eine neue Energieregulierung zur Folge (Art. 6 i.V.m. Art. 33c Abs. 1 StromVG, BBl 2023 2301). Die ElCom ist daher bestrebt, die Verfahren nach derzeit geltendem Recht so schnell wie möglich erstinstanzlich abzuschliessen.

28 Die Verfügungsadressatinnen sind derzeit auch in das bei der ElCom hängige Verfahren 211- 00457 involviert. Dessen Gegenstand ist insbesondere der korrekte Abbau der Deckungsdifferenzen der Verfügungsadressatin 1 (inkl. onyx und AEK) und der Verfügungsadressatin 2 in den Geschäftsjahren 2017 bis 2021 (Kostenrechnungen Tarife 2019 bis 2023) sowie die korrekte Ausweisung der Deckungsdifferenzen je Netzbetreiber gemäss den Vorgaben der Stromversorgungsgesetzgebung sowie der Weisung 2/2019 der ElCom. Nach Auffassung der Verfügungsadressatinnen sind die Deckungsdifferenzen erst nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens 211-00300 rechtskräftig festgestellt, weshalb allfällige mit deren Abbau zusammenhängende Fragestellungen erst dann definitiv beurteilt werden könnten (act. 64 Ziff. 9). Diese Frage wird im Verfahren 211- 00457 zu klären sein. Sollten die ElCom oder die Gerichte zum Ergebnis gelangen, dass der Argumentation der Verfügungsadressatinnen zu folgen ist, ist es für den beschleunigten Abschluss des Verfahrens 211-00457 notwendig, dass die anrechenbaren Kosten im vorliegenden Verfahren schnellst möglich vorliegen. Dies ist nur möglich, wenn auch allfällige Rechtsfragen bezüglich des Geschäftsjahres 2018 geklärt sind. Die Verfügungsadressatinnen haben im Rahmen des Verfahrens 211-00457 zudem gegenüber der ElCom bezogen auf das vorliegende Verfahren mit einer Rechtsverweigerungsbeschwerde gedroht (act. 64 Ziff. 2) und verhalten sich insofern widersprüchlich, wenn sie nun bezüglich des vorliegenden Verfahrens einen Sistierungsantrag stellen.

29 Die Fortführung des vorliegenden Verfahrens bezüglich der Geschäftsjahre 2013 bis 2016 und 2018 liegt im Interesse der Endverbraucher mit Grundversorgung im Netzgebiet der Verfügungsadressatinnen (vgl. Rz. 25). Das Interesse der Endverbraucher und das öffentliche Interesse an StromVG-konformen Tarifen überwiegt das Interesse der Verfügungsadressatinnen an einer Sistierung des vorliegenden Verfahrens zur Vermeidung von unter Umständen teilweise unnötigem Aufwand zur Bereitstellung der zur Beurteilung der anrechenbaren Kosten notwendigen Unterlagen. Dieses überwiegende öffentliche Interesse schliesst eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens aus. Trotz Hängigkeit des Verfahrens A-6867/2023 vor Bundesverwaltungsgericht, welchem bezüglich der Geschäftsjahre 2013 bis 2016 präjudizielle Bedeutung zukommt, erachtet es die ElCom ausserdem aus den vorstehenden Überlegungen sowohl als zweckmässig als auch prozessökonomisch, von einer Sistierung des vorliegenden Verfahrens bezüglich der Geschäftsjahre 2013 bis 2016 und 2018 abzusehen.

30 Das Gesuch der Verfügungsadressatinnen um Sistierung des Verfahrens 211-00300 bezüglich der Geschäftsjahren 2013 bis 2016 und 2018 wird daher abgewiesen.

31 Die mit Schreiben vom 13. Mai 2024 angesetzte Frist zur Einreichung von Unterlagen bezogen auf die Jahre 2013 bis 2016 und das Jahr 2018 wurde den Verfügungsadressatinnen entsprechend ihrem Antrag 2 (Rz. 4) mit Schreiben vom 5. Juni 2024 abgenommen. Aufgrund der Abweisung des Sistierungsantrages ist das vorliegende Verfahren fortzuführen. Die Verfügungsadressatinnen sind daher aufgefordert, die Unterlagen gemäss Schreiben des Fachsekretariates der ElCom vom 13. Mai 2024 bis zum 29. August 2024 einzureichen.

4 Gebühren

32 Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5 StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand berechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken pro Stunde (Art. 3 GebV-En).

33 Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebühren in Rechnung gestellt: 2 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (ausmachend 500 Franken), 2 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 230 Franken pro Stunde (ausmachend 460 Franken) und 15 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 200 Franken pro Stunde (ausmachend 3’000 Franken). Gesamthaft ergibt sich damit eine Gebühr von 3'960 Franken.

34 Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]). Die Verfügungsadressatinnen haben diese Verfügung durch das Stellen des Sistierungsantrags verursacht.

35 Nach Artikel 2 Absatz 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (Allg- GebV; SR 172.041.1) in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 3 GebV-En haften mehrere Verursacher einer Verfügung solidarisch. Zur genauen Kostenaufteilung unter den Parteien in einem Mehrparteienverfahren äussern sich die verfahrensrechtlichen Bestimmungen nicht. Für die Aufteilung der Kosten unter den Verfügungsadressatinnen sind daher allgemeine verwaltungsrechtliche Grundsätze anzuwenden. Nach dem Verursacherprinzip sind die Kostenanteile bei mehreren Verursachern aufgrund der verursachenden Handlungsbeiträge der Verantwortlichen zu bestimmen (TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., Rz. 1580). Unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgleichheitsgebots und des Willkürverbots muss sich die Kostenaufteilung zudem auf ein sachgerechtes Kriterium stützen. Bezogen auf das Stellen eines Sistierungsantrages sind die Handlungsbeiträge der beiden Verfügungsadressatinnen als gleichwertig zu beurteilen.

36 Die Gebühren werden den Verfügungsadressatinnen daher zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung auferlegt. Den Verfügungsadressatinnen werden somit je 1'980 Franken auferlegt.