ELCOM-nodate-e6ab42e

1 Compétence

21 Conformément à l’article 25, alinéa 1bis, LEne, la Commission de l’électricité statue sur les liti- ges relatifs aux conditions de raccordement pour les installations de production d’énergie et aux suppléments sur les coûts de transport (articles 7, 7a et 15b, LEne ; ElCom, décision du 15 avril 2014, 221-00011 [anc. 941-12-065], ch. marg. 16 ss, p. 7 et références citées).

22 En l’espèce, il y a lieu de déterminer si l’installation photovoltaïque des requérants appartient à la catégorie des installations ajoutées ou à celle des installations intégrées selon le chiffre 2 de l’appendice 1.2, OEne. C’est pourquoi il s’agit d’un litige relatif aux conditions de raccordement pour les installations de production d’énergie au sens de l’article 25, alinéa 1bis, LEne.

23 La compétence de l’ElCom est ainsi donnée. Elle se fonde sur l’article 25, alinéa 1bis, LEne.

24 Il résulte de l’interprétation historique et systématique que la version allemande de l'article 3g, alinéa 3, OEne doit se voir reconnaître la prévalence. Il convient donc de retenir que l'ElCom in- tervient en première instance dans le cadre des litiges concernant les conditions de raccorde- ment des installations productrices d'énergie, au sens de l'article 25, alinéa 1bis, LEne. Ainsi, Swissgrid SA n'est pas autorité de première instance, puisqu'elle n'est pas autorité décisionnel- le au sens de l'article 1, PA (Tribunal administratif fédéral [TAF], arrêt du 4 juillet 2013, A-265/2012, consid. 3, pp. 8 ss, en confirmation de ElCom, décision du 17 novembre 2011, 941-11-003, consid. 1.2, pp. 4 ss ; ElCom, décision du 15 avril 2014, 221-0001 [anc. 941-12-065], ch. marg. 19, p. 7).

2 Parties et droit d'être entendu

2.1 Parties

25 Sont admises comme parties au sens de l’article 6, PA les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités, qui disposent d’un moyen de droit contre la décision.

26 En l’espèce, les requérants ont introduit une requête en appréciation du litige prédécrit. Ils sont destinataires de la décision. En conséquence, ils revêtent la qualité de partie au sens de l’article 6, PA.

27 La participante à la procédure est concernée par l’objet du litige du fait de sa décision. C’est pourquoi elle dispose elle-aussi de la qualité de partie au sens de l’article 6, PA.

2.2 Droit d'être entendu

28 Les parties ont bénéficié de la faculté de prendre position dans le cadre de la présente procédu- re. Elles ont fait usage de leur droit. Le mémoire des requérants (act. 1) et d’autres pièces de procédure (notamment act. 6, 7, 8, et 11) ont été soumis à la participante à la procédure pour prise de position (act. 12). En outre, la prise de position de celle-ci (act. 14) a été transmise aux requérants pour information (act. 15). Les conclusions des parties ainsi que les arguments y re- latifs ont été pris en compte par l’ElCom dans le cadre de l’appréciation matérielle du cas d’espèce. Ainsi, le droit d’être entendu des parties a été respecté (article 29, PA).

3 Appréciation matérielle

3.1 Qualification de l’installation photovoltaïque (violation du droit)

29 La question litigieuse porte sur la question de savoir si l’installation photovoltaïque faisant l’objet de la présente procédure doit être qualifiée d’intégrée ou d’ajoutée.

30 Selon le chiffre 2.2 de l’appendice 1.2 OEne (état jusqu’au 31 décembre 2013), les installations photovoltaïques doivent être qualifiées d’ajoutées lorsqu’elles sont liées à la construction de bâ- timents ou d’autres installations d’infrastructure et vouées exclusivement à la production d’électricité, par exemple modules montés sur un toit de tuiles ou sur un toit plat à l’aide de sys- tèmes de fixation.

31 Par contre, selon le chiffre 2.3 de l’appendice 1.2, OEne (état jusqu’au 31 décembre 2013), les installations intégrées sont les installations intégrées dans les constructions et qui remplissent une double fonction, par exemple modules photovoltaïques substituées à des tuiles ou des éléments de façade, modules intégrés dans les murs anti-bruit. Ainsi, selon la lettre de l’ordonnance, les deux exigences – intégration et double fonction – doivent être remplies pour qu’une installation puisse être qualifiée d’intégrée. A titre d’exemple, les modules photovoltaï- ques substitués à des tuiles, à des éléments de façade, ou encore à des murs anti-bruit, sont qualifiés d’intégrés. Depuis lors, cette disposition réglementaire a fait l’objet d’une révision ayant abouti à une énumération exhaustive et non plus exemplative des doubles fonctions reconnues.

32 Une directive de l’Office fédéral de l’énergie OFEN (« Directive relative à la rétribution du cou- rant injecté à prix coûtant [RPC], art. 7a LEne, Photovoltaïque [PV] [appendice 1.2 OEne] », er version 1.2 du 1 octobre 2011 en vigueur le 31 octobre 2012, date de la décision querellée ; ci- après : directive de l’OFEN) concrétise la définition d’installation photovoltaïque intégrée. Dans ce but, elle formule trois principes directeurs :

33 Le premier principe directeur concrétise la notion de double fonction d’une installation de pro- duction intégrée : en plus de la production d’électricité, l’installation de production intégrée doit par exemple également servir de protection contre les intempéries ou contre les chutes, de pro- tection solaire ou thermique, de protection contre le bruit, etc. Les modules doivent remplacer une partie de la construction. Si l’on supprime le module PV, la fonction initiale de la construc- tion n’est plus remplie ou seulement encore sommairement, ce qui rend son remplacement ab- solument nécessaire. Les exigences normales pour l’enveloppe externe du bâtiment ne sont pas considérées comme une fonction. On exige par exemple que l’enveloppe du bâtiment résis- te à la grêle ou protège contre les incendies.

34 Le deuxième principe directeur définit une installation de production comme intégrée lorsque les modules photovoltaïques constituent une surface supérieure de bâtiment intégrale et homogène rendant invisible tout élément de la structure du bâtiment. Les cadres en tôle de grande surface pour compenser la largeur des modules ne sont pas reconnus. Dans tous les cas, on ne doit voir aucun élément de l’ossature sur les bordures latérales, le faîtage et les chéneaux. Du fait que des installations de ce genre ne sont pas intégrées à la toiture et ne remplissent d’ordinaire pas de double fonction, le deuxième principe directeur ne satisfait pas à la réglementation fixée dans l’OEne.

35 Le troisième principe directeur se réfère à des modules solaires spéciaux insérés dans les ma- tériaux membraneux et n’est pas pertinent dans le cas d’espèce.

36 A titre préalable, il y a lieu de souligner que les requérants ne font pas valoir que les panneaux photovoltaïques de l’installation litigieuse rempliraient une éventuelle double fonction en l’espèce. Au contraire, il ressort des pièces au dossier, en particulier du mémoire du 27 novem- bre 2012 (act. 1) que les requérants se limitent à se prévaloir des critères émanant du deuxiè- me principe directeur. En outre, un simple coup d’œil aux photographies versées au dossier (act. 4, annexes 4 – 6 ; act. 7, annexes 1, 2 et 8) permet de constater l’existence de tuiles sous les panneaux photovoltaïques. Assurément, les modules posés sont voués exclusivement à la production d’électricité. Ainsi, si on les supprime, la fonction initiale du toit est encore remplie, ne rendant pas leur remplacement absolument nécessaire. En d’autres termes, la toiture rempli- rait totalement sa fonction même en l’absence de modules photovoltaïques. Ainsi, ni la condi- tion de l’intégration, ni celle de la double fonction – instaurée par l’OEne et concrétisée dans le premier principe directeur de la directive de l’OFEN – ne sont remplies en l’espèce.

37 Ensuite, il ressort des pièces au dossier que, en l’espèce, les modules photovoltaïques ne constituent pas une surface supérieure de bâtiment intégrale et homogène rendant invisible tout élément de la structure du bâtiment. Au contraire, l’on ne peut que constater sur les différentes photographies produites, l’existence de cadres en tôle de grande surface destinés à compenser la largeur des modules (act. 4, annexe 6 ; act. 7, annexe 1, 6 et 8). De plus, en bas à gauche du toit un espace sans module photovoltaïque est bien visible (act. 4, annexes 4 – 6, act. 7, an- nexes 1, 2, 8). Pour couvrir ce genre de lacune, la directive de l’OFEN suggère de poser des modules vides adéquats. Tel n'a pas été le cas en l'espèce. Pour ces raisons, l'installation pho- tovoltaïque n'apparaît pas totalement intégrale et homogène. Ainsi, l’installation litigieuse ne peut également pas être reconnue comme intégrée en application du deuxième principe direc- teur dont se prévalent les requérants.

38 Il découle de ce qui précède que, faute d’être intégrée et de remplir une double fonction, l’installation litigieuse ne remplit pas les exigences d’une installation intégrée, si bien que c’est avec raison que la participante à la procédure l’a qualifiée d’installation ajoutée. Elle n’a donc pas commis de violation du droit en agissant de la sorte.

3.2 Protection de la bonne foi

39 L’installation litigieuse ne pouvant être qualifiée d’intégrée au regard du deuxième principe di- recteur de la directive de l'OFEN, l'allégué de la protection de la bonne foi demeure, en l'espè- ce, sans objet.

3.3 Egalité de traitement dans l’illégalité

40 Enfin, les requérants se prévalent de l’égalité de traitement dans l’illégalité. Pour eux en effet, la participante à la procédure refuse de considérer l’installation litigieuse comme une installation intégrée, alors qu’elle l’a admis et l’admettrait encore dans de nombreuses causes similaires. Ils en veulent pour preuve que tant la participante à la procédure que l’OFEN publient sur leurs si- tes internet respectifs que des installations sans double fonction peuvent être considérées, à certaines conditions, comme des installation intégrées (act. 1, lettre c, pp. 13 s.).

41 Le citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'adminis- tration persévérera dans l'inobservation de la loi. Il faut encore que l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique constante, et non pas dans un ou quelques cas isolés, et qu'aucun in- térêt public ou privé prépondérant n'impose de donner la préférence au respect de la légalité (ATF 139 II 49, consid. 7.1, p. 61).

42 Dans le cas d’espèce, il faut retenir que, de la part de la participante à la procédure, il n'existe, ni une pratique constante contraire à la loi, ni une volonté d'appliquer une telle pratique dans le futur. Une éventuelle mauvaise application du droit dans d'autres cas ne donne en principe pas le droit au même traitement contraire à la loi (cf. ATF 131 V 9, consid. 3.7, p. 20). En outre, les requérants soulèvent avec raison (cf. ch. marg. 40) que certaines conditions doivent être rem- plies pour que des installations sans double fonction soient considérées comme des installa- tions intégrées. Or, il a été démontré au consid. 3.1 que l’installation litigieuse ne remplit pas les exigences d’une installation intégrée.

43 Les requérants ne peuvent par conséquent pas être mis au bénéfice de l’égalité de traitement dans l’illégalité dont ils se prévalent en l’espèce.

4 Emoluments

44 Pour ses décisions dans les domaines de l’approvisionnement en électricité et de production d’énergie, l’ElCom prélève des émoluments (article 21, alinéa 5, LApEl, article 13a, Oémol-En. Ces émoluments sont calculés en fonction du temps consacré au dossier et varient suivant la classe de fonction du personnel exécutant de 75 francs à 250 francs l’heure (article 3, Oémol-En).

45 Pour la présente décision, l’émolument perçu s’élève à [5] francs, représentant [5] heures de travail facturée au tarif de 250 francs/heure, [5] heures de travail facturées au tarif de 200 francs/heure et [5] heures au tarif de 180 francs/heure.

46 Celui qui provoque une décision est tenu de payer l’émolument (article 1, alinéa 3, Oémol-En en lien avec l’article 2, alinéa 1, OGEmol).

47 Or, en l’espèce, les requérants qui succombent ont provoqué cette décision par leur requête dans la mesure où ses griefs n’étaient pas fondés. Par conséquent, l’émolument de la présente procédure est mis à leur charge.

5 Dépens

48 Tant les requérants (act. 1) que la participante à la procédure (act. 14) concluent à l’octroi de dépens. Toutefois, ni la législation sur l’approvisionnement en électricité, ni la PA ne prévoient l’allocation de dépens dans le cadre d’une procédure de première instance. En outre, il n’y a pas de place pour une application par analogie de l’article 64, PA, lequel concerne la procédure de recours, à la procédure de première instance. En effet, il ne s’agit pas d’une lacune propre- ment dite. Au contraire, le législateur connaissait cette particularité et il l’a voulue (ATF 132 II 47, consid. 5.2, pp. 62 s. et références citées). En conséquence, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens en l’espèce (voir notamment : ElCom, décision partielle du 17 octobre 2013, 233-00011 [anc. 922-12-021], consid. 8, p. 32 et références citées).