30. Januar 2007 St Gallen Deutsch

18. JUNl 2009

Bemerkung:

in der Sache

X., Stefan Ljubic, Mooshalde 5, 9470 Buchs Klàger vertreten von lic.iur. Fritz Heeb, Rechtsanwalt, Oberdorfstrasse 6, 8887 Mels

gegen

A., Alba Versicherung, Direktion, St. Alban-Anlage 56, 4056 Basel Bekiagte vertreten von lic.iur. Andrea Stadelmann, Rechtsanwâltin, Scheffelstrasse 2, 9000 St. Gallen

betreffend

Forderung

Rechtsbegehren des Klâgers (aniâssiich der Hauptverhandlung)

1. Die Bekiagte sei zu verpflichten, dem Klâger Fr. 51 '935.- nebst Zins zu 5 % seit dem 29. September 2004 als Schuld anzuerkennen und zu bezahlen.

2. Es sei festzustellen, dass die Bekiagte fûr den Haftpflichtschaden (Unfall vom 2. August 2004) in Kroatien vollumfânglich leistungspflichtig ist und keinen Regressanspruch gegen den Klàger hat.

3. Unter Kosten- und Entschadigungsfolge zu Lasten der Bekiagten.

Rechtsbegehren des Bekiagten

Die Klage sei abzuweisen;

Unter Kosten- und Entschadigungsfolge zu Lasten des Klâgers.

Erwâgungen

1. Am 7. Juli 2004 ist gegenuber der Bekiagten schriftiich der Abschluss einer Versicherung beantragt worden (siehe dazu klâg. act 6). Der Antrag enthielt den Abschluss einer Haftpflicht-, Vollkasko- und Unfallversicherung. Der Antrag umfasste sodann verschiedene Zusatzdeckungen. Als Versicherungsnehmer ist im Antrag der Klàger aufgefùhrt. Gegenstand der Versicherung war ein Motorfahrzeug der Marke BMW des Typs 323 Cl.

2. lm Zusammenhang mit diesem Antrag waren mehrere Fragen zu beantworten. Bei der Frage unter Ziff. IV, nâmlich jener, wer das Fahrzeug am haufigsten lenkt, ist Y. Marijan Ljubic angegeben worden. Sodann ist u.a. die Frage Ziff. VII a mit einem "Nein" beantwortet worden. Die Frage VII a lautet: Sind an Sie als Halter oder Lenker resp. an eine mit Ihnen im gemeinsamen Haushalt lebende Person oder an den haufigsten bzw. an die regelmâssigen Lenker Ihrer Fahrzeuge im Zusammenhang mit der Benùtzung eines Motorfahrzeuges schon Schadenersatzansprùche gestellt worden (Haftpflicht)? Gefragt wurde auch, wann solche Ansprùche gegen wen und in welcher Hôhe gestellt wurden.

3. In der Folge wurde dem Antrag vom 7. Juli 2004 entsprochen und ein entsprechender Versicherungsvertrag (Policennummer 5549.625) abgeschlossen (vgl. klâg. act. 1). Versicherungsnehmer ist in diesem Vertrag der Klâger. Der Beginn der Versicherung wurde auf den 9. Juli 2004 festgelegt. Sie sollte am 1. Juli 2009 enden.

4. Am 29. September 2004 meldete der Klâger der Polizei, das Fahrzeug BMW 323 Cl, das er in Buchs beim Kiesparkplatz der Kehrichtverbrennungsanlage abgestellt gehabt habe, sei gestohlen worden (siehe hiezu klâg. act. 4).

5. Darauf gelangte der Klâger offenbar an die Bekiagte und reichte eine entsprechende Schadensanzeige ein, mit der er gegenuber dieser die Leistungen aus dem Versicherungsvertrag wegen Diebstahls des Autos beanspruchen wollte.

6. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2004 (vgl. klâg. act 5) ist die Bekiagte vom hier interessierenden Vertrag zurùckgetreten. Die Bekiagte gibt als Grund fùr die Rùcktrittserklârung an, der Klâger habe im Versicherungsantrag die Frage VII a mit einem "Nein" beantwortet und dadurch verschwiegen, dass der Lenker des Fahrzeuges bereits Schaden eriitten habe, die gegenuber einer anderen Gesellschaft geltend gemacht worden seien. Ihre Nachfrage, so die Bekiagte, habe ergeben, dass der Vorversicherer einen Haftpflichtschaden reguliert habe. Wegen der falschen Antragsdeklaration trete sie vom Versicherungsvertrag ruckwirkend auf den 9. Juli 2004 zurùck.

Die Bekiagte forderte vom Klâger zusammen mit der Rùcktrittserklârung auch einen Betrag in der Hôhe von Fr. 7'367.35 zuruck, den sie dem Klâger wegen eines von ihm anfangs August 2004 in Kroatien eriittenen Unfalls als Versicherungsieistung bereits hatte zukommen lassen.

Die Bekiagte hat diesen Betrag auch in Betreibung gesetzt. Der Klâger hat gegen den ihm am 21. September 2005 zugestellten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhoben (siehe klâg. act. 9).

7. Mitte Oktober 2005 hat der Klâger einen Vermittlungsvorstand anbegehrt. Der Vorstand vom 24. November 2005 blieb unvermittelt.

8. Danach machte der Klâger die vorliegende Streitsache gestùtzt auf den Leitschein des Vermittieramtes Buchs frist- und formgerecht beim Kreisgericht Werdenberg- Sargans anhàngig. Er stellte die eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren, wobei er damais in Ziffer 1 der Begehren den Forderungsbetrag noch auf Fr. 59'925.- beziffert hatte.

9. Die Bekiagte schloss in der Klageantwort auf Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschadigungsfolge zu Lasten des Klâgers.

10. Der Schriftenwechsel ist mit Eingang der Duplik und Zustellung derselben an den Klâger am 1. September 2006 abgeschlossen worden. Der Klâger hat in der Replik den eingekiagten Betrag auf 51'935.-- reduziert. Im Ùbrigen blieben die Rechtsbegehren der Parteien im schriftlichen Verfahren unverândert.

11. Die Hauptverhandlung fand am 16. November 2006 statt. Es erschienen der Klâger mit seinem Rechtsvertreter sowie die Rechtsvertreterin der Bekiagten. Die Parteien stellten die auf S. 2 oben festgehaltenen Begehren.

12. An der Verhandiung vom 16. November 2006 kam das Gericht zum Schiuss, die Sache kònne nicht abschliessend beurteilt werden. Das Gericht erachtete es als erforderiich, zu den von der Bekiagten behaupteten und vom Klâger bestrittenen Anzeigepflichtverietzungen entsprechende Abklàrungen zu treffen. Das Gericht beschloss, Franz Krasser und Y. fûr diese Abklàrungen K. Marijan Ljubic als Zeugen einzuvernehmen. Fùr den Inhalt der Beweisthema bildenden Fragen kann an dieser Stelle auf Ziff. 2 lit. b und lit c des Beweisbeschlusses vom 16. November 2006 verwiesen werden. Zudem wurde die Bekiagte aufgefordert, innert zwei Wochen Belege einzureichen, aus denen der Zeitpunkt des Zugangs ihrer Rùcktrittserklârung an den Klâger ersichtiich ist. Die Bekiagte hat diese Belege dem Gericht mit Schreiben vom 4. Dezember 2006 (siehe act. 29 der Gerichtsakten) zukommen lassen. Die Belege (act. 30 ff. der Gerichtsakten) sind dem Klâger zur Kenntnis gebracht worden.

13. Zur Schlussverhandlung vom 30. Januar 2007 erschienen die beiden Rechtsvertreter der Parteien. An dieser Verhandiung erfolgte die Einvernahme der beiden Zeugen.

14. Auf die Ausfùhrungen der Parteien an der Schlussverhandlung, namentlich auf deren Wùrdigung der Zeugenaussagen, sowie auf das Ergebnis des Beweisverfahrens und weitere tatsâchliche Gegebenheiten wird, soweit erforderiich, in den folgenden rechtlichen Enwàgungen eingegangen.

Rechtliches

1. Die Bekiagte ist, wie bereits gesagt worden ist, vom Versicherungsvertrag mit der Policennummer 5549.625 zurùckgetreten. Sie macht eine Verietzung der Anzeigepflicht geltend. Der Klâger bestreitet.

lm Zusammenhang mit der behaupteten Anzeigpflichtverietzung sind, wie oben bereits ausgefuhrt wurde, zwei Personen als Zeugen eìnvernommen worden.

K. Franz Krasser war zum Zeitpunkt, als der hier massgebliche Antrag auf Abschluss des Versicherungsvertrages gestellt worden ist, seit mehreren Jahren Arbeitnehmer der Bekiagten. Es ist deshalb ohne weiteres anzunehmen, dass damais ein Unterordnungs- und damit verbunden auch ein Abhângigkeitsverhâltnis bestanden hat. Die Erfahrung zeigt, dass solches geeignet ist, jemanden in seinem Aussageverhalten zu beeinflussen. Heute ist der Zeuge K. Krasser nicht mehr fùr die Bekiagte tâtig. Den Klâger kennt er offenbar nur von Kontakten im Zusammenhang mit seiner Tâtigkeit fûr die Bekiagte im Aussendienst. Nach glaubwurdigen Angaben des Zeugen haben im Hinblick auf seine Einvernahme keine Kontakte zu den Parteien stattgefunden. K. Franz Krasser hat am Prozessausgang kein unmittelbares Interesse. Auch sonst ist nichts ersichtiich, was auf irgendeine Beeinflussung hindeuten konnte. Kommt hinzu, dass der Zeuge ûber die Gegebenheiten, die von Interesse sind, direkte Wahrnehmungen hat machen konnen. Er war jene Person, der gegenuber die im Antrag vom 7. Juli 2004 enthaltenen Erkiârungen abgegeben worden sind und die diese Erkiârungen im Antrag augenscheinlich festgehalten hat

Nach dem Gesagten liegen bei K. Franz Krasser Voraussetzungen vor, die in der Regel ein objektives Aussagen, das auf eigenen unmittelbaren Wahrnehmungen beruht, garantieren. Die Aussagen des Zeugen sind denn auch entsprechend ausgefallen. Er hat klar und widerspruchsfrei ausgesagt. Dort, wo er sich in eher allgemeiner Art ùber das Vorgehen beim Stellen eines jeweiligen Antrages âussert, ùberzeugen die entsprechenden Erkiârungen, sie sind nachvollziehbar und machen Sinn. Der Zeuge gibt auch an, wenn er sich seiner Erinnerung nicht mehr sicher ist und bringt das entsprechend zum Ausdruck. Auf die Aussagen des Zeugen K. Krasser ist abzustellen. Ins Auge sticht aber doch, dass er entgegen der Darstellung der Parteien im Verfahren und auch im Widerspruch zu den Aussagen des Zeugen Y., Marijan Ljubic, dem Vater des Klâgers, zu Protokoll gegeben hat, der Antrag vom 7. Juli 2004 sei nicht vom Klâger, sondern von dessen Vater unterzeichnet worden. Gemâss dem Zeugen ist der Klâger beim Stellen des Antrages am 7. Juli 2004 gar nicht dabei gewesen. K. Franz Krasser vermag nun aber - nebst seinen unmissverstândlich zu Protokoll gegebenen Aussagen - auch zu erklâren, weshalb der Vater des Klâgers den Antrag unterzeichnet hat und weshalb der Klâger beim Stellen des Antrages nicht anwesend war. Laut dem Zeugen hat der hâufigste Lenker den Antrag zu unterzeichnen. Das ist nicht nur

plausibel, sondern ùberzeugt gleichermassen. Der Klâger làsst selber vortragen, sein Vater sei der hâufigste Lenker.

Der Zeuge Y. Mariian Liubic ist der Vater des Klâgers. Venwandtschaftliche Verbundenheit ist erfahrungsgemàss geeignet, Personen, wenn auch ungewollt, zu beeinflussen. Das gilt namentlich dann, wenn es um das Aussagen in einem Gerichtsverfahren geht. Kommt hinzu, dass der Klâger im hier interessierenden Zeitpunkt bei seinen Eltern wohnte. Er tut das offensichtlich heute noch. Die Gefahr einer Beeinflussung wird durch einen solchen Umstand noch zusatzlich erhoht, ist es doch nahe liegend, dass man sich ûber Dinge, die geschehen und nun auch Gegenstand des voriiegenden Verfahrens sind, im tâglichen Umgang austauscht. Dann aber fehlt regelmâssig die Distanz zur Sache, die fùr ein objektives Aussagen vorauszusetzen ist. Y. Marijan Ljubic muss auch ein unmittelbares Interesse am Ausgang des Prozesses haben. Nach Darstellung des Klâgers war nâmlich sein Vater die Person, die den BMW 323 Cl am haufigsten gelenkt hat. Wenn eine Anzeigepflichtverietzung bejaht wird, braucht die Bekiagte keine Versicherungsieistung fùr den angeblichen Diebstahl des Fahrzeuges zu erbringen, womit zumindest das Beschaffen eines allfâlligen Ersatzes fûr den abhanden gekommenen BMW bzw. eine Finanzierung fûr den Kauf eines anderen Autos erheblich erschwert wird. Den Angaben des Zeugen muss entnommen werden, dass zur Bekiagten, wenn ùberhaupt, nur Verbindungen im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Versicherung bestanden haben.

Die Aussagen von Y. Marijan Ljubic sind bereits auf Grund des Gesagten mit Vorbehalt zu geniessen. Sodann fâllt auf, dass sie mehrheitlich vage ausgefallen sind, vereinzelt hat der Zeuge auch ausweichend geantwortet und den Eindruck vermittelt, dass er nach Erkiârungen sucht. Die Aussagen vermôgen, soweit sie voriiegendenfalls als relevant erscheinen, ebenso wenig zu ùberzeugen. Die Ausfùhrungen von Y. Marijan Ljubic zu einzelnen Fragen lassen sich mit vernùnftigen Grùnden auch nicht erklâren. So ist z.B. nicht nachvollziehbar, weshalb der Klàger den Kauf des BMW finanziert hat, wenn sein Vater mit diesem Auto vornehmiich gefahren ist. Dies erscheint umso unverstândiicher, weil es um ein relativ teures Motorfahrzeug gegangen ist und die Einkommensverhâltnisse des Klâgers in keinem Verhâltnis zum Kaufpreis des Fahrzeuges stehen. Die Erklârung des Zeugen, er sehe keinen Unterschied, ob er seibst Oder sein Sohn den Autokauf finanziere, ùberzeugt nicht. Nicht anders verhâlt es sich damit, wenn er angibt, der Klâger kônne sich das leisten, weil er ihm keinen Unterhàlt bezahle. Sein Sohn schiafe und esse gratis bei ihm. Das wirkt konstruiert. Das gilt auch fûr die Aussagen des Zeugen, mit denen er erkiârt, weshalb er seit dem angeblichen Diebstahl des BMW wieder mit dem Mercedes fâhrt, der in der Zeit zuvor - so seine Angaben - von seiner Frau benutzt worden ist.

Nach den gemachten Ausfùhrungen bestehen hinsichtlich verschiedener Aussagen des Zeugen Y. Ljubic begrûndete Zweifel, ob sie das wiedergeben, was er tatsàchlich wahrgenommen hat und was sich auch wirklich zugetragen hat.

2. Laut Art. 4 Abs. 1 VVG hat der Antragsteller dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftiiches Befragen alle fùr die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschluss bekannt sind oder bekannt sein mùssen, schriftiich mitzuteilen. Erheblich sind diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschiuss des Versicherers, den Vertrag ùberhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuùben (Art. 4 Abs. 2 VVG). Abs. 3 der gleichen Bestimmung hâlt fest, dass die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, als erheblich vermutet werden.

Die Bekiagte stùtzt die Folgen der von ihr behaupteten Anzeigepflichtverietzung, d.h. ihre Rùcktrittserklârung, auf Art. 6 VVG. Am 1. Januar 2006 ist eine neue Fassung dieser Bestimmung in Kraft getreten. Die Tatsachen, die laut der Bekiagten die Berechtigung begrunden sollen, vom hier interessierenden Versicherungsvertrag zurûckzutreten, sind offensichtiich vor dem 1. Januar 2006 eingetreten. Es stellt sich deshalb die Frage des anzuwendenden Rechts.

Die Bestimmung von Art. 102 regeit das intertemporale Recht des VVG nach dessen Inkraftsetzung am 1. Januar 1910. Fùr die seither erfolgten Teilrevisionen des VVG ist diese Bestimmung nicht anwendbar. Die zeitiiche Geltung der spâter eingefùgten Bestimmungen richtet sich allein nach Art. 1 und 2 SchIT ZGB, auf die Art. 102 Abs. 4 VVG venweist (siehe dazu Nebel, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz ùber den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N 1 zu Art. 102 VVG).

Nachdem die Ereignisse bzw. die Handlungen, mit denen die Bekiagte die Berechtigung, vom Vertrag zurûckzutreten, begrùndet, vor dem Inkrafttreten des neuen Art. 6 VVG eingetreten sind, stellen diese so genannte altrechtiiche Tatsachen dar. Fùr den konkreten Fall bedeutet das mit Blick auf den hier massgeblichen Art. 1 Abs. 1 SchIT ZGB, dass der voriiegendenfalls interessierende Sachverhalt nach altem Recht, mit- hin nach Art. 6 aVVG zu beurteilen ist. Das gilt auch in Bezug auf die rechtiichen Wirkungen der altrechtiichen Tatsachen (siehe Art. 1 Abs. 2 SchIT ZGB).

Art. 6 aVVG lautet wie folgt Wenn der Anzeigepflichfige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, so ist der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden, wenn er binnen vier Wochen, nachdem er von der Verietzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat, vom Vertrage zurùcktritt.

3. Der Klâger bestreitet die Rechtzeitigkeit der Rùcktrittserklârung durch die Bekiagte, soweit sich diese auf die Frage VII a des Antrages vom 7. Juli 2004 bezieht, zu Recht nicht. Bestritten wird jedoch die Rechtzeitigkeit der Erklârung bezùglich der Frage IV. Nachdem das Gericht eine Anzeigepflichtverietzung bereits in der Beantwortung der Frage VII a mit einem "Nein" erblickt braucht die Frage nach der Rechtzeitigkeit der Erklârung bezùglich der Frage IV nicht geprùft zu werden.

Laut Art. 6 aVVG hat die Rùcktrittserklârung, wie oben bereits gesagt wurde, innert vier Wochen nach Kenntnis der Anzeigepflichtverietzung zu erfolgen.

Die Bekiagte hat sich, nachdem der Klàger ihr wegen des angeblichen Diebstahls des BMW 323 Cl eine Schadensmitteilung hat zukommen lassen, um offenbar entsprechende Versicherungsleistungen geltend zu machen, mit den B. Winterthur Versicherungen in Verbindung gesetzt und Informationen eingeholt. Der Bekiagten waren die B. Winterthur Versicherungen auf Grund der Angaben im Antrag vom 7. Juli 2004 als Vorversicherer bekannt. Die B. Winterthur Versicherungen haben der Bekiagten mit Schreiben vom 13. Dezember 2004 (siehe klâg. act. 8) eine Mitteilung zugesandt, die sich auf den im Antrag angegebene Versicherungsvertrag bezieht. Aus dieser Mitteilung, die der Bekiagten fruhestens am Tag darauf zugegangen sein kann (siehe dazu aber den Datumsstempel [15. Dezember 2004] auf dem Schreiben vom 13. Dezember 2004, der wohl als Eingangsdatum zu verstehen ist), geht hervor, dass der Vater des Klâgers mit dem versicherten Auto am 21. Oktober 2002 einen Schaden erlitten hatte. Bereits mit Schreiben vom 22. Dezember 2004 (klâg. act. 5) hat die Bekiagte u.a. gestutzt auf die aus der besagten Mitteilung der B. Winterthur Versicherungen gewonnen Erkenntnisse die Rùcktrittserklârung an den Klâger gerichtet (bekl. act 8). Diese Erklârung ist dem Klâger am 24. Dezember 2004 zugegangen (vgl. act. 31 f. der Gerichtsakten).

Dem Klâger ist nach dem Dargelegten die empfangsbedûrftige (vgl. Nef, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz uber den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N 16 zu Art. 6 VVG) Rùcktrittserklârung zugegangen, und zwar innerhalb der hier massgeblichen Frist. Die vierwochige Frist von Art. 6 aVVG wurde eingehalten.

4. Die Bekiagte begrùndet ihre Berechtigung, vom Vertrag zurûckzutreten, einmal damit, der Klàger habe bezûglich der Frage nach Vorschâden die Anzeigepflicht verletzt. Er habe einen Kaskoschaden verschwiegen. Der Antrag bezùglich der Frage nach allfâlligen Vorschâden sei damit falsch ausgefullt worden. Der Klâger bestreitet die Nichtangabe eines Vorschadens nicht. Er tràgt aber im Wesentiichen vor, es habe sich dabei um einen Bagatellschaden gehandelt. Er macht sinngemass geltend, die Bekiagte hâtte den Versicherungsvertrag auch in Kenntnis der entsprechenden Angabe abgeschlossen. Zudem trâgt er vor, er habe gegenuber dem Aussendienstmitarbeiter (Franz K. Krasser) der Bekiagten den Vorschâden enwâhnt. Dieser habe aber zu verstehen gegeben, ein solcher Schaden musse nicht angegeben werden.

Zum Rûcktritt von einem Vertrag berechtigt nur die Verietzung der Anzeige, die sich auf eine erhebliche Gefahrstatsache bezieht (siehe dazu Art. 6 aVVG). Als erheblich wird eine Gefahrstatsache vermutet, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind (Art. 4 Abs. 3 VVG).

Im hier interessierenden Antragsformular wird unter Ziff. VII, bevor konkrete Fragen formuliert werden, festgehalten, die gestellten Fragen wurden erhebliche Gefahrstatsachen betreffen. Damit bringt die Bekiagte unmissverstândlich zum Ausdruck, dass sie die dort an den Antragsteller gerichteten Fragen als erheblich, also fur den Entschiuss zum Vertragsabschluss als massgeblich betrachtet. Die hier interessierenden Fragen in Ziff. VII des Antragsformulars genùgen denn auch den Voraussetzungen gemâss Art. 4 Abs. 3 VVG. Sie sind bestimmt und unzweideutig abgefasst. So lautet die Frage VII a: "Sind an Sie als Halter oder Lenker resp. an eine mit Ihnen im gemeinsamen Haushalt lebende Person oder an den haufigsten bzw. an die regelmâssigen Lenker Ihrer Fahrzeuge im Zusammenhang mit der Benùtzung eines Motorfahrzeuges schon Schadenersatzansprùche gestellt worden (Haftpflicht)?" In Ziff. VII b fragt die Bekiagte danach, ob der Antragsteller bzw. eine mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebende Person oder der hâufigste bzw. die regelmâssigen Lenker seiner Fahrzeuge schon Schaden an eigenen oder seibst gelenkten anderen Motor- fahrzeugen eriitten habe (Kasko). Diese Fragen des Versicherers beziehen sich auf klar umrissene Tatsachen. Der Anzeigepflichtige konnte ùber den Inhalt und den Umfang der von ihm veriangten Auskunfte nicht im Zweifel sein. Die Fragen der Bekiagten in Ziff. VII a und b sind ausdrucklich gestellt worden. Sie sind unzweideutig.

Nach dem Ausgefùhrten ist fùr die Fragen VII a und b die Erheblichkeit im Sinne von Art. 6 aVVG und deren Vermutung gemâss Art. 4 Abs. 3 VVG zu bejahen. Der Klàger, dem der Beweis des Gegenteils offen steht (vgl. dazu Nef, a.a.O., N 56) hat auch nicht dargetan, dass die Gefahrstatsachen, nach denen die Bekiagte in der entsprechenden Ziffer gefragt hat, fùr diese unerheblich gewesen wàren. Mit dem Hinweis, es habe sich beim Ereignis aus dem Jahr 2002 und deren Regulierung um eine Bagatelle gehandelt, vermag der Klàger nichts fùr sich zu gewinnen. Insbesondere làsst sich damit die Vermutung der Erheblichkeit nicht umstossen. Den Aussagen des Zeugen K. Franz Krasser (vgl. Einvernahmeprotokoll, S. 3 Mitte und S. 4 oben), auf die hier abzustellen ist, ist vielmehr zu entnehmen, dass jeder Vorschâden, unabhângig von der Hòhe desselben, im Antragsformular erfasst wird. Damit bringt er zum Ausdruck, dass seibst Schaden von geringer Hòhe und damit auch Bagatellschaden im Antrag Aufnahme finden.

Der Klàger làsst vorbringen, aniâssiich der Antragstellung sei gegenuber dem Zeugen der Vorschâden aus dem Jahr 2002 enwâhnt worden. Dabei habe K. Franz Krasser gesagt, dieser mùsse im Antragsformular nicht festgehalten werden, weil er Bagatellcharakter habe. Der Zeuge K. Krasser bestàtigt diese Darstellung der Dinge nicht. Er gibt vielmehr an (Protokoll, S. 4 oben), darùber sei gar nicht geredet worden. Es werde jeder Schaden, der passiere, enwâhnt, auch wenn er klein sei.

Aniasslich der Antragstellung sind die Fragen in Ziff. VII a und b mit einem "Nein" beantwortet worden. Eine Verietzung der Anzeigepflicht liegt dann vor, wenn der Antragsteller die Gefahrstatsache, die er kennt, bzw. von der er bei korrektem und loyalem Verhalten Kenntnis haben musste, falsch deklariert oder verschweigt (vgl. Nef, a.a.O., N 3 zu Art. 6 VVG). Es steht fest, dass der Vater des Klâgers, der gemâss glaubwurdigen Aussagen des Zeugen K. Krasser am 7. Juli 2004 mit ihm zusammen das Formular ausgefullt hat, den von ihm im Jahr 2002 eriittenen Schaden nicht angegeben hat. Laut K. Franz Krasser ist am 7. Juli 2004 ùber diesen Schaden nicht gesprochen worden. Es ist auszuschliessen, dass Y. Marijan Ljubic von diesem Vorschâden bei der Antragstellung keine Kenntnis gehabt hat. Mit Sicherheit kann aber gesagt werden, dass der Vater des Klâgers bei der Gewissenhaftigkeit und Sorgfalt, die von einem Antragsteller veriangt werden darf, die betreffenden Fragen nicht mit einem "Nein" hâtte beantworten dùrfen, zumai diese prâzise formuliert sind und sich aus deren Inhalt auch klar ergibt, was die Bekiagte von einem Antragsteller wissen will. Die Bekiagte fragt in Ziff. VII a denn auch unmissverstândlich nach dem Zeitpunkt der allenfalls gestellten Schadenersatzansprùche, nach deren Hòhe und der Person, die sie gestellt hat. Nicht anderes verhâlt es sich bei der Frage VII b. Dort wird danach gefragt, wann sich das schàdigende Ereignis zugetragen hat, wer vom von der Frage erfassten Personenkreis den Schaden eriitten hat und welcher Art der Schaden gewesen ist. Wie Y. Marijan Ljubic - gerade auch wegen dieser detaillierter Fragestellungen - den hier interessierenden Schaden vom 21. Oktober 2002 nicht hat erwâhnen kònnen, lâsst sich mit vernùnftigen Grùnden nicht erklâren. Seine Unterlassung ist nicht nachvollziehbar. lm Zeitpunkt des Stellens des Antrages lag das Schadensereignis denn auch nur gerade etwas mehr als anderthalb Jahre zurùck.

Indem der Antragsteller das Schadensereignis vom 21. Oktober 2002 nicht angegeben hat, hat er eine Verietzung der Anzeigpflicht begangen. Nicht ersichtiich ist, was der Klâger aus dem Umstand fùr sich ableiten will, dass sich die Bekiagte in ihrer Rùcktrittserklârung darauf beruft, dass es sich beim Schadensereignis aus dem Jahr 2002 um einen Haftpflichtschaden gehandelt hâtte und entsprechende Schadensleistungen vom Vorversicherer beansprucht worden seien. Es hat sich nàmlich erst im Nachhinein ergeben, dass es sich damais offenbar um einen Schadensfall handelte, der von der Frage VII b abgedeckt wird. Das kann der Bekiagten, die sich auf die Angaben des Vorversicherers veriassen und auf deren Richtigkeit vertrauen durfte, nicht zum Nachteil gereichen, zumai der Antragsteller auch die Frage VII b mit einem "Nein" beantwortet hat.

Bereits diese Verietzung der Anzeigepflicht berechtigt zu einem Vertragsrùcktritt.

Das Gericht ist zudem der Ansicht, dass das Berufen der Bekiagten auf eine Anzeigepflichtverietzung gestùtzt auf Ziff. VII b, das erst nach der Rùcktrittserklârung vom 22. Dezember 2004 und erst im Rahmen dieser Auseinandersetzung erfolgte, im vorliegenden Fall mit Blick auf die Grundsâtze, wie sie die Rechtsprechung und die Lehre fùr das Arbeitsvertragsrecht zur Auflosung eines Vertragsverhâltnisses durch fristiose Kundigung entwickelt haben, zulâssig wâre. Mit der Erklârung des Rûcktritts als aufhebendes Gestaltungsrecht bringt der Versicherer von sich aus durch einseitige Willenserklàrung gegenuber dem Versicherungsnehmer den Vertrag zu Fall (siehe dazu Nef, a.a.O., N 27 zu Art. 6 VVG; vgl. fûr das Arbeitsvertragsverhâltnis Streiff/von

Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, Zùrich/Basel/Genf 2006, N 2 zu Art. 335 OR).

Das Nachschieben von Kùndigungsgrùnden im Arbeitsvertragsrecht wird von der herrschenden Lehre als grundsàtziich zulâssig erachtet (vgl. statt vieler Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 17 zu Art. 335 OR sowie N 19 zu Art. 337 OR; abweichend immerhin Vischer, Der Arbeitsvertrag, Basel 2005, S. 259 f.). Es besteht keine Veranlassung, hier von diesem Grundsatz abzuweichen. Dem hat sich auch das Bundesgericht angeschlossen, allerdings mit der Einschrânkung, dass der Kùndigende die nachgeschobenen Grunde nicht gekannt habe und nicht habe kennen kònnen (siehe BGE 127 III 310; AJP 2001 S. 1457). In jûngeren Entscheiden hat das Bundesgericht diese Voraussetzung in dem Sinne abgeschwâcht, dass es veriangt, die (nachgeschobenen) Grunde brauchen der kùndigenden Partei im Zeitpunkt der Kundigung noch nicht bekannt zu sein (vgl. Urteile des Bundesgerichtes 4C.95/2004 vom 28. Juni 2004 und 4C.112/2002 vom 8. Oktober 2002). Zur Begrùndung der Kundigung kònnen jedoch nur Tatsachen genannt werden, die sich vor deren Empfang zugetragen haben (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 17 zu Art. 335 OR). Der Kaskoschaden, auf den sich die Bekiagte in diesem Verfahren beruft, und die von ihr zur Begrundung ihres Rûcktritts in diesem Zusammenhang vorgebrachten Tatsachen haben sich vor der Erklârung vom 22. Dezember 2004 ereignet. Sodann ist wie bereits dargelegt worden ist, davon auszugehen, dass die Bekiagte erst in der voriiegenden Auseinandersetzung Kenntnis von den ihr in diesem Verfahren (neu) als Grund fùr ihren Rûcktritt geltend gemachten Tatsachen erfahren hat. Es ist jedenfalls nichts auszumachen, was zu einer gegenteiligen Annahme fùhren kônnte. Auch der Klàger trâgt bezeichnenderweise nichts vor, was darauf hindeuten kônnte, die Bekiagte habe bereits im Zeitpunkt der Rùcktrittserklârung die Grunde, weshalb sie eine Pflichtverietzung unter Berufung auf die Frage Ziff. VII b geltend macht, gekannt.

Was die Bekiagte als (nachgeschobenen) Rùcktrittsgrund anfùhrt, hat zudem einen klaren Bezug zu den Fragen, die sie bereits in ihrer Rùcktrittserklârung vom 22. November 2004 vom Klâger als falsch bzw. unkorrekt beantwortet bezeichnet. Es geht um das eine und selbe Schadensereignis, das sich am 21. Oktober 2002 zugetragen hat. Die Frage nach einem Vorschâden ist bei allen Fragen, die sich im Antragsformular damit auseinandersetzen, mit einem "Nein" beantwortet worden.

Nachdem, wie oben bereits festgehalten worden ist, bereits eine Anzeigpflichtverietzung durch das Nichtenwâhnen des Vorschadens gegeben ist, was zum Vertrags- rûcktritt berechtigt, kann offen gelassen werden, ob auch hinsichtlich der Frage Ziff. IV eine entsprechende Verietzung voriiegt

Immerhin gelangt das Gericht auf Grund einer summarischen Prùfung zur Ùberzeugung, dass nicht der Vater des Klâgers hâufigster Lenker des Fahrzeuges BMW 323 Cl war, wie das im Antragformular gestùtzt auf die Angaben des Antragstellers festgehalten ist. Dafûr spricht einmal, wie die Bekiagte zu Recht vortrâgt, das Ergebnis der Einvernahmen des Klâgers, die im Zusammenhang mit dem angeblichen Diebstahl des BMW erfolgt sind. Aus den dort gemachten Aussagen muss geschlossen werden, dass das Fahrzeug mehrheitlich vom Klâger seibst genutzt und gefahren worden ist. So fâllt, wie die Bekiagte zutreffend bemerkt, auf, dass der Klâger aniâssiich der polizeilichen Befragung vom 2. Oktober 2004 (bekl. act. 5), also nur wenige Tage nach dem Abhandenkommen des BMW, mit keinem Wort enwâhnt, sein Vater sei hâufigster Lenker. Ins Auge sticht ferner, wie er detaillierte Angaben gemacht hat. So kannte er den Stand der gefahrenen Kilometer, was doch erstaunt, wenn er den Wagen nur gelegentiich gelenkt haben will. Zudem gab er auf die Anzahl der Schiùssel angesprochen an, dass er jetzt noch im Besitze von zwei "normalen" und einem "Plastikschlûssel" sei. Wenn tatsàchlich sein Vater hâufigster Lenker des BMW gewesen wâre, wâre auch dieser im Besitze eines Schlùssels gewesen, und der Klâger hâtte das wohl auch erwahnt. Das gesamte Aussageverhalten des Klâgers aniâssiich der Einvernahme vom 2. Oktober 2004 erweckt klar den Eindruck, dass er jene Person ist, die den BMW 323 Cl mehrheitlich nutzte und fuhr. Erstaunlich ist auch, dass sich gemâss den Angaben des Klâgers im Auto wohl eigene Effekten und solche seiner Freundin befunden haben. Dass sein Vater auch etwas Eigenes im Fahrzeug deponiert gehabt hâtte, enwâhnt der Klâger nicht. Eine entsprechende Erwâhnung aber wâre nur folgerichtig gewesen, denn es ist unwahrscheinlich, dass jene Person, die vorwiegend das Auto benutzt, in diesem keine persônlichen Effekten aufbewahrt.

Sodann steht fest, dass es der Klâger war, der den Kauf des BMW finanziert hat. Er ist unbestrittenermassen auch fùr den Unterhàlt des Fahrzeuges und die Kosten fùr die Versicherung aufgekommen. Das macht keinen Sinn, wenn man das Auto fùr die uberwiegende Nutzung desselben einem Dritten ûberiâsst. Mit vernùnftigen Grùnden lâsst sich solches nicht erklâren. Die Befragung des Vaters des Klâgers hat denn auch aufgezeigt, dass zum hier massgeiblichen Zeitpunkt ein Mercedes vorhanden war, der damais von der Mutter des Klâgers nur ganz sporadisch benutzt worden sein soil. Das erstaunt denn heute soil dieser Mercedes, nachdem der BMW abhan- den gekommen ist, wieder vom Vater gebraucht werden. Die Grunde, die angefuhrt werden, weshalb das nicht schon zuvor so gewesen ist, ùberzeugen nicht.

Die Bekiagte weist sodann zu Recht darauf hin, dass sowohl aniasslich des Ereignisses, das sich anfangs August 2004 in Kroatien zugetragen hat, als auch am Tag, an dem der BMW abhanden gekommen ist, das Fahrzeug vom Klâger gelenkt worden ist. Die beiden Ereignisse liegen nicht einmal zwei Monate auseinander. Gerade diese zeitliche Nâhe spricht in starkem Masse dafûr, dass der BMW hauptsâchlich vom Klâger benutzt worden ist. Nicht anders verhâlt es sich damit wenn der Klâger aniâssiich der polizeilichen Einvernahme vom 8. April 2005 (vgl. klâg. act. 7, S. 5 Mitte) fûr den Nachweis, der BMW habe sich nach seinem Aufenthalt in Kroatien im Sommer 2004 wieder in der Schweiz aufgehalten, angibt, die Mitarbeiter des "Cinema", wo seine Freundin arbeite, kônnten das bestâtigen. Es ist ohne weiteres davon auszugehen, dass bei diesen Gelegenheiten der Klâger seibst am Steuer des Autos gesessen hat. Bezeichnend ist denn auch, wenn er im gleichen Zusammenhang ausfuhrt, môglichenweise sei er in Buchs als Parksùnder registriert worden. Der Klâger hat sodann den BMW benutzt, als er im Sommer 2004 mit seiner Freundin wâhrend zwei Wochen in den Ferien weilte.

Ferner gibt der Klàger in der polizeilichen Befragung vom 8. April 2005 an (klâg. act. 7, S. 4 oben), seine Freundin fahre mit seinem Peugeot. Das kann nur dahingehend verstanden werden, dass vor allem sie mit dem entsprechenden Auto fâhrt. Wenn nun der Klâger andeutet, er sei jene Person, die den Peugeot mehrheitiich benutze, um damit untermauern zu wollen, sein Vater sei der hâufigste Lenker des BMW gewesen, uberzeugt das nicht.

All die gemachten Ausfùhrungen sprechen dafur, dass nicht der Vater dee Klâgers der hàufigste Lenker des BMW 323 Cl gewesen ist. Daran vermôgen auch die von Y. Marijan Ljubic als Zeugen gemachten Aussagen nichts zu andern. Sie sind nicht so ausgefallen, dass sie die vom Gericht oben dargelegte Ùberzeugung umzustossen vermochten. War nicht der Vater des Klâgers hâufigster Lenker, liegt ebenso eine Anzeigepflichtverietzung hinsichtiich der Frage Ziff. IV vor.

Das Gericht geht auch bezùglich dieser Verietzung der Anzeigepflicht davon aus, dass die Frist fùr die Rùcktrittserklârung eingehalten worden ist.

Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist es so, dass ein Versicherer in dem

Zeitpunkt von der Anzeigepflichtverietzung Kenntnis erlangt, in welchem er vollstandig ùber alle Tatsachen, die die Verietzung der Anzeigepflicht betreffen, orientiert ist oder zuveriâssig Kunde von Tatsachen erhàlt, aus denen sich der sichere Schiuss auf Verietzung der Anzeigepflicht ziehen làsst. Blosser Verdacht, Vermutungen, Zweifel Oder Gerùchte, welche den Versicherer dazu veranlassen konnten, die Angaben des Versicherungsnehmers zu ùberprùfen, lòsen den Fristenlauf nicht aus (siehe Nef, a.a.O., N 22 zu Art. 6 VVG; Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht,

Die Bekiagte tràgt vor, sie kònne nicht sagen, wann genau sie Kenntnis vom Inhalt der polizeilichen Protokolle erhalten habe. Die Protokolle, die vor der Rùcktrittserklârung erstellt worden sind und im Zusammenhang mit dem Abhandenkommen des BMW am 29. September 2004 stehen, datieren vom 2. Oktober und 27. November 2004. Es ist der Bekiagten zu glauben, wenn sie angibt, erst nach dem Voriiegen des zweiten Protokolls mit genugender Sicherheit von einer Anzeigepflichtverietzung bezùglich der Frage des hàuflgsten Lenkers ausgegangen zu sein. Allein aus der Tatsache, dass sowohl beim Schadensereignis vom 2. August als auch bei jenem vom 29. September 2004 der Klàger mit dem Auto untenwegs war, lassen sich noch keine sicheren Schiùsse darùber ziehen, wer mehrheitiich mit dem BMW gefahren ist. Anders stellte sich die Lage dar, nachdem die Bekiagte zusatzlich Kenntnis von den vom Klàger aniâssiich der polizeilichen Ermittlungen gemachten Aussagen eriangt hatte. Dadurch hatte sie nebst den eigenen Feststellungen weitere Informationen, die doch recht zuveriâssig den Schiuss zuliessen, der Klàger sei der hàufigste Lenker des BMW. Da die zweite Einvernahme des Klâgers am 27. November 2004 erfolgte, ist davon auszugehen, dass die als sicher zu bezeichnende Kenntnis nicht vor diesem Datum voriag. Die Bekiagte hat also fruhestens am 27. November 2004 - zu denken ist etwa an die Ubermittlung des Protokolls per Fax - sichere Kenntnis einer Anzeigepflichtverietzung gehabt Wahrscheinlicher ist aber, dass das, nachdem der 27. November 2004 ein Samstag war, einige Tage spàter der Fall gewesen ist.

Das Ende der Frist fàllt auf denjenigen Tag der vierten Woche, der durch seinen Namen dem Tag entspricht, an dem der Versicherer von der Anzeigepflichtverietzung Kenntnis erhalten hat (siehe Nef, a.a.O., N 24 zu Art. 6 VVG). Der 27. November war wie gesagt ein Samstag. Die vienwòchige Frist endete damit am Samstag, dem 24. Dezember 2004. An diesem Datum ist dem Klàger die Erklârung nachweislich zugegangen (siehe act. 31 f. der Gerichtsakten). Die Frist fùr die Rùcktrittserklârung ware auch hinsichtlich der Anzeigepflichtverietzung bezùglich der Frage IV gewahrt.

5. Durch die (berechtigte) Rùcktrittserklârung der Bekiagten fàllt der Vertrag rùckwirkend auf den Zeitpunkt des Vertragsabschiusses dahin. Das bringt mit sich, dass die Bekiagte aus dem dahingefallen Vertrag nicht leistungspflichtig wird; der Versicherungsanspruch des Klâgers geht unter (siehe dazu Nef, a.a.O., N 31 zu Art. 6 VVG). Damit ist die Klage abzuweisen.

6. Der Klàger beantragt ferner, es sei festzustellen, dass die Bekiagte fùr den Haftpflichtschaden (Unfall vom 2. August 2004) in Kroatien vollumfânglich leistungspflichtig sei und keinen Regressanspruch gegen ihn habe.

Es steht fest, dass der hier interessierende Vertrag dahin gefallen ist (vgl. Ziff. 5 oben). Von der Bekiagten sind damit aus dem besagten - ehemals bestandenen - Vertragsverhâltnis keine Leistungen zu erbringen. Dann aber kann schon aus diesem Grund kein schutzwùrdiges Interesse an der besagten Feststellung gegeben sein. Auf Ziff. 2 der klàgerischen Begehren ist nicht einzutreten (Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St.Gallen, Bern 1999, N 6 zu Art. 64 ZPO).

7. a) Dem klaren Verfahrensausgang entsprechend werden die Gerichtskosten dem Klàger auferlegt (Art. 264 Abs. 1 ZPO).

Die Gerichtsgebuhr wird gestùtzt auf Ziff. 311.3 GKT sowie in Anwendung der massgeblichen Bemessungskriterien (vgl. dazu Ziff. 02 GKT sowie Art. 262 Abs. 1 ZPO) auf Fr. 5'000.- festgelegt. Hinzu kommen die Kosten des Beweisbeschlusses vom 16. November 2006 in der Hòhe von Fr. 800.- und die Zeugenentschàdigung von Fr. 20.-.

b) Der Klàger als unteriiegende Partei hat die Bekiagte fùr die Parteikosten zu entschâdigen.

Das von der Vertreterin der Bekiagten geltend gemachte mittlere Honorar (Fr. 8'873.40) ist tarifkonform. In Ordnung geht auch der veriangte Zuschlag von 25 % gestùtzt auf Art. 18 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 HonO fùr die Schlussverhandlung, an der die Einvernahme von zwei Zeugen stattgefunden hat. Die Barauslagen von insgesamt Fr. 6 7 1 . - erscheinen ausgewiesen. Mit der Mehrwertsteuer

(7,6 % von Fr. 11'762.75) betrâgt die Rechnung Fr. 12'656.70. In dieser Hòhe hat der Klâger die Bekiagte fùr die Parteikosten zu entschâdigen.

Entscheid

1. Auf Ziffer 2 der klàgerischen Begehren wird nicht eingetreten.

2. Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Kosten dieses Verfahrens, nàmlich

Gerichtsgebuhr Fr. 5'000.~ Kosten Beweisbeschluss vom 16. November 2006 Fr. 800.- Zeugenentschâdigung Fr. 20.-

Total Fr. 5'820.-

werden unter Verrechnung mit der von ihm geleisteten Einschreibegebùhr von Fr. 700.- dem Klàger auferiegt.

4. Der Klàger hat die Bekiagte fùr die Parteikosten mit Fr. 12'656.70 zu entschâdigen.

Der Prâsident Der Gerichtsschreiber

Paul Schlegel Giovanni Busa

Schriftiiche Eròffnung des Rechtsspruchs an die Parteien am 31. Januar 2007.

Zustellung an Rechtsanwalt lic.iur. Fritz Heeb Rechtsanwâltin lic.iur. Andrea Stadelmann

am 12. April 2007

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann Innert 30 Tagen nach der Zustellung schriftiich Berufung beim Kantonsgericht St. Gallen, Klosterhof 1, 9001 St. Gallen, eingereicht werden. Die Berufungserklarung hat zu enthalten:

• die Bezeichnung des angefochtenen Entscheides und die Ànderungsbegehren;

• die tatsâchliche und rechtiiche Begrundung der Berufungsbegehren;

• neue Tatsachenbehauptungen und Antrâge auf Durchfuhrung oder Wiederholung von Beweiserhebungen.

Wer sich als Beklagter im Verfahren vor erster Instanz nicht geâussert hat, wird mit Tatsachenbehauptungen und Beweisantrâgen, deren Vorbringen ihm zumutbar gewesen ware, nicht zugelassen.

Die Berufungsschrift ist Im Doppel einzureichen. Der angefochtene Entscheid und die Urkunden, auf die sich der Berufungsklager beruft und uber die er verfùgt, sind beizulegen. Die Einschreibgebuhr fur das Berufungsverfahren betrâgt Fr. 2'500.".

Hinweis zum Fristenlauf

Die Rechtsmittelfrist beginnt an dem auf die Aushândigung dieses Entscheids folgenden Tag zu laufen.

Hinterlasst der Postbeamte eine Abholungseinladung im Briefkasten, so 1st der Adressât berechtigt, die Sendung innert sieben Tagen auf der Post entgegenzunehmen. Unteriàsst er dies oder eroffnet der Postbeamte eine langere oder gar zweite Frist, so gilt die Sendung trotzdem mit Ablauf des siebten Tags als zugestellt. Am folgenden Tag beginnt die Rechtsmittelfrist zu laufen.

Die Erteilung eines Postruckbehalteauftrags vermag den Lauf der Frist nicht zu beeinflussen: Auch in diesem Fall gilt die Sendung am siebten Tag als zugestellt.

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