Circulaire FINMA Transmission directe

I Objet

En interprétant l’art. 42c al. 1 à 4 de la loi sur la surveillance des marchés financiers du 22 juin 2007 (LFINMA ; RS 956.1), la présente circulaire concrétise les conditions auxquelles les assujettis ont le droit de transmettre des informations non publiques à des autorités et services étrangers, et définit les circonstances dans lesquelles la transmission d’informations envisagée nécessite une déclaration à la FINMA.

II Champ d’application

La présente circulaire s’adresse à tous les assujettis de la FINMA selon l’art. 3 LFINMA.

III Généralités

L’art. 42c LFINMA se réfère à toutes les transmissions d’informations (« informations ») non accessibles au public par des assujettis. Les transmissions d’informations basées sur l’art. 42c LFINMA peuvent avoir lieu spontanément ou sur demande des autorités ou services étrangers.

L’art. 42c LFINMA ne s’applique qu’aux cas de transmissions d’informations transfrontières, de la Suisse vers l’étranger. Si les représentants des autorités et services étrangers en question se trouvent sur le territoire suisse, aucune transmission d’informations à ceux-ci ne peut avoir lieu sur la base de l’art. 42c LFINMA. Si des informations doivent être communiquées, sur le territoire suisse, à des autorités ou services étrangers, ce sont les dispositions de l’art. 43 LFINMA (contrôles sur place) qui s’appliquent.

Si les assujettis transmettent des informations

• à leur filiale ou succursale dont le siège est situé hors de Suisse, ou

• à un de leurs prestataires de service (au sens du Cm 2 de la circulaire FINMA 2008/7 « Outsourcing – banques ») domicilié hors de Suisse, lesquels les transmettent ensuite, à l’étranger, à l’autorité étrangère ou au bureau étranger, le droit de transmettre ces informations à cette autorité ou ce service dépend en principe du droit étranger. L’art. 42c LFINMA ne s’applique pas.

Il en va ainsi tant que l’assujetti ne transmet pas les informations à ses partenaires étrangers en matière d'outsourcing ou à d'autres unités du groupe à l'étranger dans le but que ceux-ci retransmettent ces informations à l'étranger.

IV Art. 42c al. 1 LFINMA – Transmission d’informations non publiques

aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers dont dépend l’assujetti et à d’autres services étrangers chargés de la surveillance

A. Définitions

a) Assujettis

L’art. 3 LFINMA considère comme « assujettis » a. les personnes qui, selon les lois sur les marchés financiers, doivent obtenir une autorisation, une reconnaissance, un agrément ou un enregistrement de l’autorité de surveillance des marchés financiers ; et b. les placements collectifs de capitaux.

b) Autorités étrangères de surveillance des marchés financiers dont dépend l'assujetti

Les destinataires possibles des informations transmises en vertu de l’art. 42c al. 1 LFINMA sont notamment les autorités étrangères de surveillance des marchés financiers dont dépend l’assujetti.

Une autorité est un organe de l'Etat ou d'une unité administrative autonome, qui se charge des tâches de l'administration publique et qui représente l'Etat ou l'unité administrative dans son domaine de compétence vis-à-vis l'extérieur.

L’autorité étrangère doit être dotée d’une « compétence de surveillance » sur le marché financier en vertu d’un mandat légal. Elle ne doit toutefois pas nécessairement être investie de prérogatives strictement identiques à celles de la FINMA. Il est essentiel que les tâches qu’elle assume soient de véritables tâches de surveillance même si celles-ci ne constituent que des fonctions accessoires, comme cela peut par exemple être le cas pour les banques centrales. La qualité d’autorité de surveillance des marchés financiers n’exclut pas que l’autorité puisse également avoir des compétences pénales.

Du point de vue matériel, la « surveillance » englobe la mise en oeuvre des lois sur les marchés financiers (art. 1 al. 1 LFINMA), c’est-à-dire en particulier l’application des exigences prudentielles relatives à la solvabilité et à l’organisation, des exigences concernant la garantie d’une activité irréprochable et de toutes les règles de conduite spécifiques. Du point de vue fonctionnel, elle recouvre notamment les procédures d’autorisation, la surveillance courante – y compris l’application du droit (enforcement) –, les mesures à prendre en situation de crise et les procédures de liquidation.

Les autorités étrangères chargées exclusivement d’affaires pénales et fiscales notamment, ne sont pas considérées comme des autorités de surveillance des marchés financiers au sens de l’art. 42c al. 1 LFINMA. Par conséquent, aucune information non publique ne doit

être transmise à celles-ci en vertu de l’art. 42c al. 1 LFINMA. La transmission d’informations à ces autorités par des autorités étrangères de surveillance des marchés financiers ou d’autres services étrangers chargés de la surveillance est exclue si les informations ne sont

pas utilisées exclusivement pour l’exécution des lois sur les marchés financiers (art. 42c al. let. a en relation avec l’art. 42 al. 2 let. a LFINMA, cf. Cm 19).

On entend par « autorité dont dépend l’assujetti » une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers qui, en vertu du droit étranger applicable, est investie de la mission de surveillance pour laquelle elle sollicite des informations dans un cas donné.

c) Autres services étrangers chargés de la surveillance

Selon l’art. 42c al. 1 LFINMA, les informations non accessibles au public peuvent également être transmises « à d’autres services étrangers chargés de la surveillance ». Sont désignées comme telles les entités qui ne sont pas des autorités au sens du Cm 9, mais qui assument des fonctions de surveillance en vertu de normes juridiques étrangères ou sur la base de tâches qui leur ont été déléguées par une autorité de surveillance des marchés financiers dont dépend l’assujetti.

Les services qui assument exclusivement des tâches non liées au droit des marchés financiers, par exemple dans le domaine du droit fiscal, pénal ou du droit de la concurrence ne font par exemple pas partie des services auxquels des informations peuvent être transmises en vertu de l’art. 42c al. 1 LFINMA.

d) Clients

Les « clients » sont les personnes physiques et morales que la LFINMA et les lois sur les marchés financiers ont pour but de protéger, à savoir les créanciers, les investisseurs et les assurés (cf. art. 5 LFINMA).

e) Tiers

Par « tiers », il faut entendre toutes les autres personnes physiques et morales citées dans les informations à transmettre ou identifiables à partir desdites informations. En font notamment partie les collaborateurs des assujettis, les mandataires et les ayants droit économiques.

f) Transmission d’informations

La transmission d’informations désigne le processus par lequel une information est portée à la connaissance d’un autre service, quel que soit le mode de transmission utilisé (papier, électronique, oral, téléphonique, etc.) et que la transmission ait lieu directement ou par l’intermédiaire de parties tierces.

B. Conditions applicables à la transmission d’informations non accessibles au public aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers dont dépend l’assujetti et à d’autres services étrangers

chargés de la surveillance (art. 42c al. 1 let. a en relation avec l’art. al. 2 LFINMA)

La transmission d’informations non accessibles au public aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers dont dépend l’assujetti ainsi qu’à d’autres services

étrangers chargés de la surveillance ne peut avoir lieu que si les conditions de l’art. 42 al. LFINMA sont remplies.

La FINMA publie une liste des autorités de surveillance des marchés financiers:

• auxquelles elle a déjà fourni une assistance administrative par le passé ;

• pour lesquelles il a été constaté par voie judiciaire qu’elles remplissent les conditions de spécialité et de confidentialité, ou plus exactement qu’elles remplissaient ces conditions pour le cas d’application concerné au moment où la décision a été rendue ; ou

• avec lesquelles elle a conclu un accord de coopération bilatéral adéquat pour l’assistance administrative.

La FINMA décide de son propre chef d'inscrire une autorité sur la liste même si l’un des principes ci-dessus (Cm 20) est rempli. Dès lors qu’une autorité figure sur cette liste, les assujettis peuvent partir du principe que celle-ci remplit les conditions de confidentialité et de spécialité.

Les assujettis doivent notamment procéder à des vérifications supplémentaires et prendre des mesures de précaution lorsque

• l’autorité de surveillance des marchés financiers ou le service requérant ne figure pas sur la liste selon le Cm 20,

• l’autorité de surveillance des marchés financiers ou le service requérant ne précise pas l’usage auquel sont destinées les informations, ou

• il existe des indices laissant supposer que, dans le cas en question, l’autorité de sur- veillance des marchés financiers ou le service requérant n’utilisera pas les informations de façon confidentielle ou ne les utilisera pas exclusivement pour l’exécution du droit sur les marchés financiers ou qu’elles ne seront pas retransmises exclusivement à cet effet à d’autres autorités, tribunaux ou organes.

La confidentialité et la spécialité peuvent par exemple être clarifiées par une confirmation de l’autorité ou du service destinataire, par un renseignement écrit d’un avocat local spécialisé

en droit des marchés financiers ou d'un cabinet d’avocats actif au niveau international, par une personne qualifiée qui est interne à l’entreprise ou d’une autre manière appropriée.

Lorsque des doutes quant au respect des exigences de confidentialité et de spécialité subsistent, malgré les clarifications obtenues et les mesures prises, il convient de renoncer à la transmission d’informations.

Si un assujetti détient des indices selon lesquels une autorité de surveillance des marchés financiers ou un service auquel des informations devraient être transmises ne remplit pas les conditions de spécialité et/ou de confidentialité, par exemple en raison de la publication d’informations confidentielles dans la presse, il doit en informer la FINMA indépendamment du fait que l’autorité en question figure sur la liste mentionnée au Cm 20.

Que le respect du principe de confidentialité et de spécialité pour le traitement des informations transmises soit assuré conformément au Cm 21, ou que des vérifications supplémentaires et des mesures de précaution soient nécessaires (Cm 22 à 25), les assujettis sont tenus d’aviser l’autorité ou le service par écrit, par courriel ou par fax, à chaque transmission d’informations, que les informations transmises doivent être traitées de façon confidentielle et utilisées exclusivement pour l’exécution des lois sur les marchés financiers ou être retransmises exclusivement à cet effet à d’autres autorités, tribunaux ou organes (art. 42c al. 1 let. a en relation avec l’art. 42 al. 2 LFINMA).

C Préservation des droits des clients et des tiers (art. 42c al. 1 let. b

LFINMA)

Eu égard aux droits des clients et des tiers, les assujettis doivent notamment respecter le secret d’affaires et le secret bancaire ainsi que les dispositions relatives à la protection des données et les droits découlant des rapports de travail.

Les mesures de précaution devant être prises dans un cas de figure concret sont dictées par le droit suisse applicable. Le respect de ces conditions légales relève de la responsabilité des assujettis.

V Art. 42c al. 2 LFINMA – Transmission à des autorités étrangères et

aux services mandatés par celles-ci d’informations qui ne sont pas publiques et qui se rapportent à des opérations réalisées par des clients et des assujettis

A. Délimitation par rapport à l’art. 42c al. 1 LFINMA

La règle définie à l’art. 42c al. 2 LFINMA vise à permettre aux assujettis de transmettre directement à l’étranger (à un référentiel central ou au service d’une bourse étrangère chargé de réceptionner les notifications par exemple), des informations se rapportant à des opérations réalisées par des clients et des assujettis.

L’art. 42c al. 2 LFINMA vient élargir le champ d’application de l’art. 42c al. 1 LFINMA, tout en lui étant subsidiaire.

Si la transmission d’informations selon l’art. 42c al. 1 LFINMA à une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers compétente ou un service étranger chargé de la surveillance est possible et autorisée, elle doit avoir lieu conformément aux dispositions de l’art. 42c al. 1 LFINMA.

L’admissibilité de la transmission selon l’art. 42c al. 2 LFINMA se détermine uniquement si les informations ne sont pas transmises à une autorité ou un service au sens de l’art. 42c al. 1 LFINMA et/ou si les informations à transmettre ne sont pas destinées à être utilisées pour l’exécution des lois sur les marchés financiers (cf. Cm 32 et 34 à 42). Si la transmission selon l’al. 1 n’est pas admise pour d’autres raisons (par ex. parce que le principe de confidentialité n’est pas respecté), l’art. 42c al. 2 LFINMA ne s’applique pas.

Le principe de confidentialité et de spécialité selon l’art. 42 al. 2 LFINMA ne s'applique pas aux transmissions selon l’art. 42c al. 2 LFINMA.

B. Définitions

a) Autorités étrangères

Les autorités (cf. Cm 9) auxquelles des informations peuvent être transmises en vertu de l’art. 42c al. 2 LFINMA, pour autant que les autres conditions soient remplies, sont celles habilitées à recueillir ces informations en vertu du droit applicable.

La transmission d’informations aux autorités étrangères pénales ou fiscales n’est pas autorisée en vertu l’art. 42c al. 2 LFINMA. La transmission d’informations à des autorités étrangères de surveillance des marchés financiers ou aux services mandatés par celles-ci entre habituellement dans le champ d’application de l’art. 42c al. 1 LFINMA.

b) Services mandatés par des autorités étrangères

Les services mandatés par des autorités étrangères sont des entités qui ne sont pas des autorités au sens du Cm 9 mais recueillent des informations soit en vertu de lois étrangères, soit sur la base de tâches qui leur ont été déléguées par une autorité dont dépend l’assujetti. Peuvent notamment répondre à cette définition, les organismes d’autorégulation, les bourses, les services de réception des notifications, les banques dépositaires, les contreparties centrales, les référentiels centraux et les entreprises dont les titres de participation sont cotés.

S’il existe des indices qu’un tel service a été mandaté par des autorités fiscales ou pénales étrangères, la transmission d’informations à celles-ci sur la base de l’art. 42c al. 2 LFINMA n’est pas autorisée.

c) Clients, tiers, transmission d’informations

En ce qui concerne la définition des notions « assujettis », « clients », « tiers » et « transmission d’informations », il est renvoyé aux Cm 7 et 16 à 18.

C. Informations pouvant être transmises sur la base de l’art. 42c al. LFINMA

Les informations pouvant être transmises par les assujettis en vertu de l’art. 42c al. 2 LFINMA sont des informations qui se rapportent à des opérations réalisées par des clients et des assujettis. Il doit s’agir d’opérations que les assujettis effectuent habituellement à l’étranger pour des clients, pour eux-mêmes ou au sein du groupe, dans le cadre de leur activité commerciale ayant fait l’objet d’une autorisation, telles que des transactions sur valeurs mobilières.

La transmission de ces informations en vertu de l’art. 42c al. 2 LFINMA doit être indispensable pour la mise en œuvre des opérations, selon le droit étranger applicable.

Si l’étendue des informations devant être transmises dépasse le cadre nécessaire à la mise en œuvre des opérations selon le droit étranger applicable, leur transmission sur la base de l’art. 42c al. 2 LFINMA n’est pas autorisée. Dans un tel cas, seule une transmission fondée sur l’art. 42c al. 1 LFINMA est envisageable pour autant que les conditions requises à cet effet soient remplies.

D. Préservation des droits des clients et des tiers

En ce qui concerne la préservation des droits des clients et des tiers, il est renvoyé aux

Cm 30 s.

VI Art. 42c al. 3 LFINMA – Déclaration obligatoire à la FINMA

A. Définition des informations selon l’art. 42c al. 3 LFINMA

La transmission d’informations envisagée selon l’art. 42c LFINMA nécessite une déclaration à la FINMA dans la mesure où

• les informations constituent en elles-mêmes un fait important au sens de l’art. 29 al. 2 LFINMA qui serait soumis à l’obligation d’informer indépendamment d’une éventuelle transmission ; ou

• la transmission en tant que telle est un fait important ; ainsi, une information peut cons- tituer un fait important du fait même que sa transmission à l’étranger est envisagée.

Pour évaluer si un fait est important, le moment de la transmission est déterminant.

Les informations dont la transmission nécessite dans tous les cas une déclaration préalable ou simultanée à la FINMA (cf. Cm 72) sont par exemple les suivantes :

• abrogé 47*

• informations qui ne sont visiblement pas indispensables eu égard à l’utilisation que l’autorité requérante prévoit d’en faire ou dont l’étendue est visiblement disproportionnée ;

• informations devant servir à des investigations préliminaires et des procédures étran- gères susceptibles de donner lieu à des sanctions et qui pourraient avoir des effets sur les risques d’un assujetti ;

• informations portant sur d’éventuelles infractions au droit suisse et qui pourraient avoir des effets sur les risques d’un assujetti ;

• documents pertinents ayant trait à la surveillance et à l’enforcement dans le cadre des relations de surveillance avec la FINMA et avec ses assujettis, tels que rapports concernant les supervisory reviews de la FINMA, informations liées aux audits effectués par la FINMA (art. 24 LFINMA), correspondance échangée avec la FINMA ou avec ses mandataires au sujet d’investigations et de procédures ;

• informations relatives au bilan et au compte de résultats ou aux risques, qui ne con- cernent pas directement l’activité commerciale de l’entité (filiale à l’étranger, par ex.) subordonnée à l’autorité étrangère. Cela concerne les chiffres effectifs et prévisionnels ;

• rapports concernant l’évaluation actuelle du système de contrôle interne existant (ma- nagement) et de la situation en matière de risques, tels que rapports de l’audit interne, rapports sur l’audit prudentiel effectué par la société d’audit et own risk and solvency assessments (ORSA ; évaluations internes des risques et de la solvabilité) ;

• établissement de rapports sur des procédures juridiques en cours (conduct, legal, liti- gation) ;

• informations établies ou recueillies pour l’accomplissement des tâches de la direction et/ou du conseil d’administration (y compris les procès-verbaux correspondants) ;

• informations relatives à la planification des fonds propres, y compris les résultats des tests de résistance suisses ;

• informations relatives aux situations de crise et informations sur la gestion des crises, notamment informations relatives aux plans de stabilisation et d’assainissement ou de liquidation (recovery and resolution plans).

Les informations dont la transmission ne nécessite pas de déclaration à la FINMA sont par exemple les suivantes:

• informations concernant une entité locale (informations relatives au bilan et au compte de résultats ou aux risques, etc.) – par exemple concernant une filiale – et destinées à l’autorité de surveillance des marchés financiers ou au service local dont dépend ladite entité ;

• ratios de fonds propres et de liquidités reconnus à l’échelle internationale et devant être publiés périodiquement (par ex., fonds propres de base durs (CET 1), ratio de levier, ratio de liquidités à court terme (LCR), ratio structurel de liquidités à long terme (NSFR), etc.) ;

• certificats de solvabilité du siège social à l’égard d’une succursale étrangère ;

• données relatives à la structure organisationnelle (par ex. règlement d’organisation, informations relatives aux responsables de la société) ainsi qu’aux aspects de gouvernance (attributions des comités du conseil d’administration et/ou de la direction, par ex.) ;

• état actuel des résultats d’une unité commerciale (business unit, par ex.) dont la ma- jeure partie de l’activité commerciale fait partie du domaine de compétences de l’autorité de surveillance des marchés financiers ou du service requérant ;

• politiques de gestion et directives ayant des conséquences directes sur l’entité étran- gère ;

• informations liées aux établissements et aux produits dans le cadre des obligations de reporting habituelles à l’égard des autorités de surveillance étrangères et des autres autorités étrangères ainsi que des services mandatés par celles-ci auprès desquelles les assujettis sont eux-mêmes directement enregistrés ou autorisés, ou sont soumis à un devoir d’annonce dans la juridiction correspondante en raison de leur activité, par exemple parce que des actions de leurs clients sont conservées à l’étranger ;

• instructions et conditions commerciales d’ordre général, formulaires anonymisés et autres documents comparables destinés à être remis sur le lieu de vente (point of sale) ;

• établissement de rapports sur des procédures juridiques qui ont fait l'objet de juge- ments définitifs ;

• attestations et confirmations des assujettis qui se réfèrent à des informations pu- bliques, par exemple la confirmation d’un membre de la direction lors de la remise du rapport sur les risques selon l’établissement public des rapports annuels.

Si un assujetti envisage de transmettre de manière répétée ou régulière à une autorité ou un service étranger des informations de même nature soumises à l’obligation de communication, la FINMA peut, d’elle-même ou sur demande, exempter l’assujetti de l’obligation de déclaration pour les transmissions d’informations à venir.

B. Marche à suivre

Dans l’annonce, l’assujetti doit communiquer les informations à transmettre et remettre les documents requis. Si les documents sont très volumineux, il est possible, en accord avec la FINMA, de ne remettre qu’un résumé des informations à transmettre au lieu des documents eux-mêmes.

Les communications de faits importants selon l’art. 42c al. 3 LFINMA doivent être adressées à l’interlocuteur compétent auprès de la FINMA pour l’assujetti. Après réception de l’annonce, la FINMA donne en principe une réponse à l’assujetti dans un délai de cinq jours ouvrables pour lui indiquer si elle réserve la voie de l’assistance administrative. Le délai peut être prolongé dans certains cas, par exemple pour des raisons de complexité. L’assujetti peut informer lui-même l’autorité étrangère de ce genre de prolongation de délai. Dans les cas urgents, l’assujetti doit prendre immédiatement contact avec la FINMA.

Dans le champ d’application de l’art. 42c al. 3 LFINMA, la transmission d’informations nécessitant une déclaration selon l’art. 42c al. 1 LFINMA ne peut avoir lieu qu’après un retour d'information de la part de la FINMA. Les transmissions directes nécessitant une déclaration selon l’art. 42c al. 2 LFINMA peuvent être effectuées en même temps que la déclaration à la FINMA. Dans ce cas, la déclaration doit indiquer explicitement qu’il s’agit d'une transmission selon l’art. 42c al. 2 LFINMA.

Dans les cas visés à l’art. 42c al. 1 LFINMA, la FINMA communique ultérieurement à l’assujetti si elle réserve la voie de l’assistance administrative selon l’art. 42c al. 4 LFINMA ou si elle y renonce. Elle peut assortir sa renonciation de conditions (par exemple, que l’assujetti ne transmette directement qu’une partie des informations demandées).

Les déclarations à la FINMA de transmissions directes de faits importants sont soumises à une obligation de communication. Elles permettent à la FINMA d’assumer sa fonction de surveillance. Faute de base légale, la FINMA n’approuve pas les transmissions directes ; àla réception d’une déclaration selon l’art. 42c al. 3 LFINMA, elle ne vérifie pas si les conditions d’une transmission selon l’art. 42c al. 1 et 2 LFINMA sont remplies, s’agissant notamment de la garantie des droits des clients et des tiers. La vérification du respect de ces conditions relève de la responsabilité des assujettis.

VII Art. 42c al. 4 LFINMA – Réserve de la voie de l’assistance administrative

Pour les transmissions prévues selon l’art. 42c al. 1 LFINMA, la FINMA peut réserver la voie de l’assistance administrative.

Pour les transmissions selon l’art. 42c al. 1 LFINMA, la FINMA peut réserver la voie de l’assistance administrative à tout moment, y compris à titre préventif, c’est-à-dire indépendamment des transmissions ou déclarations concrètement envisagées selon l’art. 42c al. 3 LFINMA.

La FINMA informe les assujettis de la réserve de la voie de l’assistance administrative. Ladite réserve est valable jusqu’à sa révocation.

La FINMA communique la réserve de la voie de l’assistance administrative à l’autorité de surveillance étrangère. En accord avec la FINMA, l’assujetti peut en informer lui-même l’autorité étrangère.

En lieu et place d’une réserve de la voie de l’assistance administrative, la FINMA peut exiger une déclaration préalable des transmissions d’informations envisagées, par application analogique de l’art. 42c al. 3 LFINMA.

VIII Mise en œuvre

Les assujettis règlent dans une directive interne les processus nécessaires au respect de l’art. 42c LFINMA.

Les assujettis pour lesquels les transmissions au sens de l’art. 42c LFINMA sont peu ou pas pertinentes doivent le signaler de manière appropriée. Il n’est alors pas nécessaire de mettre en place des processus et des directives à cet égard.

IX Audit

L’adéquation de la réglementation de ces processus et leur respect font l’objet de l’audit conformément à la circulaire FINMA 2013/3 « Activités d’audit ».

X Disposition transitoire

Abrogé 83*

Liste des modifications

La présente circulaire est modifiée comme suit : Modifications du 4 mars 2021 entrant en vigueur le 1er avril 2021.

Nouveaux Cm 33.1, 33.2,

Cm modifiés 1, 20, 21, 26, 33, 39, 43, 46, 56, 58, 62, 69, 72, 73, 74, 75,

Cm abrogés 47,

Autres modifications adaptation du titre avant le Cm