Konkurrentenbeschwerde Nr. 119/20 (Keine Verwechslungsgefahr/Anlehnung – Verwendung ähnlicher Wortkombinationen)

1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin begründet die gegnerische Produktebezeichnung «HAPPY VEGI BUTCHER» eine Verwechslungsgefahr mit ihrer Bezeichnung «THE VEGETARIAN BUTCHER» im Sinne des Grundsatzes Nr. 3.7 (resp. Grundsatz Nr. B.5 gemäss Ausgabe gültig ab Januar 2019) der Lauterkeitskommission sowie Art. 3 Abs. 1 lit. d des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG.

2 Für das vorliegende Verfahren beantragt die Beschwerdeführerin den Ausstand des Juristischen Sekretärs der Lauterkeitskommission, da dieser als Konsulent auf der Website der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin aufgeführt sei.

3 Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Sie beruft sich darauf, dass die Wortkombination THE VEGETARIAN BUTCHER über keine Kennzeichnungskraft für Produkte der Gastronomie verfügt. Entgegen der Ausführungen der Beschwerdeführerin bestehe auch keine langandauernde Benutzung, habe eine Markteinführung in der Schweiz doch wohl erst 2019 stattgefunden.

4 Der Antrag der Beschwerdegegnerin betreffend Ausstand von Marc Schwenninger wird gutgeheissen resp. wurde schon vorgängig durch internen Aktenvermerk erledigt. Generell wendet die Lauterkeitskommission die Ausstandsregeln der staatlichen Prozessordnungen analog und selbständig an (vgl. Art. 47 der Schweizerischen Zivilprozessordnung und Art. 34 des Bundesgerichtsgesetzes, siehe Geschäftsprüfungsausschuss SLK 071216, Fall Nr. 222/16, in: SLK Tätigkeitsbericht 2016, S. 14).

5 Das Lauterkeitsrecht enthält kein generelles Verbot, fremde Leistungen nachzuahmen. Es besteht im schweizerischen Recht daher grundsätzlich Nachahmungsfreiheit. Das Bundesgericht hat in dieser Hinsicht mehrfach festgehalten, dass Leistungen oder Arbeitsergebnisse, die als solche keinen Immaterialgüterrechtsschutz (insbesondere Marken- oder Urheberrechtsschutz) geniessen, von jedermann genutzt und nachgeahmt werden dürfen, sofern nicht die Grenzen des lauteren Wettbewerbs überschritten werden (Bundesgericht, Urteil vom 2. Mai 2011, BGer 4A_78/2011, E. 4.1). Leistungen sind durch das Lauterkeitsrecht somit nicht als solche, sondern nur bei Vorliegen lauterkeitsrechtlich relevanter Umstände gegen Übernahme und Nachahmung geschützt. Unlauter handelt, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen (Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG). Eine unlautere Nachahmung in diesem Sinne setzt voraus, dass das Original in wesentlichen Teilen übernommen worden ist (Grundsatz Nr. B.5 der Lauterkeitskommission). Entsteht durch die Nachahmung eine Verwechslungsgefahr oder ist die Nachahmung unnötig anlehnend, so ist sie unlauter. Massgebend bei der Beurteilung sind u.a. und insbesondere das Verständnis der massgebenden Zielgruppe, der Gesamteindruck sowie die Grundaussage der kommerziellen Kommunikation (Grundsatz Nr. A.1 Ziff. 3 der Lauterkeitskommission). Damit von einer Verwechslungsgefahr gesprochen werden kann, müssen Gestaltungselemente vorhanden sein, welche über Kennzeichnungskraft verfügen.

6 Im vorliegenden Fall bestehen im Zusammenhang mit der Wortwahl der Produktebezeichnungen gewisse Ähnlichkeiten. Dies bezieht sich auf die Wortelemente «BUTCHER» und «VEGETERIAN» bzw. «VEGI», welche in den Produktbezeichnungen/Kennzeichen beider Parteien verwendet werden. Die Kombination dieser Wortelemente für Fleischersatzwaren ist nach der Auffassung der Lauterkeitskommission jedoch beschreibend, womit es an der erforderlichen Kennzeichnungskraft der Kombination fehlt. Ein «vegetarischer Metzger» ist für die Durchschnittsadressaten ein Hersteller von vegetarischen Fleisch- und Wurstwaren, also von Fleischersatzerzeugnissen. Die übrigen Gestaltungselemente, welche über Kennzeichnungskraft verfügen (wie z.B. das Bildelement der Wort-

/Bild-Marke der Beschwerdeführerin und der Begriff «HAPPY» bei der Bezeichnung der Beschwerdegegnerin), genügen, um die Produktebezeichnungen genügend auseinanderhalten zu können. Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht in einer Weise an die geschützte Wort-/Bild-Marke angelehnt, sodass eine Verwechslungsgefahr entsteht, sondern verwendet die nicht kennzeichnungskräftige, gemeinfreie oben erwähnte Kombination von Wortelementen. Eine unnötige Anlehnung an die geschützte Marke der Beschwerdeführerin oder anderweitige unlautere Handlungsweisen wie bewusste Rufausbeutung, hinterlistiges Verhalten oder behinderndes systematisches Vorgehen im Zusammenhang mit der Nutzung der Wortkombination ist des Weiteren nicht erkennbar.

7 Dazu kommt, dass die Durchschnittsadressaten der beiden Produktebezeichnungen Fachleute im Gastronomiebereich sind, welche im Vergleich zur breiten Konsumentenschaft einen höheren Grad an Aufmerksamkeit gegenüber spezifischen Produkten, Marken und Produktebezeichnungen aufbringen sowie besser über Hersteller, Anbieter, deren Produkte und die Angebots- und Konkurrenzsituation im Lebensmittelmarkt informiert sind.

8 Vor diesem Hintergrund ist das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG sowie Grundsatz Nr. B.5 der SLK zu verneinen. Ebensowenig liegt eine unnötig anlehnende Nachahmung im Sinne von Grundsatz Nr. B.5 vor. Daher ist die Beschwerde abzuweisen.