Nr. 131/22 (Direktmarketing – Zusendung eines Werbeheftchens trotz «Bitte keine Werbung»-Kleber)

Im vorinstanzlichen Verfahren hat sich das Folgende ergeben:

1 Der Beschwerdeführer beanstandet die ca. alle zwei Wochen erfolgende Zustellung eines unadressierten Werbeheftchens der Beschwerdegegnerin, obwohl er die Beschwerdegegnerin aufgefordert habe, die Zustellung zu unterlassen. An seinem Briefkasten sei zudem ein «Keine Werbung»-Kleber angebracht.

2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass die Post das Magazin als redaktionelles Magazin deklariert habe, weshalb es als Gratis-Zeitschrift verteilt werden dürfe, auch in jene Briefkästen mit einem Kleber «Bitte keine Werbung». Es sei aber möglich, Empfänger von der Verteilerliste bei der Post zu streichen, was mit der Adresse des Beschwerdeführers nun erfolgt sei.

3 Gemäss Grundsatz Nr. C.4 Abs. 4 Ziff. 2 der Lauterkeitskommission verhindert der Kleber «Stopp – keine Werbung» oder eine vergleichbare Beschriftung nicht die Zustellung von Publikationen, die folgende kumulativen Voraussetzungen erfüllen: 1. Sie beinhalten keine Empfehlungen zu Produkten des Absenders oder Auftraggebers des Absenders dieser Publikation (keine kommerzielle Kommunikation in eigener Sache) und sie 2. wurden in der Verantwortung einer vom Verlag oder des Herausgebers der Publikation personell und organisatorisch getrennten Redaktion erstellt.

4 Der Lauterkeitskommission liegt das beanstandete Werbemittel nicht vollständig vor, weshalb sie nicht prüfen kann, ob die beiden Voraussetzungen erfüllt sind oder nicht. Aus diesem Grund ist die Beschwerdegegnerin aufzufordern, das beanstandete Publikationsmittel vollständig einzureichen sowie auszuführen, ob die beiden Voraussetzungen gemäss Grundsatz Nr. C.4 Abs. 4 Ziff. 2 der Lauterkeitskommission erfüllt sind oder nicht.

5 Der Kammerbeschluss lautete wie folgt:

«Die Beschwerdegegnerin wird aufgefordert, dem Sekretariat der Schweizerischen Lauterkeitskommission innert 14 Tagen das beanstandete Werbemittel vollständig als PDF-Datei einzureichen. Innert gleicher Frist hat die Beschwerdegegnerin auszuführen, ob das beanstandete Werbemittel die Voraussetzungen gemäss Grundsatz Nr. C.4 Abs. 4 Ziff. 2 der Lauterkeitskommission erfüllt oder nicht.»

Basierend darauf hielt die Erste Kammer das Folgende fest:

1 Die Beschwerdegegnerin hat innert Frist ihre Stellungnahme sowie das beanstandete Werbemittel eingereicht. Die Beschwerdegegnerin erachtet die Voraussetzungen gemäss Grundsatz Nr. C.4 Abs. 4 Ziff. 2 der Lauterkeitskommission als erfüllt. Der überwiegende Teil der Redaktion (ca. 80 Prozent) bestehe aus Personen, welche weder personell noch organisatorisch der Herausgeberin der Publikation untergeordnet seien. Zudem würden mehr als 95 Prozent der Inserate keine Empfehlungen zu Produkten der Beschwerdegegnerin (als Auftraggeberin des Kundenmagazins) enthalten.

2 Nach Einsichtnahme in das beanstandete Werbemittel kommt die Lauterkeitskommission zum Schluss, dass es die Voraussetzungen gemäss Grundsatz Nr. C.4 Abs. 4 Ziff. 2 der Lauterkeitskommission nicht erfüllt. Die Beschwerdegegnerin weist nicht nach und zeigt auch nicht näher auf, dass die Beiträge von einer unabhängigen und neutralen Redaktion ausserhalb der xxxxxxxx-Gruppe stammen. Auch die gestalterischen Abgrenzungen der Beiträge zu den (reinen) Inseraten, die regelmässig kommerzielle Kommunikation in eigener Sache beinhalten, bewirken noch keinen Statuswechsel zu einem redaktionellen Beitrag. Im Impressum wird sodann ausdrücklich erwähnt, dass Produkte und Angebote je nach Standort verschieden sein können, was eindeutig darauf hinweist, dass damit Angebote und Produkte der Beschwerdegegnerin bzw. der xxxxxxxx-Gruppe gemeint sind. Das hat zur Folge, dass die Beiträge insgesamt nicht als redaktionelle Information zu werten sind. Das Magazin ist somit als kommerzielle Kommunikation der xxxxxxxx-Gruppe, zu der die Beschwerdegegnerin zählt, zu qualifizieren.

3 Der Beschluss der Ersten Kammer lautete wie folgt:

«Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschwerdegegnerin wird empfohlen, dem Beschwerdeführer das beanstandete Magazin inskünftig nicht mehr zukommen zu lassen sowie sicherzustellen, dass Personen, welche über einen «Stopp Werbung»-Kleber am Briefkasten verfügen oder auf andere Weise zum Ausdruck gebracht haben, dass sie keine unadressierte Werbung erhalten wollen, das Magazin nicht mehr zugestellt wird.»

Basierend darauf hält das Plenum das Folgende fest:

1 Die Beschwerdegegnerin hat innert Frist am 17. Oktober 2022 Rekurs eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des Entscheids der Ersten Kammer und die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin bzw. Rekurrentin sei offenkundig nicht Herausgeberin des Magazins. Dies ergebe sich aus dem Impressum (Herausgeberin sei die xxxxxxxx). Auf die Beschwerde hätte mangels Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin bzw. Rekurrentin nicht eingetreten werden dürfen. Der Entscheid erweise sich zudem als willkürlich, weil er im Widerspruch zu einem in einer vergleichbaren Angelegenheit gefällten Entscheid der Lauterkeitskommission stehe (Entscheid Nr. 401/10 vom 20. Juli 2011) sowie zur geltenden Rechtslage. Beim Magazin handle es sich um eine Zeitung gemäss den Post-Richtlinien, weshalb sie in Briefkästen mit «Stopp-Werbung»-Kleber eingelegt werden dürfe.

2 Der Beschwerdeführer bzw. Rekursgegner hat auf die Einreichung einer Stellungnahme verzichtet.

3 Nach Art. 18 Abs. 1 Ziff. 2 des Geschäftsreglements der Lauterkeitskommission ist ein Rekurs in Fällen von Willkür möglich. Nach herrschender Rechtsprechung und Praxis der Lauterkeitskommission liegt Willkür dann vor, wenn die Erwägungen der Vorinstanz offenbar unhaltbar sind, zur tatsächlichen Situation im Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (siehe SLKE «Superlativwerbung Hotelfachschule» v. 23.11.2016, E.3, sic! 2017, 248). Wie im Tätigkeitsbericht 2002 (Seite 8) ausgeführt, wurde der Rekurs nicht dazu geschaffen, die Lauterkeitskommission zu einer Wiedererwägung anzuhalten. Weiter ist festzuhalten, dass im Rekursverfahren der Lauterkeitskommission keine neuen Sachvorbringen zulässig sind und eine Stellung von Beweisanträgen nicht vorgesehen ist. Neue Tatsachenbehauptungen im Rahmen des Rekursverfahrens sind nur zugelassen, soweit es sich um neue Tatsachen handelt, die im Vorverfahren aus objektiven Gründen noch gar nicht vorgetragen werden konnten (sogenannte echte Noven). Im Rekursverfahren kann nicht nachgeholt werden, was im Beschwerdeverfahren vergessen ging.

4 Soweit die Beschwerdegegnerin bzw. Rekurrentin vorbringt, die Beschwerdegegnerin sei gar nicht passivlegitimiert, ist festzuhalten, dass sich eine Beschwerde generell gegen den Werbenden zu richten hat (Art. 8 Abs. 2 des Geschäftsreglements der Lauterkeitskommission), da dieser für die kommerzielle Kommunikation verantwortlich ist (Grundsatz Nr. A.4 der Lauterkeitskommission). Im Beschwerdeverfahren wurde nicht bestritten, dass die Beschwerdegegnerin die «Werbende» ist. Es wurde lediglich darauf hingewiesen, dass der Versand über die im Impressum erwähnte xxxxxxxx erfolge, weshalb diese auch in Vertretung der Beschwerdegegnerin Stellung nehme. Vor diesem Hintergrund sowie aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin im Editorial (S. 3) eingehend dargestellt wird, sogar unter Erwähnung und Abbildung der Betriebsinhaberin und der Betriebsleiterin, ist es nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin als Werbende/Verantwortliche bzw. als Passivlegitimierte erachtete.

5 Soweit die Beschwerdegegnerin bzw. Rekurrentin es als willkürlich erachtet, weil der aktuelle Entscheid im Widerspruch zu einem vor rund elf Jahren ergangenen Entscheid stehe, ist hervorzuheben, dass das Plenum der Lauterkeitskommission mit Beschluss vom 10. Mai 2017 eine Richtlinie zur Rechtswirkung des «Stopp Werbung-Klebers» erliess (vgl. Tätigkeitsbericht 2017, S. 8), welche 2018 im Rahmen der Totalrevision der Grundsätze Lauterkeit in der kommerziellen Kommunikation als Abs. 4 in den Grundsatz Nr. C.4 integriert wurde. Hintergrund der Richtlinie (und des späteren und zum Zeitpunkt des Entscheids massgebenden Abs. 4 des Grundsatzes Nr. C.4) war es, eine klarere Definition von Publikationen zu schaffen, welche trotz «Stopp Werbung-Klebers» oder vergleichbaren Beschriftungen zugestellt werden dürfen. Der Grundsatz Nr. 4.4, wie im Sommer 2011 in Kraft, ist damit nicht deckungsgleich mit dem aktuellen Grundsatz Nr. C.4. Während Publikationen im Jahr 2011 nach der damaligen Praxis noch nach ihrem Gesamteindruck beurteilt wurden, ob es sich dabei um kommerzielle Kommunikation handle oder nicht (in Anlehnung an die damals geltenden Richtlinien der Post), müssen heute die beiden Voraussetzungen gemäss Grundsatz Nr. C.4 Abs. 4 Ziff. 2 erfüllt sein. Die Erfüllung der beiden Voraussetzungen muss bewiesen werden (Grundsatz Nr. C.4 Abs. 4 Ziff. 3). Die Rechtsgrundlagen haben sich in den elf Jahren, welche zwischen den beiden Entscheiden liegen, also entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ganz offensichtlich verändert. Vor diesem Hintergrund ist nicht relevant, wie die Lauterkeitskommission im Jahr 2011 in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden hat bzw. es ist nicht willkürlich, wenn die zuständige Kammer in ihrem Entscheid unter, nach Ansicht des Plenums, korrekter Anwendung des aktuellen Grundsatzes Nr. C.4 zu einem anderen Ergebnis kommt. Auch diesbezüglich kann keine willkürliche Beurteilung festgestellt werden.

6 Soweit zusätzliche Dokumente eingereicht werden, bleiben diese unberücksichtigt, da es sich um keine echten Noven handelt.

7 Der Rekurs ist aus diesen Gründen abzuweisen.