16.16 2016-19-09 Jugement final CR-CILP

L

1.1

La Commission de recours est compétente pour statuer sur le présent recours (art. 23, al. 1, CILP ; voir son jugement du 25 janvier 2016).

1,2 La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32) et donc, en principe, par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (P4; RS 172.021), à laquelle renvoie Part. 37 LTAF (art, 23, al. 2, CILP).

1.3

Le recours a été déposé dans le délai légal, qui a été suspendu pendant les féries judiciaires (art. 22a, al. I, let. c, PA). Dans sa version remaniée, déposée par la recourante le 21 janvier 2016 dans le délai imparti pour le régulariser, il respecte les exigences de forme prescrites par les art. 50 ss PA.

1.4

La décision attaquée est une décision finale (art. 44 PA).

1.5

Destinataire de la décision attaquée, la recourante est spécialement atteinte par elle et a un intérêt digne de protection à son annulation. Sa qualité pour recourir, au sens de Part, 48, al. 1, PA, est donc évidente.

2.

L'objet de la présente procédure est de déterminer si la partie intimée peut se prévaloir de la LTrans pour accéder aux documents qu'elle a énoncés sous le chiffre 4 de sa demande des 18 mars/16 avril 2014.

3.

3.1

La recourante conteste que la LTrans soit applicable en l’espèce. Elle estime qu’une telle application serait contraire au droit fédéral et sans pertinence en droit cantonal. Il convient d'examiner ce grief, en ne perdant de vue ni la motivation du jugement précité du 27 janvier 2015, ni la lettre explicative du 19 novembre 2015 de l'Office fédéral de la justice. Cette lettre explicative ne revêt toutefois d’intérêt que dans la mesure où elle peut contenir des éléments propres à éclairer utilement la juridiction de céans sur la portée de la LTrans.

3.2

La recourante fonde son grief sur l’art. 2 LTrans, au motif que la Comlot est une autorité cantonale.

Elle estime infondé l'argument tiré de l’art. 11 CILP, qui se lit comme il suit :

Là où la présente convention ne contient aucune disposition et où ni les différents membres de la convention ni la commission des loteries et paris ne sont compétents en matière de réglementation, le droit fédéral s'applique par analogie.

3.3

La Commission de recours a précisé de la manière suivante la portée de cette disposition :

Cemäf Art. 11 IVWL gilt dort Bundesrecht analog, wo diese Vereinbarung keine Bestimmungen enthalt und weder die einzelnen Vereinbarungsmitglieder noch die Lotterie- und Wettkommission zur Regelung zuständig sind. In der IVWL finden sich keine Bestinnmungen betreffend Zugang zu amtlichen Dokumenten, weshalb das BGO als subsididres Recht zur Anwendung gelangt. (jugement du 27 janvier 2015 dans la procédure N° 12-14, consid. 2.1)

La recourante relève dans sa réplique qu’elle n’était pas partie à la procédure ayant abouti à ce jugement et que, partant, celui-ci ne serait pas revêtu de l'autorité de la chose jugée à son égard. Cet argument est dépourvu de toute pertinence. En considérant ce qui précède, la Commission de recours n'a en effet nullement tranché un litige entre deux parties aux intérêts contradictoires, mais simplement procédé à l'interprétation constitutionnelle d'une norme concordataire prescrivant ses devoirs au cas où elle constaterait une lacune normative. Cette interprétation exprime un principe valable pour tous les destinataires de l'art. 11 CILP. Au demeurant, la recourante n'avance aucun argument de nature à justifier un revirement de la jurisprudence ainsi établie.

3.4

Dans sa lettre explicative du 19 novembre 2015, l'Office fédéral de la justice paraît critiquer cette solution jurisprudentielle parce qu'elle reviendrait à faire de fa LTrans du droit (inter)cantonal, ce qui serait exorbitant du champ d'application délimité par son art. 2, al. 1, let, b. De surcroît, la décision attaquée, qui reprend une recommandation du Préposé fédéral, ne préciserait pas quelle est la lacune de la CILP qu'il conviendrait de combler dès lors que les cantons n'auraient aucune obligation d’introduire un droit d’accès aux documents qu’ils détiennent.

Cette argumentation ne résiste toutefois pas à l’examen.

L'ait, 11 CILP ne contient en effet nullement un silence qualifié que fes organes concordataires ne pourraient transgresser en faisant appel, hors de propos, aux normes du droit fédéral, Issue du constat que la CILP ne peut régler elle-même loutes les situations concrètes qui pourraient se présenter dans l'application de la législation sur les loteries et les paris, cette disposition offre au contraire aux organes chargés de l'application de la convention un instrument pour combler les lacunes proprement dites résultant du fait que le droit cantonal n'apporte pas de réponse aux questions dont son application nécessite la solution (voir André Grisel, Traité de droit administratif. volume 1, page 95, chiffre 2, lettre a). Le Tribunal fédéral vient de rappeler qu'un tel instrument est usuel dans le droit de notre Etat fédératif en soulignant que le Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 31 2.0) peut être appliqué à titre de droit cantonal supplétif pour permettre la répression des infractions de droit cantonal (arrêt du Tribunal fédéral du 5 juin 2015 6B_404/2014; cf. art. | al. 1 CPP).

En matière de transparence, i! eût certes été loisible d'ordonner que les lacunes de la CILP fussent comblées par l'application analogique de la législation de l'un des cantons ; la plupart de ceux-ci ont en effet concrétisé dans leur législation les principes sur la transparence de l'administration, qui découlent, indirectement au moins, de la liberté d'information consacrée à l'art. 16, al. 3, Cst. Mais la solution choisie à l'article 11 CILP est impérative et, au demeurant, la plus judicieuse qui soit, pour des raisons sur lesquelles il serait vain d'épiloguer ici.

Il ne saurait donc faire de doute que l'art. 11 CILP exige de la juridiction de céans qu'elle applique la L'Trans par analogie et que toutes les critiques faites en l'espèce à ce sujet sont dénuées de pertinence.

4.

La recourante conteste le rôle du Préposé fédéral qui, selon elle, ne saurait être saisi en tant que tel mais en tant que Préposé intercantonal, institution qui n’existerait pas. Cette question n’aurait pas été examinée dans le jugement du 27 janvier 2015.

Tl convient à ce propos de préciser ce qui suit.

En adoptant Part, 11 CILP, les cantons ne se sont dessaisis d'aucune compétence. Ils ont simplement admis, en vertu d’une méthode de légiférer reconnue, que le droit fédéral doit être appliqué à titre de droit cantonal supplétif dans les cas où les conditions prévues à Part, 11 CILP sont remplies. La Comlot doit done appliquer la LTrans comme s’il s'agissait d’une loi cantonale.

Les compétences du Préposé fédéral ne découlent pas de la CILP, mais de l’art, 18 LTrans. Sa consultation par les organes de la CILP ne saurait donc être obligatoire, La Comlot n’en est pas moins autorisée, vu la teneur de l’art. 11 CILP, à s'adresser à lui à titre gracieux, pour qu’il procède à une médiation. C'est ce qu’elle a fait et il lui était loisible de retenir la recommandation du Préposé fédéral pour l’inclure dans sa propre décision.

Ce mode de procéder ne change rien au fait que la Comlot a usé de la compétence décisionnelle que lui confère la CILP. Le renvoi aux motifs retenus dans la recommandation du Préposé fédéral constitue par ailleurs une motivation suffisante de la décision attaquée (ATF 112 la 107). Au demeurant, les recommandations du Préposé fédéral, auxquelles elle s'est référée, ne diffèrent pas, en substance, des motifs retenus dans fe jugement rendu par la juridiction de céans le 27 janvier 2015. La procédure suivie par la Comlot n'a en conclusion pas lésé les droits formels de la recourante.

5.

Il résulte de ce qui précède qu'il serait vain d’examiner plus en détail les griefs formulés par la recourante à l’encontre de l’application, in casu, de la LTrans à titre de droit subsidiaire ou de droit cantonal supplétif.

6.

6.1

La recourante reproche à la Comlot de ne pas avoir appliqué les exceptions prévues aux art, 7 et 9 LTrans à l’ensemble des documents énoncés sous le chiffre 4 de la demande de consultation formée par Y les 18 mars/16 avril 2014. Son opposition a la divulgation de ces documents est motivée par les principes qui sous-tendent les disposilions invoquées et par la particularité de ces documents.

6.1.1

La partie intimée conclut à Pirrecevabilité de ce grief parce que cette question aurait été tranchée par la Commission de recours dans son jugement du 27 janvier 2015 entré en force et revêtu de l'autorité de la chose jugée. Cette objection témoigne d’une méconnaissance de la portée de ce jugement par lequel le dossier a simplement été renvoyé à la Comlot pour que celle-ci examine si l'accès à chacun des documents pouvait être restreint.

6.1.2

Dans ce jugement, la Commission de recours a admis que l'accès demandé aux documents susmentionnés pouvait en principe être envisagé, Elle a notamment considéré :

Selbsi wenn man diese sechs Schreiben zu den Akien des Verfahrens Nr. 10-12 zählen wiirde, weil sie im Cesuch der Société de la Loterie de la Suisse Romande {Loterie Romande) vom 17. Februar 2072, mit welchem das Verfahren Nr. 10-12 bei der Comlot eingeleitet worden war, erwdhut werden, wäre ein Einsichtsrecht zu gewähren, jedoch aufgrund des Akteneinsichtsrechts nach Vw¥G (vel. hinten Ziff. 5.3).

Les documents évoqués sont de ceux qui étaient en main de la Comlot avant que celle-ci ait ouvert la procédure de qualification qui a fait l'objet d’un jugement antérieur de Ja Commission de recours (jugement N° 10-12). Cette procédure de qualification est toujours pendante, La Commission de recours ne s’est pas encore prononcée sur Padmissibilité de la consultation de pièces déterminées, sous l'angle de la LTrans ou de la PA, mais seulement sur la possibilité d’inclure ces documents dans ceux dont la consultation était envisageable. Elle a toutefois précisé :

Auch besteht kein Anlass zur Annahme, dass sich unter den Akten, zu denen die Beschwerdeführerin den Zugang beantragt, solche befinden, die in das hängige Verfahren Eingang gefunden haben, Sollte dies gleichwohl zutreffen, wären diese der Beschwerdefithrerin aufgrund des Akteneinsichisrecht nach VwVG zugänglich [...} Dass die Beschwerdefihrerin bei der Comlot ein Verfahren hängig hat, schliesst ihr grundsdtzliches Zugangsrecht zu den von ihr beantragten Dokumenten nicht aus.

6.1.3

L’objection de recevabilité soulevée par la partie intimée doit en définitive être rejetée.

6.2

Il sied donc d'examiner s’il se justifie de restreindre l’accès à tout ou partie des documents énoncés sous le chiffre 4 de la demande des 18 mars/16 avril 2014, comme le soutient la recourante qui invoque d'une part l'art. 3 LTrans et, d'autre part, les art. 7 et 9 de la même loi.

6.3

L'article 3 LTrans a la teneur suivante :

Art, 3 Champ d'application à raison de la matière

1 La présente loi ne s'applique pas:

a. à l'accès aux documents officiels concernant les procédures:

1. civiles,

2.

pénales,

3, d'entraide judiciaire et administrative internationale,

4, de règlement international des différends,

5.

juridictionnelles de droit publie, y compris administratives,

6.

d'arbitrage;

b. à la consultation du dossier par une partie dans une procédure administrative de premiére instance.

2 L'accès aux documents officiels contenant les données personnelles du demandeur est régi par la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD).

6.3.1

La question ici posée est celle de savoir si les pièces énoncées sous le chiffre 4 de la demande des 18 mars/16 avril 2014 appartiennent à une procédure administrative, au sens exclusif de l’art. 3, al. 1, let. b, LTrans.

6.3.2

Pour y répondre, il sied tout d'abord de rappeler les origines de la présente procédure.

Dans trois lettres adressées à la Comlot les 21 décembre 2010, 9 mai et 4 octobre 2011, la LoRo a porté des actes de. X qu'elle jugeait entachés d'illégalité à fa connaissance de cet organe, Après deux réponses que celui-ci lui a données les 9 juin et 18 octobre 2011, elle a déposé devant lui, le 17 février 2012, une requête demandant que des mesures soient prises pour mettre un terme à ces agissements. La Comlot s'est saisie de cette requête et a ouvert la procédure de qualification évoquée sous Le considérant 6.1.2 qui précède,

Confirmant un jugement rendu par la Commission de recours le 4 octobre 2013 (affaire N° 10-12), le Tribunal fédéral a admis la compétence de la Comlot pour ouvrir et conduire cette procédure de qualification. Il a notamment considéré ce qui suit :

Soweit die Beschwerdeführerin einwendel, sie sei gar keine Konkurrenlin, da sie keine bewilligungspflichtigen Aktivitäten wahrnehme und nicht in unauldssiger Weise auf den Ablauf der bewilligten Loterie eimvirke, verkennt sie, dass diese Frage gerade Gegenstand des Unterstelhmgs- baw. Qualifikationsverfahrens bildet. Nur wenn sich ihre Sicht der Dinge in diesem als zutreffend erweisen sollte, ware sie nicht im Monopolbereich der beiden Lotteriegesellschaften aktiv und deshalb keine direkte Konkurrentin der Beschwerdegegnerinnen, Soweit die Beschwerdeführerin befiirchtet, im Qualifikationsverfahren konnten den Beschwerdegegnerinnen unzuldssigerweise Geschäfisgeheinnisse zugänglich gemacht werden, wird diesem Aspekt gegebenenfalls im Rahmen von Art. 27 VwVG (Ausnahmen vom Grundsatz der Akteneinsicht) Rechnung zu tragen sein."

(ATF 141 HT 262, consid. 7.3)

6.3.3

6.3.3.1

La procédure de qualification est toujours pendante devant la Comlot.

6.3.3.2

Il ne fait pas de doute que X et la LoRo à qui le Tribunal fédéral a également reconnu cette qualité dans l'arrêt précité, ont la qualité de partie dans cette procédure administrative.

6.3.3.3

Il est pour le moins plausible que les documents énoncés sous le chiffre 4 de la demande des 18 mars/16 avril 2014 ont joué un rôle dans l'ouverture de cette procédure qui vise directement les activités dE X .

6.3.3.4

Il est constant qu'il s'agit à de documents "de procédure". Il importe peu qu'ils aient été établis avant l’ouverture de la procédure de qualification. Celle-ci présente en effet une certaine analogie avec une procédure de plainte ou de dénonciation à une autorité de surveillance, où l'on ne saurait refuser la communication à la partie adverse de pièces sous le prétexte qu’elles auraient été établies avant ouverture de l'instruction.

6.3.3.5

Ces constats suffisent à démontrer qu'on se trouve en présence d'un cas d'application de la clause d'exclusion contenue à l'art. 3, al. 1, let. b, LTrans et que, partant, la question de l'accès aux documents énoncés sous le chiffre 4 de la demande des 18 mars/16 avril 2014 ne relève pas de la législation sur la transparence, mais de la législation régissant la procédure administrative, plus précisément de l'art. 27 PA applicable par analogie en vertu de l’art, 11 CILP.

La question de savoir si cette solution pourrait s’imposer également, comme le prétend la recourante, au motif que les documents litigieux pourraient être produits dans une procédure civile actuellement pendante, peut rester indécise.

6.4

L'application de la LTrans étant exclue en vertu de son art. 3, al. 1, let. b, il n'y a pas lieu d'examiner les griefs de violation de ses art. 7 et 9 qui régissent les exceptions au droit d’accés et la protection des données personnelles.

7.

Sur le vu de ce qui précède, et sous l’angle de l’art. 27 PA, il appartiendrait, le cas échéant, à la Comlot, de se prononcer sur l'édition ou la production de documents tels que ceux dont il a été demandé à tort la production sous Pangle de la LTrans.

8.

Au vu de ce qui précède, la demande d’accès aux documents demandés ne peut être accueillie. Le recours doit donc être admis et la décision attaquée annulée.

Vu l'issue du recours, les frais de la procédure de recours seront mis à la charge de la partie intimée à l'exclusion de l'autorité précédente (art. 63 PA).

Le règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens ct indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF ; RS 173.320.2) est applicable en vertu des divers renvois ordonnés par les art. 13 CILP, 63, al. 5, PA et 16, al. 1, let. a, LTAF, Les circonstances particulières évoquées à l'art. 2, al. 2, FITAF n'étant pas réalisées, il y a lieu de fixer l'émolument de justice à 5'000 francs, ce qui tient un compte raisonnable de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art, 2 et 3 FITAF).

10.

La recourante, qui a obtenu gain de cause, a droit à des dépens qui doivent être mis à la charge de la partie intimée. Il convient de les fixer au montant de 5'000 francs (art, 64 PA et 7, al. 1 et 8-9 FITAF).