Projet destiné à la consultation sur l'assainissement de la caisse de pensions des CFF

Rapport consécutif aux postulats Fluri (05.3247) et Lauri (05.3363) concernant la caisse de pensions de l’ASCOOP

2 juillet 2008

Condensé

Le présent rapport répond aux postulats Fluri (05.3247) et Lauri (05.3363), chargeant le Conseil fédéral d’examiner les mesures que la Confédération peut prendre pour soutenir l’assainissement en cours de la caisse de pensions de l’ASCOOP, comme elle l’a fait pour les Chemins de fer fédéraux (CFF), et garantir ainsi une concurrence loyale entre les CFF et les entreprises de transport concessionnaires (ETC). La caisse de pensions de l’ASCOOP gère les caisses de prévoyance de près de 155 entreprises principalement actives dans les secteurs des transports et du tourisme. A la fin de 2007, son taux de couverture avoisinait 80,4 % au niveau de la fondation collective, pour un découvert de 562 millions de francs. La caisse s’est enfoncée dans les chiffres rouges dès l’année 2000. Alors qu’à la fin de cette année son taux de couverture était encore proche de 100 %, il n’était plus que de 76,5 % à la fin de 2004. Le découvert d’alors, s’élevant à 663 millions, provenait à hauteur de 60 % de l’insuffisance des revenus des placements et à hauteur de 40 % de prestations qui soit n’étaient pas financées, soit ne l’étaient que partiellement. Comparaison à l’appui, les rendements réalisés par la caisse de pensions de l’ASCOOP pendant la période sous revue ont été largement inférieurs à ceux de toutes les valeurs de référence. D’une part la stratégie adoptée, qui prévoyait une part élevée d’actions, était problématique, d’autre part l’ASCOOP ne l’a pas respectée et a fait des choix malheureux. Les risques pris étaient d’ailleurs disproportionnés par rapport à la tolérance au risque de la caisse de pensions. Pour remédier à sa situation critique, l’ASCOOP a adopté dès 2004 diverses mesures et mis sur pied, au 1er janvier 2006, un vaste plan d’assainissement. En particulier, la caisse gérée jusque-là comme caisse commune est devenue une caisse collective, elle a introduit la primauté des cotisations, réduit le taux d’intérêt technique de 4,5 à 3 % (creusant au passage son découvert) et perçu une contribution d’assainissement correspondant à 3 % de la masse salariale. En outre, toutes les prestations qui n’étaient pas correctement financées d’un point de vue actuariel ont été éliminées. Entre-temps, la caisse de pensions de l’ASCOOP dégage avec sa nouvelle direction de meilleurs rendements, tout en continuant d’afficher un

important découvert, dû à une conjonction de facteurs défavorables. En dehors de l’activité ordinaire de surveillance qui incombe à l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), qui a pris le relais de l’Office fédéral des transports (OFT) au début de 1996, la Confédération n’entretient pas de relations directes avec la caisse de pensions de l’ASCOOP. Elle n’a qu’indirectement affaire à cette caisse, au titre du quadruple rôle qu’elle joue dans la politique des transports: – En sa qualité de copropriétaire, la Confédération détient des actions de près de 35 entreprises actives dans le transport régional des voyageurs (TRV). Une bonne vingtaine d’entre elles sont assurées auprès de la caisse de pensions de l’ASCOOP. Elles ont beau former 1/7 seulement des sociétés affiliées à cette caisse, leur part à son découvert total avoisine 70 %.

– La Confédération remplit avec les cantons la fonction de commanditaire de prestations dans le domaine du transport régional des voyageurs. A ce titre, elle couvre en moyenne 50 % des coûts de l’offre donnant droit à une indemnité. – En sa qualité de régulateur, la Confédération veille au bon fonctionnement des transports publics. Elle délivre en particulier les autorisations ou concessions nécessaires. – Comme autorité de surveillance, l’Office fédéral des transports (OFT) surveillait la caisse de pensions de l’ASCOOP jusqu’à la fin de 1995. Le présent rapport étudie ces quatre rôles pour déterminer dans quelle mesure la Confédération s’expose à devoir participer à l’assainissement de l’ASCOOP. Il en ressort que la Confédération pourrait tout au plus être obligée d’agir en sa qualité de copropriétaire d’entreprises affiliées à l’ASCOOP. En revanche, elle n’a absolument aucune obligation directe ou indirecte de le faire, ni aucun intérêt d’ailleurs, en sa qualité de commanditaire, de régulateur ou au titre de l’activité de surveillance exercée jusqu’en 1995 par l’OFT.

1 Décisions antérieures du Conseil fédéral et du

Parlement Plusieurs entreprises de transport concessionnaires (ETC) sont affiliées, dans le cadre de leur prévoyance professionnelle, à la caisse de pensions de l’ASCOOP. Or cette caisse présente un important découvert depuis 2001. D’où depuis un certain temps des demandes venant de divers côtés, afin que la Confédération examine la possibilité d’octroyer une aide fédérale destinée à l’assainissement de l’ASCOOP. Le Conseil fédéral s’est penché une première fois sur ce thème avant l’adoption du message sur la réforme des chemins de fer 2 (05.028). Il a ainsi décidé, le 24 novembre 2004, de séparer les dossiers «caisses de pensions des entreprises de transport» et «réforme des chemins de fer». Soucieux d’établir des priorités, il tenait en effet à régler d’abord les problèmes de PUBLICA et des caisses de pensions des entreprises de la Confédération (CFF et Poste), avant d’en venir au cas de l’ASCOOP. Dans une lettre du 28 juin 2005, la Commission des transports et des télécommunications du Conseil national (CTT-N) a chargé le Département fédéral des finances (DFF) d’examiner quels sont les engagements que la Confédération a ou est susceptible d’avoir vis-à-vis des entreprises visées par la réforme des chemins de fer 2, en analysant où et comment une telle éventualité pourrait se présenter. Dans sa réponse du 16 août 2005, le DFF mentionne quatre rôles assumés par la Confédération à l’égard des ETC et susceptibles d’avoir des conséquences financières pour elle, au vu des difficultés dans lesquelles se débat la caisse de pensions de l’ASCOOP. Ces rôles sont les suivants: – copropriétaire de certaines ETC; – commanditaire de prestations dans le transport régional des voyageurs (TRV); – régulateur et surveillant du bon fonctionnement des transports publics; – autorité de surveillance de l’ASCOOP, rôle assumé par l’Office fédéral des transports (OFT) jusqu’à la fin de 1995.

Le DFF a toutefois précisé qu’aucun de ces rôles n’impliquait, de droit, un devoir d’intervention ou une responsabilité civile pour la Confédération. Par décision du 23 septembre 2005, le Conseil fédéral a proposé d’accepter les postulats Fluri (05.3247) et Lauri (05.3363). Ces deux interventions de même teneur invitent le Conseil fédéral à «examiner les mesures que la Confédération peut prendre pour soutenir l’assainissement en cours de la caisse [de l’ASCOOP], comme elle l’a fait pour les CFF, et garantir ainsi une concurrence loyale.» Le Conseil fédéral a donc chargé le DFF de lui soumettre un rapport sur les possibilités d’une aide fédérale, sur ses modalités et le montant requis pour résoudre les problèmes rencontrés par les ETC affiliées à la caisse de pensions de l’ASCOOP. Dans sa réponse aux postulats Lauri et Fluri, le Conseil fédéral a toutefois souligné qu’il fallait en premier lieu procéder à une étude approfondie des causes ayant mené

à la situation difficile dans laquelle la caisse se meut. Sur la base de cette analyse, différentes manières de procéder seraient établies et évaluées. Cependant cette étude ne préjugeait pas d’une éventuelle aide fédérale ultérieure, chaque entreprise portant la responsabilité pour sa propre caisse de pensions. Lors du débat d’entrée sur la réforme des chemins de fer 2, aux sessions d’automne et d’hiver 2005, le Parlement a souligné que la problématique des caisses de pensions était au cœur de la réforme des chemins de fer 2. Il a renvoyé la réforme des chemins de fer 2 au Conseil fédéral, en le chargeant «de présenter de manière exhaustive les conséquences de la réforme des chemins de fer 2, en tenant particulièrement compte de la problématique des caisses de pensions pour les ETC, eu égard notamment à la future compétitivité des différentes entreprises ferroviaires». De plus, il convenait «de présenter des solutions envisageables en matière de désendettement et d’égalité de traitement des ETC, y compris en ce qui concerne les caisses de pensions».

2 Situation de la caisse de pensions de l’ASCOOP

2.1 Entreprises affiliées

La caisse de pensions de l’ASCOOP est une fondation collective à laquelle sont affiliées près de 155 entreprises du secteur des transports et du tourisme, dont environ 60 sont actives dans le transport régional de voyageurs donnant droit à une indemnité. La caisse de pensions de l’ASCOOP compte près de 9500 assurés actifs et 5400 bénéficiaires de rentes (état à la fin de 2007).

2.2 Situation financière

2.2.1 Evolution

Graphique 1: Evolution du taux de couverture de 1994 à 2007

Entwicklung des Deckungsgrades 1994 bis 2007

102.5 97.1 100.0 100.0 95.5 94.6 100 89.2 83.9 85.5 80.5 78.2 80.4 74.4 77.8 77.0 76.5

60 Deckungsgrad in %

31 J ah 31.1 .02. r 1. .1 9519 31.12. 2.19 .1 96 2. 19 31.12. 31 199 31.1 .12.19 97 31.12. 2. 31 200 .12. 20 20 00 31.12. 31 200 31.1 .12.20 02 31 2.2 .0 05 .11. 2.20 2 006 31.1 06 2.20007

Le 31 décembre 1994, la caisse de pensions de l’ASCOOP affichait, avec un taux d’intérêt technique de 4,5 %, un léger excédent de couverture de 29 millions, ce qui correspondait à un taux de couverture de 102,5 %. Les besoins de provisions liés à l’entrée en vigueur au 1er janvier 1995 de la loi sur le libre passage1 ont toutefois entraîné un découvert de 222 millions et fait chuter le taux de couverture à 83,9 %. Il s’est certes redressé par la suite, pour retrouver un niveau de 100 % à la fin de 1999. Mais dès 2001, le taux de couverture a de nouveau baissé à une vitesse vertigineuse. A la fin de 2004, il atteignait son plus bas niveau, à 76,5 %. Au 1er janvier 2006, le taux d’intérêt technique rémunérant le capital de couverture des rentes existantes a été ramené à 3 %, dans le cadre du train de mesures d’assainissement adopté. Le découvert est grimpé au passage à 707 millions, tandis que le taux de couverture reculait à 74,4 %2. Il a toutefois pu être porté à 78,2 % à la fin de l’année. Cette évolution par rapport à l’exercice précédent n’était pas seulement due à la bonne performance des placements, de 5,5 % (valeur de référence: 5,2 %), mais également aux mesures d’assainissement extraordinaires adoptées par certaines entreprises affiliées. Malgré les turbulences des marchés financiers, l’ASCOOP a réalisé en 2007 une performance annuelle de 3,4 % sur sa fortune totale. Il s’agit d’une surperformance par rapport au rendement de référence de 2,99 %. La raison tient en premier lieu à la part de biens immobiliers stratégiquement élevée détenue. Au 31 décembre 2007, le taux de couverture avait ainsi légèrement progressé au niveau de la fondation collective, passant à 80,4 % (découvert de 562 millions). Or dans une fondation collective, l’indicateur pertinent est en premier lieu le taux de couverture de chaque caisse de prévoyance et non plus le taux global de la caisse. Le taux de couverture consolidé des caisses de prévoyance (sans les engagements et le patrimoine au niveau de la fondation collective) avoisinait 79,7 % au 31 décembre 2007 (découvert de 577 millions). Les taux de couverture de chaque caisse de prévoyance se situaient dans les fourchettes suivantes: Tableau 1: Taux de couverture des caisses de prévoyance au 31 décembre 2007

Taux de couverture au 31 décembre 2007 Nombre de caisses de prévoyance jusqu’à 69,9 % 1 70 % à 79,9 % 105 80 % à 89,9 % 24 90 % à 99,9 % 17 plus de 100 % 9 Total 156

1 Loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (loi sur le libre passage, LFLP; RS 831.42). 2 La réduction du taux d’intérêt technique de 4,5 à 3 % a coûté près de 215 millions.

2.2.2 Causes du découvert (1995-2004)3

La situation actuelle de découvert s’explique avant tout par deux facteurs. D’abord, les prestations versées n’étaient pas correctement financées d’un point de vue actuariel. Ensuite, les rendements des placements n’ont pas suffi pour la rémunération de la réserve mathématique.

2.2.2.1 Prestations non financées

Près de 40 % du découvert de 663 millions au 31 décembre 2004 tient au fait que la caisse de pensions de l’ASCOOP a versé, dans les années 1995 à 2004, des prestations non financées ou insuffisamment financées à hauteur de 260 millions. Autrement dit, les prestations étaient versées sans financement correspondant basé sur des cotisations et une réserve mathématique correctement calculés. A cet effet il aurait fallu percevoir, en moyenne annuelle, plus de 7 points de cotisations supplémentaires, soit l’équivalent d’un supplément de rendement de la fortune de 1,4 point. Les prestations non financées se présentent de la façon suivante: Tableau 2: Prestations non financées entre 1995 et 2004 Catégorie Coûts cumulés en millions Prestations en cas de retraite anticipée -14 Prestations d’invalidité professionnelle -57 Rentes-ponts AVS -4 Cotisations prélevées en cas d’augmentation de gain -30 Adaptation des rentes en cours au renchérissement -56 Provisions pour l’augmentation de l’espérance de vie -99 Total des prestations non correctement financées -260

L’attitude de l’ASCOOP par rapport aux prestations non financées tient à ce que les rendements de la fortune étaient très positifs entre 1995 et 1999. Par conséquent, une ponction dans la fortune au titre de prestations incorrectement financées, soit le creusement correspondant du découvert lié aux prestations supplémentaires, ne semblait guère poser de problème. Ce n’est bien sûr pas correct d’un point de vue actuariel. En effet, le rendement de la fortune attendu à long terme est étroitement corrélé au taux d’intérêt technique, qui correspond à une moyenne à long terme d’années plus ou moins fastes. Par conséquent, même si à court terme les revenus réalisés donnent l’impression d’un rendement élevé, ils ne doivent pas être affectés à d’autres buts que la rémunération de la réserve mathématique.

3 Analyses des chiffres tirées de l’étude d’ABCON datant du 24 novembre 2005 et intitulée «ASCOOP – Analyse der nicht finanzierten Vorsorgeleistungen 1995-2004», basée sur la clôture au 31 décembre 2004 (découvert de 663 millions de francs, taux de couverture de 76,5 %, taux d’intérêt technique de 4,5 %).

2.2.2.2 Placements / Rémunération de la réserve

mathématique Les rendements de la fortune de prévoyance doivent permettre de rémunérer la réserve mathématique. Le taux d’intérêt technique s’élevait à 4,5 %. La différence entre le revenu effectif réalisé et les charges liées à la rémunération des avoirs de vieillesse (découlant du taux d’intérêt technique) a entraîné une perte de 285 millions durant les années 1995 à 2004. Alors que les années 1995 à 1999 avaient été profitables, la situation s’est fortement dégradée pour l’ASCOOP entre 2000 et 2002, notamment suite aux pertes sur placements des années 2001 et 2002. Tableau 3: Rendements des placements de 1995 à 2004

Revenu (+) / Perte (-) Rendement Rémunération Excédent net (+) effectifs de la fortune brut en de la réserve Perte nette (-) Année en millions pourcent mathématique en millions (4,5 %) en millions 1995 +90 +7.65 -62 +28 1996 +151 +11.93 -64 +87

1997 +198 +13.93 -67 +131

1998 +135 +8.51 -70 +65 1999 +322 +18.45 -74 +248 2000 +21 +0.99 -78 - 57 2001 -281 -10.14 -81 -362 2002 -338 -12.10 -1114 -449 2003 +151 +7.07 -117 +34 2004 +115 +5.34 -125 -10

Total +565 -849 -285

4 La forte augmentation par rapport à l’année précédente s’explique par l’arrivée des BLS, qui font partie de l’ASCOOP depuis 2002.

2.2.2.3 Evolution temporelle

Les deux principales causes de déficit peuvent être résumées de la façon suivante, sur la base d’une approche dynamique: Tableau 4: Prestations non financées et revenus de placement insuffisants de 1995 à 2004

Excédent (+) / Perte (-) en millions Taux de Année prestations non revenu de la fortune et total couverture en financées rémunération des avoirs pourcent de vieillesse 1995 -13 +28 +15 85.5 1996 -19 +87 +68 89.2 1997 -20 +131 +111 94.6 1998 -21 +65 +44 97.1 1999 -13 +248 +235 100.0 2000 -24 -57 -81 100.0 2001 -39 -362 -401 95.5 2002 -50 -449 -499 77.8 2003 -32 +34 +2 77.0 2004 -29 -10 -39 76.5 Total -260 -285 -545

La colonne 3 du tableau 4 montre qu’un excédent global a été dégagé entre 1995 et 1999, alors même que les prestations n’étaient pas correctement financées. Le taux de couverture avoisinait 100 % en 1999 et en 2000. Or les pertes exceptionnellement élevées des années 2001 et 2002 ont été supérieures à cet excédent et les prestations incorrectement financées n’ont fait qu’accroître la perte totale, les années où les placements se soldaient par un résultat négatif.

2.2.2.4 Résumé

A la fin de 1994, la caisse de pensions de l’ASCOOP affichait un léger excédent. Suite à l’entrée en vigueur de la loi sur le libre passage au 1er janvier 1995, il lui a fallu constituer des provisions à hauteur de 251 millions, ce qui a généré un découvert de 222 millions. Pendant les dix années suivantes, l’ASCOOP a subi une perte de 260 millions due à des prestations non financées, ainsi qu’une perte de 285 millions provenant de la différence entre les revenus de la fortune et la rémunération des avoirs de vieillesse (l’intérêt technique se situait à 4,5 %). Comme à la fin de 2004 les provisions requises par la loi sur le libre passage étaient moins élevées que la provision constituée à cet effet au 1er janvier 1995, des provisions ont pu être dissoutes à hauteur de 134 millions. En revanche, il a fallu alimenter le fonds de fluctuation des risques par des provisions à hauteur de 30 millions. Le découvert s’élevait à 663 millions à la fin de 2004.

Tableau 5: Causes du découvert: évolution entre 1994 et 2004

Causes du découvert: évolution temporelle Millions Excédent au 31 décembre 1994 +29 Provisions requises par l’entrée en vigueur de la loi sur le libre passage au -251 1er janvier 1995 Découvert au 1er janvier 1995 -222 Perte liée aux prestations non financées de 1995 à 2004 -260 Perte liée aux revenus de la fortune / à la rémunération des avoirs de vieillesse de -285 1995 à 2004 Dissolution de provisions au sens de la loi sur le libre passage +134 Constitution du fonds de fluctuation des risques -30 Découvert au 31 décembre 2004 -663 (y c. les 117 millions de provisions requis par la loi sur le libre passage)

L’évolution du découvert depuis 2004 est décrite au chiffre 2.2.1.

2.3 Examen comparatif du rendement

2.3.1 Examen du rendement

Le rendement annuel moyen affiché par l’ASCOOP entre 1995 et 2004 s’élève à 4,22 %5. Toutefois, dans les années 1995 à 2002, la caisse de l’ASCOOP inscrivait au bilan à leur valeur d’acquisition les immeubles directement détenus par elle. D’où des réserves latentes. Si l’on considère lesdits immeubles à la valeur vénale ou à la valeur de rendement sur toute cette période, le rendement grimpe à 4,73 % par an.

2.3.2 Comparaisons de rendement entre 1999 et 2004

PPCmetrics a comparé le rendement de l’ASCOOP avec trois valeurs de référence (benchmarks), à savoir une valeur de référence basée sur la pondération en pourcentage des diverses catégories de placement de la stratégie de l’ASCOOP, l’indice LPP 93 et le rendement de la caisse de pensions des CFF. Les comparaisons qui suivent n’ont qu’une valeur indicative, en raison des différences entre sources de données et de leur caractère parfois lacunaire.

2.3.2.1 Comparaison avec le rendement de valeurs de référence

Le rendement des valeurs de référence est calculé sur la base des rendements des placements par indice de marché (valeur de référence) et de la pondération en pourcentage de ladite catégorie de placement dans la stratégie. A la différence du

5 A la demande de l’ASCOOP, les calculs de rendement ont été vérifiés par la société PPCmetrics, qui a établi des comparaisons avec diverses valeurs de référence. PPCmetrics a constaté au passage que les performances publiées par l’ASCOOP paraissent plausibles.

rendement du portefeuille, il ne contient pas les taxes perçues. ASCOOP n’ayant pas défini de grandeurs de comparaison, PPCmetrics s’est servi d’indices courants pour établir le rendement de valeurs de référence dans le domaine des caisses de pensions. Ce rendement de valeurs de référence a beau avoir été dépassé certaines années, le rendement cumulé de l’ASCOOP est toujours resté inférieur à celui des valeurs de référence (voir tableau 6, ligne C). Le rendement annualisé de l’ASCOOP avoisine 4,73 % dans la période allant du 1er janvier 1995 au 31 décembre 2004 (les immeubles étant évalués à la valeur de rendement), contre 6,28 % pour la valeur de référence. Le résultat de la valeur de référence dépasse ainsi de 1,55 point en moyenne celui de l’ASCOOP. Des écarts inhabituellement élevés (-8,21 et -5,53 points) ont notamment été relevés en 1995 et en 1997 entre l’ASCOOP et la valeur de référence. En revanche, le résultat de l’ASCOOP a surpassé de 7,45 points la valeur de référence en 1999.

2.3.2.2 Comparaison avec le rendement de la CP CFF

De 1999 à 2004, le résultat annualisé de l’ASCOOP a atteint en moyenne 1,06 %, contre 2,29 % pour la caisse de pensions des CFF créée au 1er janvier 1999 (voir tableau 6, lignes A et D), soit une différence de 1,23 point (voir tableau 6, ligne E)6. Le résultat cumulé de l’ASCOOP avoisine 6,56 %. La caisse de pensions des CFF a obtenu pendant la même période un rendement de 14,58 %, soit 8,02 points de plus que la caisse de pensions de l’ASCOOP. Par ailleurs, l’ASCOOP s’écarte nettement plus du rendement des valeurs de référence que ne le fait la caisse de pensions des CFF, sauf en 2004.

2.3.2.3 Comparaison avec l’indice LPP 93

Le potentiel de rendement de l’indice LPP 93 (sans les frais et taxes) s’est élevé entre 1995 et 2004 à 6,36 % par an, ce qui le place 1,63 point au-dessus du résultat de l’ASCOOP (voir tableau 6, lignes F et G). Le potentiel de rendement cumulé s’élevait à 85,32 %, ce qui le situait 26,58 points au-dessus du résultat de l’ASCOOP.

2.3.2.4 Résumé des comparaisons de rendement et

appréciation Les comparaisons de rendement susmentionnées constituent des approximations. Il en ressort néanmoins que les rendements réalisés par la caisse de pensions de l’ASCOOP, en valeur absolue ou relative, par an ou de manière cumulée, sont la plupart du temps inférieurs – de beaucoup parfois – à tous les rendements des valeurs de comparaison sélectionnées.

6 Le rendement de l’ASCOOP inclut des amortissements extraordinaires effectués en 2003 pour près de 70 millions (rendement en 2003: 5,06 %; sans les amortissements, la performance aurait atteint 8,2 %).

Tableau 6: Comparaison de rendement entre 1995 et 2004

Comparaison de rendement (en %) 1995-2004 1995-2004 1999-2004 1999-2004 cumul par année cumul par année A: Caisse de pensions de l’ASCOOP 58.74 4.73 6.56 1.06 B: Valeur de référence 83.87 6.28 8.29 1.34 C: Ecart avec la valeur de référence -25.13 -1.55 -1.73 -0.27 D: Caisse de pensions des CFF - - 14.58 2.29 E: Ecart avec la caisse de pensions - - -8.02 -1.23 des CFF F: Indice LPP 93 85.32 6.36 18.33 2.84 G: Ecart avec l’indice LPP 93 -26.58 -1.63 -11.77 -1.78

La comparaison avec l’indice LPP 93 est particulièrement révélatrice. Si l’ASCOOP avait investi de manière conforme à l’indice 93 LPP, sa fortune aurait été de 475 millions plus élevée à la fin de 2004. Sur cette somme, quelque 121 millions peuvent être imputés à la différence entre la stratégie de la caisse de pensions de l’ASCOOP et la structure de l’indice LPP 93 (ASCOOP ayant en moyenne une plus forte quote-part d’actions). Toutefois l’ASCOOP a perdu beaucoup plus, soit 354 millions, dans la mise en œuvre de sa stratégie et dans le choix des titres. D’où le constat global suivant: – La stratégie de la caisse de pensions de l’ASCOOP était problématique: au fil du temps, le portefeuille d’actions a été pondéré différemment. La quotepart d’actions prévue s’élevait à 25 % du 1er janvier 1995 au 31 mai 1996, passant à 30 % jusqu’à mai 1999 et à 35 % jusqu’en novembre 2000. La stratégie définie a prévu ensuite le plus fort pourcentage d’actions, soit 47 % (private equity compris) jusqu’en novembre 2001. Du 1er décembre 2001 au 11 novembre 2003, la quote-part d’actions prévue était de 39 %, pour retomber à 27 % dès le 12 novembre 2003. Or les actions ont particulièrement souffert dans les périodes où la stratégie de placement misait le plus sur elles. – La caisse de pensions de l’ASCOOP n’a pas respecté sa propre stratégie de placement et a effectué un choix malheureux de titres: la politique de placement de l’ASCOOP a parfois été indisciplinée. Par exemple, la stratégie prévoyait en 1997 une quote-part d’actions de 30 % et l’ASCOOP a effectué des placements en actions à hauteur de 34,2 %. Inversement, la stratégie de placement aurait permis en 2003 des placements en actions (private equity compris) à hauteur de 39 % de la fortune, et les placements correspondants se sont montés à 24,5 %. Le choix des titres a également abouti à des pertes par rapport à un placement qui aurait respecté les indices de comparaison correspondants.

La structure effective de la fortune de l’ASCOOP soutient le mieux la comparaison avec l’«indice LPP 40», qui contient une quote-part de 40 % d’actions. Toutefois le rendement réalisé par l’ASCOOP est nettement moins bon. Car comme le taux de couverture de la caisse de pensions n’a jamais dépassé 100 %, la politique de placement comportait des risques inadaptés à sa tolérance au risque.

2.4 Mesures juridiques adoptées par la caisse de

pensions de l’ASCOOP Dès 2003, le conseil de fondation de l’ASCOOP a chargé PricewaterhouseCoopers SA et l’étude d’avocats Prager Dreifuss de procéder à une analyse juridique approfondie et a multiplié les démarches juridiques au cours des années suivantes. D’une part, ces démarches se dirigent contre des personnes qui portent une responsabilité dans les problèmes actuels de l’ASCOOP, pour avoir commis des manquements aux yeux de l’ASCOOP. D’autre part, elles visent au recouvrement d’éléments de patrimoine restants. La caisse de pensions de l’ASCOOP examine à chaque fois l’opportunité des procédures de droit, autrement dit les perspectives de résultat économique doivent être en rapport avec les charges financières supportées. Un compromis a pu être trouvé avec un ancien responsable. Dans un deuxième cas, le Tribunal fédéral a conclu à une responsabilité et reconnu le bien-fondé de la revendication de l’ASCOOP. En outre, des démarches juridiques sont en cours, au Canada et en Suisse, dans le but de recouvrer des créances dues suite aux placements de fortune effectués, ainsi que de faire valoir d’éventuelles prétentions en matière de responsabilité vis-à-vis d’autres anciens responsables. Ces procédures sont encore en suspens. Il ne s’agit toutefois que de petits montants, et donc même un succès ne permettra pas de combler de manière significative le découvert actuel. Le 25 août 2006, le conseil de fondation a décidé en outre de faire examiner par des experts, à la lumière de la jurisprudence en matière de prévoyance professionnelle, si son approche visant à la maîtrise du passé à l’aide de moyens juridiques était judicieuse et suffisante. A cet effet, les avocats Hans-Ulrich Stauffer et Hans Ulrich Schudel ont été chargés de déterminer si l’ASCOOP pourrait faire valoir des prétentions en matière de responsabilité contre des organes antérieurs ou contre d’autres personnes. Les experts mandatés ont conclu qu’il fallait poursuivre les procédures en cours, mais que pas mal d’éléments plaidaient pour l’abandon à l’avenir de la voie judiciaire, étant donné les maigres chances de succès de telles prétentions. Le conseil de fondation a donc décidé, le 28 juin 2007, de suivre les recommandations des experts et de ne pas entreprendre de nouvelles démarches juridiques en dehors des procédures en cours.

2.5 Mesures d’assainissement de l’ASCOOP7

2.5.1 Chronologie des mesures d’assainissement

L’ASCOOP a mis en place, entre 2004 et 2006, un train de mesures d’assainissement: Dès le 1er janvier 2004: – En primauté des prestations: réduction du taux de rente de 1,5 à 1,4 % par année d’assurance

7 Caisse de pensions de l’ASCOOP: Chronologie über die Sanierung / Neustrukturierung der Pensionskasse ASCOOP, 16 novembre 2005; Caisse de pensions de l’ASCOOP: Questions et réponses en relation avec l’assainissement et l’orientation future de la Caisse de pensions de l’ASCOOP du 20 décembre 2004.

– Réduction du taux d’intérêt minimum en primauté des cotisations à 3,25 % – Prélèvement d’une cotisation d’assainissement de 2 % en primauté des prestations et 1 % en primauté des cotisations – Introduction d’une obligation de remboursement de la moitié de la rentepont (pont AVS) entre 60 et 62 ans – Relèvement des cotisations prélevées en cas d’augmentation de salaire – Renonciation au versement d’indemnités de renchérissement. Dès le 1er juillet 2004: – Mesures organisationnelles (simplifications et organisation plus claire).

Dès le 1er janvier 2005: – Résiliation de la rente pour invalidité professionnelle au 31 décembre 2004 (chaque entreprise ayant la possibilité de la maintenir, à ses propres frais, dans son propre plan de prestations) – Suppression de la rente-pont AVS à la charge de la caisse de pensions (sur décision de l’Office fédéral des assurances sociales [OFAS] datant du 22 décembre 2004) – Réorganisation de la gestion de fortune (professionnalisation). Dès le 26 janvier et le 30 juin 2005: – Mesures organisationnelles (adaptations de l’acte de fondation). Dès le 1er janvier 2006: – Abaissement du taux d’intérêt technique du capital de couverture des rentes (rentes déjà existantes) de 4,5 à 3 %8 – Transformation de l’institution commune en fondation collective: fondations de prévoyance séparées, avec plans de prévoyance individuels pour chaque entreprise affiliée – Passage de la primauté des prestations à la primauté des cotisations – Relèvement de la cotisation d’assainissement à 3 % de la masse salariale assurée – Rémunération des capitaux d’épargne des assurés actifs au taux minimum LPP – Application du taux de conversion LPP – Cotisation appropriée pour les frais d’administration (cotisation par assuré) – Financement actuariellement correct de toutes les prestations – Absence de compensation du renchérissement sur les rentes pendant toute la période d’assainissement.

8 Le taux d’intérêt technique est toutefois de 4 % dans le cas de la réserve mathématique des rentes versées conformément au règlement en vigueur après la fin de 2005.

Par ailleurs, les anciens bénéficiaires de rentes9 sont gérés séparément des caisses de prévoyance individuelles, dans une caisse commune pour laquelle est tenu un compte témoin. Suite à cette séparation, les caisses de prévoyance présentent trois degrés de couverture: un pour les bénéficiaires de rentes (identique pour toutes les caisses), un pour les actifs et enfin un taux de couverture consolidé des actifs et des bénéficiaires de rentes. Les bénéficiaires de rentes demeurent toutefois affectés à leur caisse de prévoyance, chaque caisse devant assumer la responsabilité financière correspondante. Le taux de couverture de la caisse des bénéficiaires de rentes ne doit pas se situer plus de 2 % en dessous du cours visé (calculé pour atteindre par étapes 100 % sur 25 ans). Autrement il sera porté à ce niveau de référence aux frais des actifs – ce qui facilitera l’assainissement ciblé de l’effectif des bénéficiaires de rentes. Au cas où le taux de couverture des actifs d’une caisse de prévoyance aurait atteint 100 %, les cotisations d’assainissement disparaîtront deux ans plus tard, à compter du 1er janvier. Ce mécanisme vise à inciter les entreprises affiliées à porter à 100 % le taux de couverture de leurs assurés actifs en adoptant des mesures d’assainissement supplémentaires.

2.5.2 Hypothèses sous-jacentes au plan d’assainissement

Le plan d’assainissement à l’origine des mesures prises dès le 1er janvier 2006 repose, au niveau de la fondation collective, sur les hypothèses suivantes: – A long terme, un rendement annuel moyen de 5 % doit pouvoir être atteint sur les placements de la fortune. – Le taux d’intérêt minimum LPP est estimé à 3 % en moyenne pendant la période d’assainissement.

En d’autres termes, une différence moyenne de taux d’intérêt de deux points est prévue entre le rendement visé des placements et la rémunération minimale de la réserve mathématique, à des fins d’assainissement de la caisse. Il n’existe toutefois aucune garantie que la différence de taux prévue de deux points se concrétise. Selon les calculs de PPCmetrics, la probabilité d’obtenir un rendement de 5 % pendant la période d’assainissement serait même inférieure à 50 %.

2.5.3 Approbation de l’OFAS

Dans sa fonction d’autorité de surveillance, l’OFAS a analysé les mesures d’assainissement introduites par la caisse de pensions de l’ASCOOP au 1er janvier 2004 et invité l’ASCOOP à mettre en place des mesures supplémentaires, par lettre du 19 août 2004. L’OFAS a également examiné les mesures prévues par la caisse de pensions de l’ASCOOP à partir du 1er janvier 2006, sur la base des exigences minimales fixées à l’art. 65d de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)10. Il s’est prononcé à ce sujet dans sa lettre du 14 décembre 2004 à la caisse de pensions de l’ASCOOP, où il relève que compte tenu du découvert massif, le train de mesures envisagées contient des modifications

9 Les anciens bénéficiaires de rentes sont les assurés de toutes les caisses de prévoyance ayant obtenu une rente de vieillesse, d’invalidité ou de survivant en vertu du règlement en vigueur jusqu’à la fin de 2005. 10 RS 831.40

adaptées tout en restant proportionnelles. Toujours en raison de la crise traversée par l’ASCOOP, l’OFAS a exceptionnellement toléré une période d’assainissement de 15 ans, excédant la durée maximale prévue pour les mesures d’assainissement, soit dix ans. Il a également consenti, au vu de la complexité des changements instaurés par le concept d’assainissement, à ce que sa mise en œuvre ne débute qu’au 1er janvier 2006, tout en regrettant que le conseil de fondation renonce à introduire dès le 1er janvier 2005 des mesures relatives aux rentes-ponts AVS et à l’invalidité professionnelle. Alors que le conseil de fondation supprimait de sa propre initiative, par décision du 20 décembre 2004, la rente pour invalidité professionnelle au 31 décembre, l’OFAS a encore ordonné le 22 décembre 2004 la suppression, pour la même date, des rentes-ponts AVS dont le financement n’était pas correct d’un point de vue actuariel. Dans sa lettre du 1er juin 2005, l’OFAS a accepté la décision de la caisse de pensions de l’ASCOOP de ne pas imposer des cotisations d’assainissement aux bénéficiaires de rentes – déjà privés de compensation du renchérissement au cours des prochaines années. Outre qu’elle aurait généré de lourdes charges administratives pour un résultat financier relativement maigre, de l’ordre de 1,6 à 2 % du découvert au 31 décembre 2004 – une telle mesure aurait surtout frappé les bénéficiaires de rentes âgés percevant des rentes d’un faible montant, les dispositions légales ne permettant pas de mettre à contribution les jeunes bénéficiaires de rentes qui profitent le plus des prestations non financées, ayant pris une retraite anticipée.

2.5.4 Perspectives ouvertes par les mesures

d’assainissement Les experts se sont référés à l’effectif total de l’ASCOOP pour définir les mesures du plan d’assainissement, pour calculer l’évolution de la situation en cas de réalisation de leurs hypothèses de départ, ainsi que pour se prononcer sur l’introduction des mesures requises. Or comme l’ASCOOP n’est plus une institution commune mais une fondation collective, l’évolution de chaque caisse de prévoyance importe davantage ici que celle de l’effectif total de l’ASCOOP. Dans des cas d’espèce, un traitement différencié par rapport à l’assainissement d’ensemble peut tout à fait se justifier. En effet, dès que la structure d’une caisse, notamment le rapport entre les assurés actifs et les bénéficiaires de rentes, s’écarte de la structure de l’effectif total, l’assainissement nécessaire, soit l’évolution du taux de couverture, se présente sous un jour différent. Les facteurs suivants influencent l’assainissement de chaque caisse: – Placements de capitaux: Le rendement des placements peut avoir un impact majeur sur le processus d’assainissement, selon la structure des effectifs d’une caisse, sa taille et son taux de couverture. Toutes les caisses de prévoyance n’ont pas besoin des mêmes objectifs de rendement et donc de la même stratégie de placement pour un assainissement échelonné sur 15 ans, autrement dit la stratégie de placement choisie pour la fondation collective n’est pas nécessairement optimale pour une caisse spécifique. – Structure des effectifs d’assurés / décès: Les calculs relatifs au modèle d’assainissement se fondent sur des bases techniques (CFA 2000), soit sur des probabilités statistiques. Or l’évolution effective est susceptible de s’en

écarter de manière plus ou moins marquée et d’affecter ainsi l’évolution de l’assainissement, a fortiori dans le cas des petites caisses. – Mutations: Alors que dans les grandes caisses les entrées et les sorties s’équilibrent plus ou moins, les mutations peuvent être lourdes de conséquences pour les petites caisses au taux de couverture inférieur à 100 %. Tel est p. ex. le cas si des employés quittent la caisse avec un avoir de prévoyance bien garni11 et que d’autres ayant moins cotisé les remplacent. Même si en valeur nominale le découvert reste inchangé, le taux de couverture diminue12. D’où une augmentation correspondante de la charge d’assainissement supportée par la caisse. Les versements de prestations sous forme de capital, en cas de retraite, de divorce ou dans le cadre de l’encouragement à la propriété du logement ont un effet similaire (sortie à 100 % et non à hauteur du taux de couverture). – Flux net de trésorerie: Comme les rentes sont toujours versées à 100 % (et ne sont pas réduites au prorata de l’insuffisance de couverture), le découvert augmente constamment au sein des effectifs d’assurés bénéficiaires de rentes. Seul un rendement prévisionnel plus élevé permet de pallier cet effet (outre le rendement prévisionnel déjà requis par l’assainissement). Ce problème concerne en particulier les caisses de prévoyance ayant une part élevée d’assurés percevant des rentes. – Nouvelles sorties: Le 31 décembre 2005, 18 entreprises comptant 1260 assurés actifs et 400 bénéficiaires de rentes ont quitté l’ASCOOP. A la fin de 2007, quatre entreprises réunissant 280 assurés actifs et 110 bénéficiaires de rentes faisaient de même. Alors que les entreprises de taille suffisante et financièrement plus solides sont mieux à même de quitter l’ASCOOP et de procéder le cas échéant au refinancement du découvert, les cas problématiques ont tendance à rester. Les départs détériorent ainsi la compensation des risques entre les caisses, dans la mesure où les prestations de risque sont regroupées dans un pool au niveau de la fondation collective (et non de chaque caisse); en outre, les frais administratifs pèsent sur un nombre toujours moins grand de personnes. D’où la probabilité pour la caisse de pensions de l’ASCOOP de devoir augmenter les cotisations de risque et celles pour les frais d’administration.

Le rendement visé pour une caisse de prévoyance dépend de sa structure d’effectifs. En l’absence de mesures de redressement supplémentaires, les rendements à réaliser oscilleraient entre 4 % (caisse formée d’assurés actifs seulement) et 8 % (caisse de rentiers seulement). Mais comme déjà indiqué, la probabilité d’obtenir pendant la période d’assainissement un rendement moyen de 5 % est inférieure à 50 %.

11 Ils reçoivent 100 % de leur avoir de prévoyance sous forme de prestation de libre passage (sans réduction parce que le taux de couverture de la caisse est inférieur à 100 %). 12 Exemple: la caisse de prévoyance XY a un engagement de prévoyance de 100, réparti de la manière suivante entre ses 5 assurés: A=40, B/C/D/E= 15 chacun. Le taux de couverture est de 80 %, autrement dit la fortune disponible s’élève à 80 (découvert de 20). A quitte la caisse où il est remplacé par F, qui apporte un capital de prévoyance de 20. L’engagement de prévoyance est désormais de 80, la fortune disponible s’élevant à 60. Le découvert s’élève toujours à 20, mais le taux de couverture a diminué à 75 %.

Le risque que les mesures d’assainissement adoptées jusqu’ici ne suffisent pas pour assainir dans un délai de 15 ans toutes les caisses affiliées à l’ASCOOP est donc bien réel. Comme celles-ci présentent des structures très différentes et évoluent par là de manière très dissemblable, le conseil de fondation serait obligé de mettre au point autant de concepts d’assainissement qu’il gère de caisses. Ce n’est guère réaliste. D’où le choix d’une procédure visant à garantir que chaque caisse parvienne à la couverture complète dans le délai imparti par l’OFAS (15 ans), indépendamment de sa structure et des autres facteurs. Le conseil de fondation de l’ASCOOP a donc décidé le 4 juin 2008 d’adapter le concept d’assainissement introduit le 1er janvier 2006 et applicable à toutes les caisses de prévoyance.

Il a pris les décisions suivantes:

• Le concept d’assainissement introduit au 1er janvier 2006 comporte désormais un taux de couverture minimum progressant de manière linéaire pour que la caisse de l’ASCOOP atteigne en 15 ans, à compter du 1er janvier 2006, un taux de couverture de 100 %.

• Le taux de couverture minimum s’applique de manière uniforme à toutes les caisses de prévoyance. Le taux initial s’élève à 81,23 % au 31 décembre 2009.

• Chaque caisse doit en principe atteindre chaque année au moins le taux de couverture minimum prescrit.

• Il faut toutefois impérativement que chaque caisse affiche le taux de couverture minimum prescrit au 31.12.2011, au 31.12.2014, au 31.12.2017 et au 31.12.2020. Sinon, l’employeur est tenu d’injecter la différence. Cet engagement figure dans le contrat d’affiliation, dont le non-respect aboutit à la dissolution du contrat (selon le règlement sur la liquidation partielle).

• L’employeur a la possibilité de faire participer le personnel au paiement de la différence (entre le taux de couverture effectif et le taux de couverture minimum), p. ex. sous la forme de cotisations d’assainissement plus élevées. Une décision de la commission paritaire de prévoyance est toutefois nécessaire dans ce contexte. Les mesures figurant dans le concept d’assainissement modifié représentent un surcroît de charges financières auquel certaines entreprises risquent de ne pas pouvoir faire face. Il faut donc s’attendre à ce que certaines caisses déposent une demande de soutien auprès du fonds de garantie LPP. Par ailleurs, le conseil de fondation a discuté le 4 juin 2008 d’une éventuelle adaptation du taux d’intérêt technique, d’une part, et du taux de conversion, d’autre part. Aucune décision n’a encore été prise sur ce dossier.

2.6 Comparaison avec les problèmes rencontrés par la

CP CFF

2.6.1 Chronologie des mesures d’assainissement

Dès le 1er janvier 2003: – Reprise par l’employeur des coûts dus à l’invalidité professionnelle.

Dès le 1er juillet 2003: – Cotisation d’assainissement de 3 % (supportée pour moitié par l’employeur et les employés jusqu’au 31 décembre 2004, puis entièrement à la charge de l’employeur, en lieu et place d’une augmentation générale des salaires, jusqu’au 31 décembre 2006) – Réduction à 3,25 % de la rémunération des avoirs de vieillesse dans le cadre du plan de capital (plan de prévoyance destiné aux revenus assurés dépassant 100 000 francs).

Dès le 1er juillet 2004: – Relèvement du montant du remboursement par les assurés de la rente transitoire de 50 à 65 %.

Dès le 1er janvier 2005: – Relèvement du montant du remboursement par les assurés de la rente transitoire de 65 à 80 %.

Dès le 1er janvier 2007: – Réduction du taux d’intérêt technique de 4 à 3,5 % – Passage de la primauté des prestations à la primauté des cotisations – Correction des lacunes structurelles restantes au niveau actuariel – Assainissement par les CFF, au 1er janvier 2007, de la part des assurés actifs (découvert et réserve de fluctuations de valeur) à hauteur de 1,493 milliard, à l’aide des revenus dégagés par le secteur immobilier du groupe.

Par ailleurs, les CFF attendent de la Confédération une aide destinée à l’assainissement de leur part de bénéficiaires de rentes de vieillesse et d'invalidité. Dans son rapport destiné à la consultation sur l’assainissement de la caisse de pensions des CFF, le Conseil fédéral met en discussion différentes variantes de solutions.

2.6.2 Faible comparabilité entre la caisse de pensions de

l’ASCOOP et celle des CFF Comme indiqué au chiffre 1, les postulats Lauri et Fluri chargent le Conseil fédéral d’examiner les mesures que la Confédération peut prendre pour soutenir l’assainissement en cours de la caisse, comme elle l’a fait pour les CFF. Une telle demande suppose toutefois de pouvoir comparer la situation de ces deux institutions, opération délicate pour différentes raisons:

Histoire: La caisse de pensions des CFF et celle de l’ASCOOP ont une histoire très différente. L’ASCOOP a été dès le départ une fondation de droit privé, tandis que la caisse de pensions des CFF a succédé en 1999 à la caisse de pensions et de secours (CPS), institution de prévoyance de droit public. La CP CFF présente ainsi des spécificités propres par rapport à la caisse de pensions de l’ASCOOP (régime du Statut des fonctionnaires jusqu’à la fin de 2000, créances envers la Confédération antérieures à

la création de la CP CFF, majorité d’anciens rentiers de la Confédération parmi les bénéficiaires de rentes, etc.).

Pourcentage de bénéficiaires de rentes: La part des bénéficiaires de rentes de la CP CFF est restée quasiment stable à 52 % depuis le 1er janvier 1999, alors que dans le cas de l’ASCOOP elle avoisinait 36 % au 31 décembre 2007. La moyenne suisse se situe autour de 21 %. Comme les mesures d’assainissement envisageables produisent à chaque fois des effets différents, la structure de l’effectif d’assurés est déterminante pour l’aménagement d’un concept d’assainissement. En outre, plus une caisse de prévoyance compte un pourcentage élevé de bénéficiaires de rentes, plus son assainissement s’annonce difficile. Il existe toutefois un indicateur encore plus décisif, soit la quote-part de la réserve mathématique des rentiers au capital de prévoyance. Dans le cas de l’ASCOOP, elle représentait 52 % au 31 décembre 2007, contre 63 % pour la CP CFF.

Calendrier de mise en œuvre et composantes des concepts d’assainissement: – La CP CFF a entamé ses efforts d’assainissement pour éliminer son découvert au 1er janvier 2003 et l’ASCOOP a fait de même au 1er janvier 2004. Les deux caisses sont passées de la primauté des prestations à celle des cotisations, ont comblé leurs lacunes actuarielles restantes et réduit leur taux d’intérêt technique. L’ASCOOP a effectué ces démarches au 1er janvier 2006 et la CP CFF au 1er janvier 2007. – L’ASCOOP est une fondation collective depuis le 1er janvier 2006. Par contre la caisse de pensions des CFF reste une fondation commune, selon son concept d’assainissement du 13 octobre 2006. Autrement dit, les caisses affiliées à l’ASCOOP diffèrent par leur taux de couverture, la structure de leurs effectifs d’assurés et leurs plans de prévoyance, ce qui interdit toute comparaison directe des charges d’assainissement entre l’ASCOOP et la CP – L’ASCOOP perçoit, conformément à son concept d’assainissement en vigueur depuis le 1er janvier 2006, une cotisation d’assainissement de 3 %, financée au moins pour moitié par l’employeur. La CP CFF y renonce en vertu de son concept d’assainissement. A la place, les CFF ont assaini au 1er janvier 2007 la part de leurs assurés actifs par leurs propres moyens financiers, en injectant un montant de 1493 millions.

13 La charge que supportent les entreprises assurées au sein de l’ASCOOP et leurs assurés, d’une part, et la charge assumée par les CFF et leurs assurés, d’autre part, au titre des mesures d’assainissement de leurs caisses de prévoyance respectives ne peuvent être comparées qu’à condition de confronter leurs plans de prestations respectifs et le nombre total de points de cotisations nécessaire à chaque fois pour un redressement. En outre, la situation concrète des assurés dépend fortement de la répartition de l’effort d’assainissement au sein de l’entreprise, soit des cotisations d’assainissement supportées par l’employeur et les employés et du plan de prestations choisi. Or il s’agit d’une décision individuelle, interne à chaque entreprise, convenue entre les parties impliquées. Cette décision est également influencée par des facteurs qui ne sont pas directement liés aux mesures d’assainissement nécessaires (comme le montant des éventuels bénéfices annuels librement utilisables et affectés à l’assainissement de la caisse, la dépréciation des avoirs immobiliers, les négociations conventionnelles et salariales).

– Différences de taux d’intérêt technique: La CP CFF a abaissé son taux d’intérêt technique de 4 à 3,5 %, et l’ASCOOP le sien de 4,5 à 3 %. A la fin de 2007, la CP CFF affichait un taux de couverture de 92,4 %, basé sur un taux d’intérêt technique de 3,5 %. La caisse de pensions de l’ASCOOP affichait certes au 31 décembre 2007 un taux de couverture moins élevé que la CP CFF (80,4 %). Mais ce taux se base sur un taux d’intérêt technique de 3 %, et n’est donc pas directement comparable à celui de la CP CFF. Avec un taux de 3,5 %, son taux de couverture aurait grimpé à 81,2 %.

Bilan: Même si la Confédération devait participer à l’assainissement de la CP CFF, une telle aide ne saurait justifier sa contribution à celui des caisses affiliées à l’ASCOOP. Les conditions économiques et juridiques sont en effet trop différentes. Si les autorités politiques approuvent néanmoins une aide fédérale aux entreprises affiliées à l’ASCOOP, il faudrait rechercher une solution sur mesure, reflétant les responsabilités différentes que la Confédération assume vis-à-vis des CFF, d’une part, et des entreprises assurées auprès de l’ASCOOP, d’autre part. Il est exclu que la Confédération effectue un versement direct à la caisse de pensions de l’ASCOOP. Car cette caisse assure non seulement des entreprises de transports publics, mais aussi des entreprises avec lesquelles la Confédération n’entretient aucune relation (p. ex. chemins de fer touristiques ne donnant pas droit à une indemnité). Ces sociétés bénéficieraient elles aussi d’un tel apport de fonds. La Confédération créerait au passage un dangereux précédent, l’ASCOOP n’étant pas la seule caisse de pensions en Suisse à afficher un découvert.

3 Rôles de la Confédération vis-à-vis des ETC

3.1 Remarques préalables

Dans ce chapitre, le rapport examine les divers rôles que la Confédération assume face aux ETC assurées auprès de l’ASCOOP: - En sa qualité de copropriétaire, elle détient des actions de près de 35 entreprises actives dans le transport régional des voyageurs (TRV). Une bonne vingtaine sont assurées auprès de la caisse de pensions de l’ASCOOP. Or elles ont beau former 1/7 seulement des sociétés affiliées à cette caisse, leur part à son découvert total avoisine 70 %.

- Comme commanditaire, conjointement avec les cantons, de prestations dans le domaine du TRV, elle est notamment mise à contribution, dans le cadre de l’indemnisation des coûts non couverts, pour la cotisation d’assainissement que perçoivent les entreprises à hauteur de 3 % de leur masse salariale.

• En sa qualité de régulateur, elle veille au bon fonctionnement des transports publics en Suisse et délivre des concessions aux diverses ETC.

• Comme autorité de surveillance, l’Office fédéral des transports (OFT) surveillait la caisse de pensions de l’ASCOOP jusqu’à la fin de 1995.

Les pages qui suivent reviennent sur ces divers rôles et sur l’obligation d’agir qui pourrait en découler pour la Confédération.

3.2 Analyse dans la perspective du copropriétaire

A la différence des CFF dont la Confédération est l’unique propriétaire, les ETC ont toutes plusieurs propriétaires (notamment les cantons). La participation de la Confédération, qui varie d’une ETC à l’autre, s’est accrue au cours de l’histoire du rail. La Confédération est généralement devenue détentrice de parts lors d’augmentations de capital liées à des aménagements du réseau, ou en intervenant comme créancier pour éviter une faillite. Autrement dit, les parts d’entreprises qu’elle possède aujourd’hui ne reflètent pas une stratégie de participations. Au contraire, les hasards historiques ont été déterminants. En sa qualité de copropriétaire, la Confédération ne formule pas d’objectifs de propriétaire pour les diverses ETC, comme elle le fait pour les CFF dont elle est seule propriétaire. D’où un suivi beaucoup moins étroit. En revanche, comme contributeur de premier plan, la Confédération exerce généralement une influence indirecte sur les décisions entrepreneuriales importantes (p. ex. fusions). Juridiquement parlant, un actionnaire n’a aucune obligation de contribuer à résoudre les problèmes que l’entreprise rencontre avec sa caisse de pensions. Néanmoins les propriétaires attentifs à leurs responsabilités aident généralement leur entreprise à relever ce défi – s’ils jugent son secteur d’activité prometteur. Ils ont d’autant plus intérêt à ce qu’une issue soit trouvée que leur participation financière est élevée. Ceci explique notamment pourquoi la Confédération cherche à régler les difficultés de la CP CFF, dont elle est propriétaire à 100 %, conjointement avec cette entreprise. Ainsi dans la perspective du copropriétaire, le rôle de la Confédération consisterait tout au plus, si les propriétaires concernés entreprenaient un plan d’assainissement, à s’engager au prorata de sa participation dans le cadre de la solution adoptée. Les autres copropriétaires (soit notamment les cantons et les communes concernés) seraient toutefois eux aussi mis à contribution.

Bilan: Dans son rôle de copropriétaire d’ETC assurées auprès de l’ASCOOP, la Confédération n’a aucun devoir juridique à remplir. Le cas échéant, elle pourrait contribuer à soutenir les ETC concernées au prorata de sa participation, si elle a un intérêt direct, lié aux impératifs de la politique des transports, à leur pérennité. Il faudrait toutefois examiner l’intérêt de la Confédération dans chaque cas d’espèce. Les autres copropriétaires devraient eux aussi participer proportionnellement au redressement de l’entreprise.

3.3 Analyse dans la perspective du commanditaire

La Confédération intervient conjointement avec les cantons dans le secteur du TRV, en tant que commanditaire de prestations de transports régionaux. Elle a pris en charge jusqu’à la fin de 2007, en moyenne, 67 % des frais d’une offre donnant droit à une indemnité. La réforme de la péréquation financière et de la répartition des

tâches entre la Confédération et les cantons (RPT) a toutefois renforcé le rôle des cantons. La part de la Confédération aux frais donnant droit à une indemnité dans le secteur du TRV a ainsi été réduite à 50 % en moyenne (transports), voire 55 % (infrastructures). Le Conseil fédéral règle la procédure de commande ainsi que les principes de l’offre de prestations et de l’indemnisation d’entente avec les cantons (art. 51 de la loi du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer [LCdF], RS 742.101). Les indemnités sont fixées au préalable, compte tenu des comptes prévisionnels des entreprises. Les aspects pris en considération sont notamment, outre la demande, une desserte de base appropriée, les impératifs de politique régionale, ceux de protection de l’environnement et ceux des handicapés. En outre, des informations doivent être fournies sur les conditions d’engagement du personnel. En leur qualité de commanditaires, la Confédération et les cantons sont tenus de traiter sur pied d’égalité toutes les ETC, et donc d’indemniser à chaque fois les coûts non couverts planifiés qui ont été reconnus comme donnant droit à l’indemnité. Selon la pratique actuelle de l’OFT, les cotisations d’assainissement destinées aux caisses de pensions donnent droit à l’indemnité. Cette forme d’aide fédérale indirecte représente aujourd’hui 7 millions par an. Les commanditaires sont avant tout intéressés à ce que les prestations de transport soient fournies à un rapport qualité/prix optimal. Ils ont donc tendance à favoriser la concurrence entre les prestataires, gage d’amélioration constante du rapport entre les prestations fournies et les indemnisations à payer. Une telle concurrence demeure toutefois très limitée à l’heure actuelle. Il est en principe indifférent au commanditaire (à moins qu’il ne soit lui-même propriétaire d’une entreprise) que la prestation souhaitée émane d’une entreprise ou de l’autre. L’enjeu décisif est d’obtenir la prestation désirée au meilleur prix possible. Du strict point de vue du commanditaire, rien ne justifie donc d’intervenir pour résoudre les problèmes de l’ASCOOP.

Bilan: La Confédération participe aux mesures d’assainissement des entreprises par le biais de l’indemnisation du TRV. Une aide fédérale plus poussée n’aurait aucun sens du point de vue du commanditaire.

3.4 Analyse dans la perspective du régulateur /

concurrence

3.4.1 Tâches du régulateur

Dans son rôle de régulateur, la Confédération est compétente pour l’octroi de concessions, l’approbation des comptes, la fixation du prix du sillon ou encore la délivrance de certificats de sécurité. Ce rôle l’oblige à mettre toutes les entreprises de transport sur un pied d’égalité. Leur situation financière respective ne joue aucun rôle, pourvu qu’il soit garanti que «la prestation de transport devant être fournie en vertu de la concession peut l’être de façon appropriée et économique» (art. 6, al. 1, LCdF; RS 742.101).

3.4.2 Fonctionnement de la concurrence dans les

transports publics Alors que les CFF bénéficient d’un monopole pour le trafic à longue distance, le segment du TRV présente une certaine concurrence entre les prestataires de services de transport. Selon l’art. 15 de l’ordonnance du 18 décembre 1995 sur les indemnités, les prêts et les aides financières selon la loi sur les chemins de fer (ordonnance sur les indemnités [OIPAF]; RS 742.101.1), certaines prestations de transport peuvent faire l’objet d’un appel d’offres parmi les entreprises de transport appropriées lorsqu’il est prévu de réaliser d’importantes modifications qui concernent plusieurs lignes, lorsque les offres d’une entreprise déterminée ne sont pas satisfaisantes ou, en général, elles peuvent faire l’objet d’un appel d’offres à certains intervalles quand le canton le prévoit.

En cas d’appel d’offres de prestations relevant du TRV, les commanditaires (cantons et Confédération conjointement) s’entendent pour mettre au concours des lignes qui constituent un réseau de transports judicieux. Puis deux à quatre ETC établies dans la région soumettent en règle générale leur offre, l’adjudication se faisant au soumissionnaire qui satisfait aux exigences et propose l’offre la plus avantageuse. L’expérience montre que d’importantes économies ont pu être réalisées ainsi.

Depuis l’introduction de la procédure de commande au 1er janvier 1996, près de 35 lignes de bus dans le TRV ont fait l’objet d’appels d’offres auxquels participait la Confédération. En revanche, il n’y a pas eu à ce jour d’appel d’offres dans le trafic ferroviaire, et aucun n’est non plus à l’ordre du jour. Des appels d’offres portant sur des lignes de bus sont en préparation ou même déjà en cours dans les cantons de Lucerne, Saint-Gall, Fribourg ainsi qu’au Tessin. En outre, le canton de Lucerne prévoit un appel d’offres pour son S-Bahn en 2009/2010. La concurrence est donc très limitée à l’heure actuelle dans le secteur des TRV, et les quelques appels d’offres prévus ces prochaines années ne changent rien à cette constatation.

3.4.3 Analyse dans la perspective de la concurrence en

général La concurrence entre entreprises repose sur toute une série d’éléments. Concrètement, le principe de concurrence implique que l’Etat s’abstienne autant que possible d’influencer la concurrence en dehors de son rôle de régulateur. Il appartient aux entreprises d’assumer la responsabilité entrepreneuriale de leurs décisions, actions ou omissions. A contrario, si l’Etat éliminait des éléments de concurrence, leur gestion s’acheminerait vers une planification étatique, en lieu et place d’une prise de décision décentralisée et entrepreneuriale. En l’occurrence, la définition des prestations et des cotisations de la caisse de pensions d’une entreprise (dans le cadre de la LPP) doit être considérée comme un élément de concurrence à part entière. Lors de futurs appels d’offres dans le domaine du TRV, les entreprises connaissant des difficultés avec leur caisse de pensions risquent bel et bien d’être désavantagées, puisque des cotisations supplémentaires d’assainissement, de nature à renchérir leur offre, grèvent leur comptabilité analytique. Une aide directe à ces entreprises permettrait donc de pallier ce désavantage. Toutefois, elle éliminerait précisément cet élément de concurrence et créerait de nouvelles inégalités et distorsions en la matière: les entreprises n’ayant jamais connu de telles difficultés ou les ayant surmontées par

elles-mêmes (plusieurs ETC ne rencontrent pas de problème de caisse de pensions) perdraient leur avantage compétitif et seraient punies de leurs propres efforts d’assainissement. Elles se sentiraient par conséquent flouées. En outre, une telle aide constituerait un signal négatif, en incitant les entreprises à prendre des risques («moral hazard») sur d’autres enjeux ou dans d’autres branches, en spéculant sur une aide d’Etat ultérieure. L’attitude adoptée par les propriétaires d’entreprises vis-à-vis des défis financiers constitue également un élément de concurrence à part entière. Les entreprises sont libres d’agir et d’adopter des mesures de leur choix, dans le respect du cadre légal en vigueur. Là aussi, une intervention à l’encontre de cette liberté d’action des entrepreneurs créerait de nouvelles inégalités et distorsions.

3.4.4 Analyse dans la perspective de la concurrence, à la

lumière des versements effectués par la Confédération à la CP CFF La Confédération avait donné à la caisse de pensions et de secours des CFF (CPS), dont les statuts étaient conformes à ceux de l’ancienne Caisse fédérale d’assurance (CFA), une garantie des prestations fondée sur la LPP. La CPS n’était pas soumise au principe du bilan en caisse fermée, autrement dit elle présentait une lacune de couverture voulue et la Confédération était garante de ses prestations et supportait les risques correspondants. Le refinancement de la CPS lors de son accès à l’autonomie juridique tient d’une part à cette garantie des prestations et, d’autre part, à la décision du Parlement de soumettre la CP CFF au principe du bilan en caisse fermée14. Ainsi la Confédération a dû consacrer au total 12,6 milliards au refinancement de la CP CFF. Elle s’est acquittée de cet engagement jusqu’en 2001. Ce devoir de refinancement accompli, la Confédération n’est plus garante des prestations de la CP CFF. Contrairement à la CPS, la caisse de pensions de l’ASCOOP a toujours été soumise au principe du bilan en caisse fermée15. Autrement dit, il n’y a jamais eu de lacune de couverture voulue qu’il aurait fallu combler ultérieurement. Le changement de système qui devait permettre à la CPS d’établir son bilan en caisse fermée a généré un besoin de financement. Or loin de procurer aux CFF un avantage compétitif par rapport aux ETC, le refinancement opéré n’a fait qu’instaurer des conditions identiques en matière de bilan, les CFF se conformant depuis lors au principe du bilan en caisse fermée. Le refinancement d’alors de la CP CFF ne peut donc servir aujourd’hui de référence pour une aide aux ETC. Sans compter qu’en 1999 et 2000, l’ASCOOP affichait un taux de couverture voisin de 100 % – en dépit du versement, au cours des années précédentes, de prestations incorrectement financées sur le plan actuariel. Lors du changement de système en question, la CP CFF s’est vu attribuer un effectif important d’anciens bénéficiaires de rentes de la Confédération. D’où un handicap par rapport à l’ASCOOP. Comme les bénéficiaires de rentes ne peuvent être mis à

14 Voir l’art. 16 de la loi du 20 mars 1998 sur les Chemins de fer fédéraux (LCFF; RS 742.31). 15 Voir l’ancien art. 84, al. 2, LCdF (RO 1958 341) ainsi que l’art. 11, première phrase, de l’ancienne ordonnance du 19 décembre 1958 sur les caisses de secours du personnel des entreprises de transport concessionnaires (RO 1958 1468, RO 1974 2142).

contribution que de manière très limitée en cas d’assainissement, le refinancement requis s’avère d’autant plus délicat que des assurés actifs proportionnellement moins nombreux doivent supporter une charge comparativement plus lourde.

3.4.5 Analyse dans la perspective de la concurrence, à la

lumière des variantes d’aide fédérale à la CP CFF mises en consultation Le Conseil fédéral a présenté quatre variantes dans le projet d’assainissement de la CP CFF soumis à consultation: – Selon la variante 1, la Confédération financerait dans sa totalité le découvert lié à la part des bénéficiaires de rentes de vieillesse et d'invalidité. Les coûts pour la Confédération se monteraient à 1858 millions (état à la fin de 2007). En outre, une disposition potestative permettrait, le cas échéant, un paiement complémentaire ultérieur, dont les coûts pour la Confédération pourraient atteindre 1,3 milliard. – La variante 2 abandonne le financement du découvert lié à la part de rentiers AI et ne comporte pas de norme potestative. La prestation de la Confédération s’élève à 1678 millions (état à la fin de 2007).

Dans ces deux variantes, la Confédération viendrait en aide aux CFF parce qu’elle a tout intérêt, comme propriétaire unique, à la stabilité financière de cette entreprise. La Confédération agirait par conséquent dans la perspective du propriétaire. Mais comme une telle intervention affecte la concurrence, elle s’exposerait le cas échéant à devoir montrer le même intérêt de propriétaire – au prorata de son engagement – pour les participations qu’elle détient dans diverses ETC, soit à devoir examiner les demandes d’aides correspondantes soumises par les ETC. L’opération aurait lieu au cas par cas, compte tenu de la situation financière individuelle des entreprises. Une telle aide exigerait toutefois impérativement que les entreprises aient d’abord consenti à tous les efforts possibles et que tous les copropriétaires (en particulier les cantons et les communes) apportent aussi une aide au prorata de leurs participations. – Dans la variante 3, dite du financement élargi par l’entreprise, la Confédération recapitaliserait après coup la CP CFF pour les éléments qui, de l’avis de cette dernière, n’étaient pas entièrement financés lors de sa création. La Confédération prendrait ainsi en charge, outre le découvert technique généré par le passage du taux d’intérêt technique de 4 à 3,5 % pour la part des bénéficiaires de rentes (335 millions), les coûts liés au changement de principes actuariels (292 millions) et aux femmes de la génération d’entrée (35 millions). Les coûts liés à ces trois éléments se monteraient à 662 millions pour la Confédération. Cette variante s’inspire de la procédure adoptée pour PUBLICA et tient compte du fait que la CP CFF comporte un pourcentage élevé de retraités qui étaient d’anciens bénéficiaires de rentes de la Confédération. Ainsi PUBLICA a reçu de la Confédération un versement unique destiné au financement de la réserve mathématique manquante de ses bénéficiaires de rentes, par suite de la réduction du taux d’intérêt technique. Il n’est donc pas possible d’inférer de la variante 3 que les CFF auraient avantagé les CFF par rapport à des entreprises affiliées à l’ASCOOP. – Dans la variante 4, la Confédération n’accorderait aucune aide à la CP CFF. Les CFF devraient par conséquent trouver eux-mêmes une solution pour

combler le découvert de leur caisse de pensions. A cet effet, ils pourraient soit augmenter les cotisations, soit réduire les prestations. Toute distorsion de concurrence aux dépens des ETC serait dès lors exclue.

Bilan: La concurrence n’existe toujours pas en Suisse dans le secteur ferroviaire et rien n’indique son apparition dans un proche avenir. Au niveau des lignes de bus seulement, quelques appels d’offres ont été lancés et d’autres sont en préparation.

La concurrence entre entreprises repose sur toute une série d’éléments, à commencer par le choix de la caisse de pensions ainsi que des modèles de prestations ou de cotisations, ou l’attitude dont font preuve les propriétaires face aux difficultés financières subies.

Le refinancement de la lacune de couverture, dans le cadre de la réforme des chemins de fer 1, a créé pour la caisse de pensions des CFF des conditions analogues à celles régissant la caisse de l’ASCOOP, dans la mesure où le principe du bilan en caisse fermée s’applique désormais aux deux institutions. Leur taux de couverture avoisinait à l’époque 100 %. Il n’est donc pas adéquat de se référer au refinancement réalisé alors pour la CP CFF pour demander aujourd’hui l’octroi d’une aide aux ETC.

Si les CFF devaient bénéficier d’une aide financière de la Confédération, il s’agirait selon la variante retenue soit d’un élargissement après coup du refinancement initial de la CP CFF basé sur des aspects techniques, soit d’un complément d’aide servant les intérêts de propriétaire unique des CFF. Tout propriétaire est libre d’aider son entreprise si elle connaît des difficultés financières.

3.5 Analyse sur le plan du droit de la responsabilité civile

de la surveillance exercée jusqu’à la fin de 1995 par l’OFT sur les caisses de secours du personnel des entreprises ferroviaires Ce sous-chapitre examine, sur la base des exposés des motifs des postulats Lauri et Fluri, si la Confédération porte une part de responsabilité, du fait de la surveillance qu’exerçait l’OFT jusqu’à la fin de 1995 sur l’ASCOOP, sur la situation financière actuelle de cette caisse, et donc s’il existe par là une obligation juridique pour la Confédération.

3.5.1 Contexte juridique

3.5.1.1 Situation juridique jusqu’en 1995

Selon l’ancien chapitre 11 de la LCdF16 (dans la version du 1er juillet 1994, art. 80 à 87), l’OFT était jusqu’à la fin de l’année 1995 l’autorité de surveillance des «caisses de secours du personnel» des entreprises ferroviaires. Les dispositions d’exécution d’alors de la LCdF précisaient le taux d’intérêt technique (4,5 % ou 4 %). De même, les coûts non couverts des entreprises étaient compensés jusqu’à la fin de 1995 par le biais de la couverture de déficits, calculée après la clôture des comptes. Diverses

16 RO 1958 341

mesures ont été adoptées pour limiter les déficits des entreprises. L’une d’entre elles était la «systématisation des dépenses de personnel des chemins de fer du trafic général bénéficiant de la couverture du déficit» (voir l’ordonnance du même nom du Département fédéral des transports, des communications et de l’énergie [DFTCE] du 20 octobre 1989)17. Le but premier de cette systématisation des salaires était de limiter les effectifs, la structure du personnel et le niveau de salaire des ETC au niveau moyen en vigueur aux CFF. Autrement dit, la mesure visait à limiter les dépenses de personnel des ETC.

3.5.1.2 Situation juridique à partir de 1996

Deux projets différents de modifications de la LCdF sont entrés en vigueur au 1er janvier 1996: – Mesures d’assainissement 1994: la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les mesures d’assainissement 199418 a abrogé au 1er janvier 1996 les art. 80 à 87 LCdF. Le régime de surveillance a changé au passage, les fondations de prévoyance inscrites au registre du commerce et les caisses de prévoyance dépourvues de la personnalité juridique (caisses d’entraide) relevant non plus de l’OFT mais des autorités cantonales compétentes en matière de surveillance. Comme la fondation ASCOOP est active sur le plan national, elle n’a pu être attribuée à une autorité cantonale. L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a donc été chargé de sa surveillance. – Modification de la LCdF du 24 mars 1995: en vertu de cette révision partielle de la loi sur les chemins de fer19, les déficits des entreprises ne sont plus couverts a posteriori à compter du 1er janvier 1996. A la place, les coûts non couverts sont convenus et indemnisés à l’avance, à l’aide d’un compte prévisionnel. Les coûts non couverts planifiés incluent toutes les rentrées financières et les coûts, soit aussi les contributions versées par l’employeur à la caisse de pensions. Outre la «systématisation des salaires», la révision de la LCdF a mis fin à l’indemnisation des prestations en faveur de l’économie générale (prestations de service public) ainsi qu’au rapprochement tarifaire. Les calculs de la première indemnisation se fondaient sur les derniers paiements versés au titre de la couverture des déficits, des prestations de service public et du rapprochement tarifaire.

3.5.1.3 Surveillance exercée par l’OFT sur les caisses de

secours du personnel jusqu’à la fin de 1995 En vertu de l’art. 81 LCdF, l’OFT était jusqu’à la fin de 1995 l’autorité de surveillance des caisses de secours du personnel des entreprises ferroviaires visées à l’art. 80 LCdF. Son activité de surveillance consistait à approuver les statuts ou règlements, les comptes annuels et les bilans techniques d’assurance des caisses. L’ordonnance du Conseil fédéral, du 19 décembre 1958, sur les caisses de secours du personnel des entreprises de transport concessionnaires20 (voir la version selon

17 RO 1989 2355 18 RO 1995 3517 5365 19 RO 1995 3680 20 RO 1958 1468

l’état au 1er juillet 1976 et la modification d’ordonnance du 19 décembre 197921) précisait le cadre des conditions matérielles de cette surveillance. L’approbation des comptes annuels se fondait sur les plans comptables prescrits dans cette ordonnance (annexe 1 de l’ordonnance). L’art. 11 de cette ordonnance fixait le taux d’intérêt technique à 4,5 %. La modification d’ordonnance susmentionnée du 19 décembre 1979 – en vigueur depuis le 1er janvier 1980 – l’a ramené à 4 %22. En même temps, l’ordonnance donnait aux caisses de secours du personnel la possibilité de relever le taux d’intérêt technique à 4,5 %, «dans la mesure où le rendement moyen à long terme de la fortune le permet». L’ASCOOP a notamment fait usage de cette option. En principe, les caisses de pensions soumises à la LCdF et donc à la surveillance de l’OFT devaient afficher sur le plan actuariel une couverture totale des engagements. Ainsi l’art. 84, al. 2, LCdF prévoyait que «des mesures d’assainissement appropriées devront éliminer autant que possible les déficits techniques d’assurance qu’il ne serait vraisemblablement pas possible de combler dans un temps raisonnable. L’autorité de surveillance fixe dans quel délai et par quels montants un déficit restant devra être couvert par l’entreprise de chemin de fer.» Du temps où l’OFT exerçait son activité de surveillance, les entreprises ferroviaires n’ont dû procéder à aucun assainissement par le biais d’une couverture unilatérale de déficit technique.

3.5.2 Mode de financement des cotisations de l’employeur

3.5.2.1 Couverture des déficits jusqu’à la fin de 1995

Jusqu’à la fin de 1995, la Confédération et les cantons compensaient ultérieurement les coûts non couverts apparaissant dans le résultat d’exercice par la «couverture de déficits». Comme cette couverture intervenait a posteriori, des mécanismes ont été introduits pour rendre les déficits prévisibles. Parmi ces mesures figurent l’approbation du budget, l’obligation de respecter un plan comptable indiquant tous les revenus et charges imputables, ainsi que la systématisation des dépenses de personnel. L’ordonnance du Conseil fédéral, du 19 décembre 1958, d’exécution des chapitres VI et VII de la loi fédérale sur les chemins de fer23 énumère à son art. 20, al. 2, les dépenses imputables à la couverture de déficits. Il y était notamment précisé (al. 2, let. a) que les frais de personnel seront admis «compte tenu des conditions locales et des conditions d’exploitation de l’entreprise, sans toutefois que puissent être dépassés, dans des circonstances comparables, les taux appliqués par les chemins de fer fédéraux» (=systématisation des charges de personnel). L’ordonnance sur la systématisation des dépenses de personnel des chemins de fer du trafic général bénéficiant de la couverture du déficit24 concrétise cette disposition. Il n’est toutefois que rarement arrivé, et jamais sur une période prolongée, que la couverture

21 RO 1980 76 22 A titre de comparaison: selon l’art. 8 de l’ordonnance sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (ordonnance sur le libre passage, OLP; RS 831.425), la marge du taux d’intérêt technique oscille depuis janvier 1995 entre 3,5 et 4,5 %. 23 RO 1958 1437, 1964 1179 24 RO 1989 2355

de déficits ne suffise à compenser dans leur totalité les charges de personnel. En effet, les possibilités offertes par l’art. 9, al. 225 et par l’art. 7, al. 326 de cette ordonnance ont été pleinement exploitées et/ou les entreprises ont adapté leur régime des rémunérations.

3.5.2.2 Indemnisation des coûts non couverts dès 1996

La révision de la loi sur les chemins de fer en vigueur depuis le 1er janvier 1996 a remplacé la couverture des déficits par l’indemnisation des coûts non couverts (art. 49 LCdF27). C’est ainsi que depuis le 1er janvier 1996, la Confédération et les cantons indemnisent les ETC des coûts non couverts planifiés pour l’offre de transport qu’ils commandent conjointement. Ce changement de système a mis fin à la systématisation des salaires, à l’indemnisation des prestations de service public et au rapprochement tarifaire. Les calculs de la première indemnisation après le changement de système se sont fondés sur la couverture des déficits, les prestations de service public et le rapprochement tarifaire des années 1994 et 1995. Autrement dit, seuls les coûts de personnel qui n’auraient pas été reconnus dans le cadre de la couverture des déficits pourraient avoir affecté l’indemnisation de l’exercice 1996. Dès 1997, l’indemnisation s’est basée sur les comptes prévisionnels des entreprises. Par ailleurs, l’OFT n’a connaissance d’aucun cas où le commanditaire aurait décliné une offre pour la seule raison que les coûts de personnel auraient été trop élevés. On peut donc en conclure indirectement que le changement de système n’a pas contribué au découvert de l’ASCOOP.

Bilan: Toutes les charges de personnel des ETC ont été correctement financées, aussi bien sous le régime de couverture des déficits qui prévalait jusqu’à la fin de 1995 qu’avec l’indemnisation des coûts non couverts dès 1996. Rien n’indique donc que le système de financement actuel du TRV ou celui qui l’a précédé aient eu un impact sur le découvert de la caisse de pensions de l’ASCOOP.

3.5.3 Analyse d’une éventuelle responsabilité de la

Confédération

3.5.3.1 Conditions de la responsabilité de l’Etat

Les prescriptions déterminantes pour juger d’une éventuelle responsabilité de l’Etat figurent dans la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (loi sur la responsabilité, LRCF; RS 170.32). Selon son art. 3, al. 1, la Confédération répond du dommage causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l’exercice de ses fonctions, sans égard à la faute du fonctionnaire. Les conditions de la responsabilité (acte accompli par un fonctionnaire dans l’exercice de ses fonctions, illicéité, dommage causé et lien de causalité adéquate) doivent être remplies cumulativement pour justifier une responsabilité de la Confédération.

25 «De plus, l’autorité de surveillance peut tenir compte de manière appropriée d’une proportion plus faible d’apprentis par rapport aux CFF, ainsi que des cotisations aux caisses de pension plus élevées que celles qui sont perçues aux CFF.» 26 «Pour les communautés d’exploitation, d’administration et de salaires, le calcul est fondé sur les sommes des charges de personnel et des collaborateurs employés dans les divers services.» 27 RS 742.101

3.5.3.2 Illicéité

Le respect des dispositions légales et réglementaires relève avant tout de la responsabilité de l’institution de prévoyance. Il en résulte une sorte de pyramide de contrôle, avec à la base l’administration de l’institution de prévoyance, puis l’organe de contrôle et l’expert en prévoyance professionnelle, et enfin au sommet l’autorité de surveillance28. La fixation du taux d’intérêt technique était régie jusqu’à la fin de 1995 par l’ordonnance sur les caisses de secours du personnel des entreprises de transport concessionnaires. Celle-ci prévoyait d’abord un taux d’intérêt technique de 4,5 % puis, dès le 1er janvier 1980, un taux de 4 %, avec toutefois l’option d’un relèvement à 4,5 % si le rendement moyen de la fortune attendu à long terme le permettait. Selon l’ordonnance sur le libre passage entrée en vigueur le 1er janvier 1995, la marge du taux d’intérêt technique oscille entre 3,5 et 4,5 %. En décidant de maintenir le taux d’intérêt à 4,5 % au-delà du 1er janvier 1980, le conseil de fondation de l’ASCOOP a agi en toute autonomie et dans le cadre légal, en sa qualité d’organe responsable de la caisse. Aux yeux de l’OFT, ni les faits ni la situation juridique ne justifiaient son intervention au nom du droit de la surveillance. Dans ces conditions, il est absurde de prétendre que la caisse de l’ASCOOP aurait été amenée à poursuivre une stratégie risquée par obligation d’atteindre un taux d’intérêt technique élevé. La couverture des déficits revenait à subventionner les entreprises. Or il n’existait aucun droit à bénéficier d’une telle subvention29. La marge de manœuvre pour l’octroi de subventions avait beau être ample, le législateur préconisait en la matière une interprétation restrictive. Le financement de l’ASCOOP provenait, comme pour toute autre institution de prévoyance, des cotisations des employés et de l’employeur, ainsi que des revenus de la fortune. L’ASCOOP n’a jamais reçu de moyens financiers directement versés par la Confédération. Quant à la couverture des déficits qu’elle accordait aux ETS ou aux employeurs, elle n’affranchissait ni les organes des caisses, ni lesdits employeurs de leur responsabilité primaire vis-à-vis de leur institution de prévoyance.

28 Prof. U. Zimmerli, Rechtsgutachten zu Handen des Regierungsrates des Kantons Bern über die rechtliche Tragweite des Berichts der Finanzkontrolle des Kantons Bern vom 19. Mai 2004 über die Sonderprüfung der Bernischen Lehrerversicherungskasse (BLVK) vom 1. Juli 2004, ch. 4.31. 29 Art. 61 LCdF (RO 1958 341): Le Conseil fédéral décide, compte tenu de toutes les circonstances et de tous les besoins, si une entreprise peut bénéficier d’une prestation de la Confédération suivant la présente loi; il fixe, dans la limite des crédits ouverts à cet effet par l’Assemblée fédérale, la nature et l’étendue de cette prestation, ainsi que les conditions auxquelles elle est subordonnée. – Le message précise expressément (FF 1956 I 262; il s’agissait alors encore de l’art. 52) qu’aucune entreprise ne peut faire valoir un droit quelconque à une prestation de la Confédération. C’est pourquoi il faut que le Conseil fédéral puisse décider si les conditions légales d’un appui ou d’une aide de la Confédération sont remplies et qu’il puisse fixer la nature et l’étendue de cette aide ainsi que les conditions auxquelles elle doit être subordonnée. C’est aux Chambres qu’il appartiendra de les accorder et de fixer la forme des arrêtés y relatifs, dans les limites des dispositions légales déterminant le régime des finances fédérales.

La systématisation des salaires, concrétisée dans les ordonnances du Conseil fédéral et du département, se fondait sur une disposition d’alors de la LCdF30. L’OFT s’est appuyé, pour contrôler la systématisation des salaires, sur les bases légales en place et a donc agi conformément à la loi.

3.5.3.3 Lien de causalité adéquat

Le découvert de 222 millions affiché à la fin de 2004 résultait non pas de l’activité de surveillance de l’OFT, mais de l’introduction au 1er janvier 2005 de la LFLP, à laquelle l’ASCOOP est soumise comme n’importe quelle caisse de pensions. La LFLP a entraîné pour l’ASCOOP un besoin de provisions de 251 millions (voir l’art. 27, al. 3, LFLP). Malgré ce découvert, l’ASCOOP a accordé au cours des années suivantes des prestations non financées ou insuffisamment financées d’un point de vue actuariel, qu’elle a constamment étoffées (jusqu’en 2002). L’ASCOOP n’a donc pas entrepris à l’époque les démarches nécessaires au financement correct de ses prestations – il aurait fallu soit majorer les cotisations, soit supprimer des prestations quand c’était juridiquement possible, et dans tous les cas ne pas les étendre. Dans les années 1999 et 2000, le taux de couverture de la caisse de pensions de l’ASCOOP avoisinait 100 %, grâce aux gains boursiers. Or cette situation n’a été mise à profit ni pour constituer des réserves, ni pour abaisser le cas échéant le taux d’intérêt technique ou encore pour instaurer un financement actuariellement correct des prestations. Au contraire, l’ASCOOP a réduit les cotisations perçues dès 2001 et a procédé à de nouvelles améliorations des prestations. Les pertes sur les placements survenues dès 2001 ont eu des conséquences aggravées encore par les erreurs professionnelles commises au niveau de la tactique d’investissement et du choix des titres. En outre les rendements réalisés par la caisse de pensions de l’ASCOOP, en valeur absolue ou relative, par an ou de manière cumulée, ont été la plupart du temps inférieurs – de beaucoup parfois – à tous les rendements des valeurs de comparaison sélectionnées. Il n’existe donc pas de lien de causalité adéquate entre le découvert de l’ASCOOP et l’activité de surveillance déployée par l’OFT jusqu’à la fin de 1995.

3.5.3.4 Art. 12 de la loi sur la responsabilité (LRCF)

L’art. 12 LRCF prévoit que la légalité des décisions, d’arrêtés et de jugements ayant force de chose jugée ne peut pas être revue dans une procédure en responsabilité. Autrement dit, une partie qui aurait attaqué sans succès une décision jusqu’en

30 Art. 58 LCdF (RO 1958 341): En vue de maintenir leur exploitation, la Confédération peut venir en aide aux chemins de fer concessionnaires obérés, aussi longtemps qu’ils sont indispensables au trafic général du pays ou d’une de ses régions (al. 1). L’entreprise doit prouver que ses recettes ne suffisent pas à couvrir les dépenses d’exploitation et les amortissements prescrits sur les installations ferroviaires et les véhicules. Le département des postes et des chemins de fer décide ce qui doit être considéré comme recettes et comme dépenses d’exploitation (al. 2). L’aide de la Confédération peut être subordonnée à des conditions spéciales; le chemin de fer peut en particulier être astreint à prendre toutes les mesures d’ordre technique, organique et juridique propres à améliorer sa situation financière (...) (al. 3) (....). – Le message insiste (FF 1956 I 260; il s’agissait alors de l’art. 49) sur la nécessité de maintenir dans des limites aussi étroites que possible les charges découlant de l’aide.

dernière instance, n’aurait pas utilisé les moyens de recours mis à sa disposition ou encore n’aurait pas respecté les délais ou la forme prescrite ne doit pas pouvoir contester cette décision ou en faire contrôler la légalité par le biais d’une action en responsabilité31. Le cas échéant la non-reconnaissance, dans le cadre de la couverture du déficit, de certaines dépenses de personnel ou de caisses de pensions était assimilée à une décision rendue32. Selon les recherches effectuées par l’OFT, les voies de recours ordinaires étaient ouvertes contre de telles décisions, et donc les entreprises ferroviaires pouvaient porter la décision devant le DFTCE. Autrement dit, comme la (non-)reconnaissance revêtait le caractère d’une décision, l’employeur pouvait attaquer la reconnaissance ou la non-reconnaissance partielle des dépenses de sa caisse de pensions. D’où l’impossibilité de faire valoir une prétention en responsabilité fondée sur l’art. 12 LRCF.

3.5.3.5 Délai de péremption

Même si une responsabilité était engagée, les prétentions correspondantes se seraient déjà éteintes. L’activité de surveillance de la prévoyance professionnelle déployée par l’OFT sur l’ASCOOP n’a duré que jusqu’à la fin de 1995. Par conséquent le délai de péremption absolu est déjà dépassé. Quant au délai relatif d’un an à compter de la connaissance du dommage, il est lui aussi prescrit33.

Bilan: Plusieurs conditions (illicéité, lien de causalité adéquate) manquent pour justifier une responsabilité de la Confédération au sens de la loi sur la responsabilité (LRCF), dans le cadre de l’activité de surveillance qu’exerçait dans le passé l’OFT sur les caisses de pensions. L’art. 12 LRCF va également à l’encontre d’une telle demande («La légalité des décisions, d’arrêtés et de jugements ayant force de chose jugée ne peut pas être revue dans une procédure en responsabilité.»). Enfin, une prétention éventuelle se serait déjà éteinte. Ainsi l’ASCOOP et les entreprises qui lui sont affiliées n’ont aucun droit vis-à-vis de la Confédération. D’où la nécessité de rejeter les arguments avancés dans la discussion politique – selon lesquels la Confédération aurait des obligations envers l’ASCOOP en raison de l’activité de surveillance exercée sur elle dans le passé par l’OFT.

3.6 Conclusion: pas d’obligation d’agir pour la

Confédération L’inventaire et l’analyse des divers rôles remplis par la Confédération face aux ETC assurées auprès de l’ASCOOP montrent que dans le contexte des problèmes traversés par cette caisse de pensions, ce n’est qu’en tant que copropriétaire que la

31 Arrêt de la Commission fédérale de recours en matière de responsabilité de l’Etat (CRR) du 29 novembre 2005, 2004-012; ATF 129 I 142 s. consid. 3.1; ATF 126 I 147 consid. 2a; ATF 119 Ib 212 consid. 3c, avec d’autres renvois. 32 Voir l’art. 58 aLCdF, l’art. 23, al. 3, de l’ordonnance du 19 décembre 1958 d’exécution des chapitres VI et VII de la loi fédérale sur les chemins de fer, ainsi que l’art. 10 de l’ordonnance du 20 octobre 1989 sur la systématisation des dépenses de personnel des chemins de fer du trafic général bénéficiant de la couverture du déficit. 33 Selon l’art. 20, al. 1, LRCF, la responsabilité de la Confédération s’éteint si le lésé n’introduit pas sa demande de dommages-intérêts ou d’indemnité à titre de réparation morale dans l’année à compter du jour où il a eu connaissance du dommage, et en tout cas dans les dix ans à compter de l’acte dommageable du fonctionnaire.

Confédération pourrait être astreinte à soutenir ses entreprises à l’occasion de l’assainissement de l’ASCOOP. La Confédération n’a aucune obligation directe ou indirecte d’agir, ni aucun intérêt à le faire en tant que commanditaire ou régulateur, ou encore au titre de l’activité de surveillance exercée par l’OFT jusqu’à la fin de 2005. En outre, comme déjà signalé au ch. 3.3, la Confédération alloue déjà une aide indirecte: dans son rôle de commanditaire du TRV, elle reconnaît les contributions d’assainissement extraordinaires comme donnant droit à l’indemnité. Par conséquent, la solution esquissée ci-dessous ne se réfère qu’au statut de copropriétaire dont jouit la Confédération face aux ETC affiliées à l’ASCOOP. Il va sans dire qu’une participation de la Confédération n’entre en ligne de compte que si celle-ci contribue également à l’assainissement de la CP CFF.

3.7 Aide aux ETC dictée par l’intérêt du propriétaire

Cette solution se réfère à l’aspect de la propriété. Pour autant qu’une entreprise présente un intérêt particulier pour ses propriétaires, soit la Confédération et les autres actionnaires, la Confédération serait prête à contribuer aux éventuelles initiatives d’assainissement, au prorata de sa participation à son capital-actions. Elle ne réglerait donc pas la totalité du découvert. En outre, un tel soutien n’interviendrait qu’à condition que les ETC ou les caisses de prévoyance aient préalablement adopté elles-mêmes toutes les mesures d’assainissement raisonnablement exigibles. L’appui de la Confédération fourni aux caisses de l’ASCOOP accroîtrait les chances d’aboutissement des efforts consentis. Une telle solution obligerait les autres actionnaires, les cantons en particulier, à préciser leur position à propos de chaque entreprise et à assumer eux aussi leurs responsabilités de propriétaires, puisqu’un engagement de la Confédération dépendrait toujours de la participation des autres actionnaires. En ce sens, il faudrait coordonner les efforts pour chaque entreprise. L’aide de la Confédération serait de l’ordre de 107 millions (voir annexe). Elle exigerait la mise en place d’une base juridique ad hoc et l’adoption par le Parlement d’un arrêté fédéral relatif à son financement.

4 Prochaines étapes

Le Conseil fédéral joindra le présent rapport au projet destiné à la consultation sur la caisse de pensions des CFF. Les cantons, les partis ainsi que les associations ou organisations intéressées pourront donc s’exprimer à cette occasion sur la caisse de pensions de l’ASCOOP. Le Conseil fédéral fixera les prochaines étapes au terme de l’évaluation de la consultation relative à la caisse de pensions des CFF.

Annexe Aperçu des ETC assurées auprès de l’ASCOOP dans lesquelles la Confédération détient une participation, avec leur découvert (au 31.12.2007) Désignation Taux de Lacune de Part de la Part au découcouverture en couverture au Confédération vert de la caisse % 31.12.07 au capital- de prévoyance, actions des selon la parti- ETC en % cipation de la Confédération au capital

1 2 3 4 5= (3/100)*4 Aktiengesellschaft Matterhorn Gotthard Bahn 77.3 38.9

Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG 8’822’962 76.8 6’776’035

Matterhorn Gotthard Verkehrs AG 26’468’887 16.6 4’393’835

Appenzeller Bahnen 75.6 17’ 641’ 594 39.3 6’933’146 BDWM Transport AG 74.9 5’ 873’ 386 30.3 1’779’636 BLS Chemin de fer du Lötschberg SA 80.4 148 ‘752’ 995 21.7 32’279’400

CGN Compagnie générale de navigation sur le Lac Léman 75.7 12’ 149’ 253 3.9 473’821

Compagnie des chemins de fer du Jura (C.J.) 77.4 9’495’ 946 33.4 3’171’646

Compagnie du Chemin de fer Montreux Oberland bernois 76.5 24’ 771’ 521 43.1 10’676’526

Compagnie du chemin de fer Nyon-St-Cergue-Morez 76.8 3’ 404’ 011 28.3 963’335

Ferrovie Luganesi 77.6 1’ 829’ 145 10.0 182’915

Forchbahn AG 77.7 3’ 924’ 141 32.8 1’287’118

Frauenfeld-Wil-Bahn AG 74.1 2’ 927’ 009 37.7 1’103’482

Regionalverkehr Bern-Solothurn 79.6 26’ 130’ 018 31.4 8’204’826

Schweizerische Südostbahn AG 77 42’ 057’ 054 35.8 15’056’425

Sihltal Zürich Uetliberg Bahn SZU 75.3 13’ 650’ 566 27.8 3’794’857 Société des Forces motrices de l’Avançon 74.4 4’ 915’ 385 11.0 540’692

Transports de la région Morges-Bière-Cossonay (MBC) 77.9 4’ 641’ 313 34.4 1’596’612

Transports Publics du Chablais SA total 76.2 13’ 380’ 583 18.1 2’421’886

TRAVYS–Transports Vallée-de-Joux–Yverdon-les-Bains–Sainte-Croix S.A. 77.5 6’ 550’ 320 17.2 1’126’655

TRN SA 83.3 9’ 751’ 087 13.4 1’306646

Verkehrsbetriebe STI 89.6 5’ 586’ 752 11.6 648’063

Wynental- und Suhrentalbahn (WSB) 86.4 6’ 411’ 848 34.4 2’205’676

TOTAL des ETC assurées, avec participation de la Confédération 399’135’776 106’923’233

ETC assurées sans participation de la Confédération dans leur capital 178’197’962

TOTAL des ETC assurées auprès de l’ASCOOP 577’333’738

Le personnel est employé par Matterhorn Gotthard Bahn AG. La clé de répartition utilisée pour les comptes spéciaux est de 25 % pour Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG et 75 % pour Matterhorn Gotthard Verkehrs AG. 2 er Sortie de l’ASCOOP au 1 janvier 2008. Sans les filiales BLS Cargo et BLS Alptransit SA. Entreprise d’approvisionnement électrique (il ne s’agit donc pas d’une ETC).