Révision de l'ordonnance sur les banques (OB) (autorisation FinTech)

Département fédéral des finances DFF

21 juin 2018

Révision de l’ordonnance sur les banques (OB) Rapport explicatif relatif au projet mis en consultation

Condensé

Contexte

Le 15 juin 2018, les Chambres fédérales ont adopté deux nouvelles lois, à savoir la loi sur les services financiers (LSFin) et la loi sur les établissements financiers (LEFin). Celle-ci contient désormais en annexe une modification de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB)¹, modification qui se traduit par l’ajout d’un art. 1b et, partant, la création d’une nouvelle catégorie d’autorisation. En vertu de cette disposition, les entreprises appliquant un modèle d’affaires lié aux technologies financières (FinTech) et opérant en dehors du champ d’activité principal des banques pourront, sous certaines conditions, accepter des dépôts du public jusqu’à concurrence de 100 millions de francs.

Contenu du projet

En février 2017, le Conseil fédéral avait déjà mené une procédure de consultation sur le thème des FinTech. Le projet présenté dans ce cadre comportait trois mesures destinées à promouvoir l’innovation dans le secteur financier et à supprimer les obstacles qui empêchent les entreprises FinTech d’accéder au marché. Le Conseil fédéral proposait, d’une part, d’intervenir au niveau de l’ordonnance du 30 avril 2014 sur les banques (OB)² pour prolonger le délai de conservation applicable aux comptes d’exécution et créer un espace favorisant l’innovation (sandbox) des entreprises FinTech. D’autre part, il proposait de créer dans la LB une catégorie d’autorisation venant s’ajouter à la licence bancaire existante et comportant des exigences moins élevées, afin de permettre en particulier aux entreprises FinTech d’accepter des dépôts du public jusqu’à concurrence de 100 millions de francs. Arrêtées par le Conseil fédéral le 5 juillet 2017, les mesures portant modification de l’OB sont entrées en vigueur le 1er août 2017. Quant à la proposition visant la création d’une nouvelle catégorie d’autorisation dans la LB, les Chambres fédérales l’ont adoptée et traitée en tenant compte des résultats de la procédure de consultation relative aux projets de LSFin et de LEFin. Dans ce cadre, les Chambres ont voté le 15 juin 2018 l’introduction, dans la LB, d’une disposition destinée à promouvoir l’innovation (art. 1b LB) qui s’inspire de la proposition du Conseil fédéral. En vertu de la nouvelle réglementation, non seulement les banques, mais également les titulaires d’une autorisation visés à l’art. 1b LB pourront accepter des dépôts du public à titre professionnel. Pour autant, les seconds n’auront pas le droit d’investir ou de rémunérer ces dépôts. L’octroi de l’autorisation est en outre subordonné à la satisfaction des exigences énoncées dans la présente modification de l’OB en matière de gestion des risques, de compliance, de présentation des comptes et de ressources financières. Le Parlement a non seulement instauré une nouvelle disposition dans la LB, mais il a également modifié la loi du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation (LCC)³. Désormais, l’octroi de crédit à titre non professionnel ne sera plus soumis à la LCC dans les cas où le contrat est conclu par l’intermédiaire d’un courtier en crédit participatif.

La disposition de la LB destinée à promouvoir l’innovation, les modifications de la LLC et les présentes dispositions d’exécution entreront en vigueur le 1er janvier 2019.

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1 Présentation du projet

1.1 Contexte

Le Conseil fédéral avait déjà organisé en février 2017 une procédure de consultation sur le thème des FinTech4. Le projet présenté dans ce cadre comportait trois mesures destinées à promouvoir l’innovation dans le secteur financier et à supprimer les obstacles empêchant les entreprises FinTech d’accéder au marché5. En premier lieu, l’exception inscrite dans l’OB pour l’acceptation de fonds à des fins d’exécution (comptes d’exécution; art. 5, al. 3, let. c, OB) devait être étendue aux opérations exécutées dans un délai de 60 jours. La deuxième mesure consistait en la création d’un espace favorisant l’innovation. À l’intérieur de cet espace, l’acceptation de dépôts du public n’aurait pas été considérée comme une activité professionnelle et aurait donc été possible sans autorisation à condition que la valeur globale des dépôts ne dépasse pas 1 million de francs (sandbox; art. 6 OB). Enfin, la troisième mesure visait à assouplir les conditions d’autorisation et d’exploitation applicables aux entreprises qui acceptent des dépôts du public jusqu’à concurrence de 100 millions de francs sans pour autant réaliser d’opérations actives (nouvelle catégorie d’autorisation). Cette dernière proposition nécessitait une modification de la LB. À l’issue de la procédure de consultation, le Conseil fédéral a décidé le 5 juillet 2017 que les deux mesures prises par la voie de l’OB entreraient en vigueur le 1er août 2017. Les Chambres fédérales ayant intégré la troisième mesure, soit la modification de la LB, dans les projets de LSFin et de LEFin avant la décision du Conseil fédéral de juillet 2017, celui-ci n’a pas eu besoin de rédiger un message à ce sujet. Au moment des délibérations, les Chambres fédérales ont remanié plusieurs éléments de la disposition proposée par le Conseil fédéral quant à la création d’une nouvelle catégorie d’autorisation dans la LB, s’appuyant pour ce faire sur les résultats de la consultation. Elles ont ensuite adopté les modifications lors du vote final du 15 juin 20186. La révision de l’OB qui fait l’objet du présent rapport vise la mise en œuvre de la nouvelle disposition de la LB que le Parlement a adoptée et qui crée une nouvelle catégorie d’autorisation (art. 1b LB, version du 15 juin 20187).

Avant la publication du nouvel art. 1b LB, seules les banques avaient le droit d’accepter des dépôts du public à titre professionnel. L’exercice de telles activités sans autorisation est punissable (voir art. 46, al. 1, let. a, et art. 49, al. 1, let. c, LB). Spécialement concernées par la nouvelle réglementation, les entreprises FinTech fournissent certes des services à caractère bancaire, mais opèrent en dehors du champ d’activité principal des banques. Les services qu’elles proposent sont en effet très hétérogènes et couvrent des domaines aussi variés que des formes de financement autres que le crédit bancaire (p. ex. le financement participatif), des analyses de données reposant sur des algorithmes, des infrastructures destinées aux banques, des opérations de paiement, des applications basées sur la technologie blockchain (stockage décentralisé de transactions passées) ainsi que des activités relevant du conseil en placement et de la gestion de fortune8. Leurs modèles d’affaires impliquent en partie l’acceptation de dépôts du public (opérations passives), mais excluent l’exercice d’opérations actives en parallèle (octroi de crédits via l’utilisation des dépôts, celui-ci restant l’apanage des banques). Par conséquent, le classement dans la nouvelle catégorie d’autorisation ne

4 Le terme «FinTech» est une contraction de l’expression anglaise financial technology. Il désigne de manière générale la fourniture de services financiers au moyen de technologies. 5 Le DFF a ouvert la procédure de consultation concernant la modification de l’OB le 1 er février 2017 ([projet FinTech 2017]; www.vernehmlassungen.ch > Procédures de consultation terminées > 2017 > DFF > Modification de la loi sur les banques et de l’ordonnance sur les banques [FinTech]). 6 […] 7 Dans la suite du texte, il n’est plus renvoyé à la LEFin quand il est question de la modification de la LB. 8 Les domaines cités ont été retenus sur la base de l’étude réalisée en 2017 par l’institut de la haute école de Lucerne spécialisé dans les services financiers (Institut für Finanzdienstleistungen Zug [IFZ]).

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permettra ni l’investissement ni la rémunération des fonds acceptés (voir art. 1b, al. 1, let. b, LB).

Les dépôts ouverts auprès des personnes visées à l’art. 1b LB ne sont pas couverts par la garantie des dépôts (voir art. 1b, al. 4, let. d, LB). Cette exclusion tient au fait que les personnes visées à l’art. 1b LB n’ont pas le droit d’investir elles-mêmes les fonds qu’elles gardent en dépôt et doivent, conformément à l’accord conclu avec les clients, soit transférer ou restituer les dépôts soit les conserver de manière sûre sous la forme de liquidités.

En même temps qu’il a inséré dans la LB une nouvelle disposition relative à la promotion de l’innovation, le législateur a modifié la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation (LCC)9 pour ce qui touche aux FinTech. Aux termes de celle-ci, le consommateur pourra conclure un contrat de crédit à la consommation soit avec un prêteur agissant par métier (comme c’est le cas à l’heure actuelle), soit avec un prêteur n’agissant pas par métier, avec le concours d’un courtier en crédit participatif (voir art. 1, al. 3, let. b, LCC, version du 15 juin 2018). Du fait de cette modification, les modèles d’affaires basés sur le prêt participatif, c’est-à-dire sur l’octroi de crédits entre particuliers via une plateforme, devront respecter les exigences de la LCC.

L’art. 71 LEFin habilite le Conseil fédéral à anticiper l’entrée en vigueur des dispositions de la LCC et de celles de la LB qui concernent la promotion de l’innovation. Étant donné qu’il est nécessaire de renforcer la sécurité juridique et d’améliorer les conditions réglementaires dans le secteur des FinTech, ces dispositions entreront en vigueur le 1er janvier 2019, comme les modifications de l’OB proposées par la voie du présent rapport.

1.2 Dispositif proposé

Le secteur des FinTech et les modèles d’affaires correspondants ne cessent d’évoluer. Afin de tenir compte de cette réalité, la nouvelle catégorie d’autorisation ne se limite ni à des modèles d’affaires précis ni au secteur des FinTech en lui-même. En adoptant la nouvelle réglementation, le législateur a certes en premier lieu cherché à réduire les obstacles qui empêchent les entreprises FinTech d’accéder au marché10, mais il a formulé la disposition de manière ouverte si bien que celle-ci s’applique de manière générale à toutes les personnes actives dans le secteur financier (voir art. 1b, al. 1, LB). Les entreprises qui exercent leurs activités en dehors du secteur des FinTech peuvent dès lors obtenir une autorisation fondée sur l’art. 1b LB à condition de remplir les exigences légales. La formulation ouverte du champ d’application se retrouve également dans le titre de la disposition légale («Promotion de l’innovation»), même si celle-ci porte principalement sur le secteur des FinTech.

La nouvelle autorisation fondée sur l’art. 1b LB confère aux entreprises le droit d’accepter des dépôts du public à titre professionnel jusqu’à concurrence de 100 millions de francs. Les exigences de la LB s’appliquent par analogie aux titulaires de cette nouvelle autorisation. Leur respect est surveillé en continu par l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), qui est également chargée de réprimer les comportements illégaux en vertu du droit de la surveillance.

L’autorisation est subordonnée au respect de diverses exigences. Conformément à l’accord conclu avec les clients, les entreprises sont en premier lieu tenues de transférer les fonds

9 RS 221.214.1 10 Voir à ce sujet les débats du Conseil des États: Bulletin officiel (BO) > Conseil des États > Session d’hiver 2016 > Onzième séance du 14.12.2016 > p. 1153 ss; à propos des débats du Conseil national: BO > Conseil national > Session d’automne 2017 > Troisième séance du 13.9.2017 > p. 1295 ss

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qu’elles ont acceptés. Si l’accord ne prévoit pas un transfert de ce genre ou si celui-ci n’est pas possible, les entreprises doivent restituer les fonds aux clients. Elles sont autorisées à conserver les dépôts s’il n’est pas possible ou prévu de procéder immédiatement au transfert convenu dans l’accord avec les clients. Bien qu’elle ne soit pas limitée dans le temps, la garde des dépôts est liée à des conditions précises. Ceux-ci doivent ainsi être conservés dans l’intérêt des clients et ne peuvent être ni investis ni rémunérés durant la «période de garde». Il est de la sorte interdit aux titulaires de l’autorisation d’effectuer des opérations d’intérêts, lesquelles demeurent l’apanage des banques, et de tirer des bénéfices des différences existant entre les intérêts actifs et les intérêts passifs. L’interdiction d’investissement signifie par ailleurs que les entreprises n’ont pas le droit d’investir les dépôts (en leur nom propre et pour leur propre compte) dans des produits de placement. L’obligation de conserver les dépôts dans l’intérêt des clients suppose en outre que les fonds en question doivent être gardés d’une manière sûre et séparément des fonds propres de l’entreprise et qu’ils doivent être disponibles en permanence.

Au-delà du respect de l’interdiction d’investissement et de rémunération, les titulaires d’une autorisation fondée sur l’art. 1b LB doivent remplir certaines exigences en matière d’organisation, de gestion des risques, de compliance et de ressources financières et faire contrôler leur activité par une société d’audit dûment agréée (voir art. 1b, al. 4, LB). En outre, ils doivent respecter les dispositions de la LB et des ordonnances qui s’y rapportent, étant donné que celles-ci «s’appliquent par analogie» (voir art. 1b, al. 1, LB). Ces dispositions sont réputées applicables par analogie, car le droit bancaire a été conçu spécialement pour régler les activités bancaires et les risques qui y sont liés. Du fait des différences qui existent entre les banques et les personnes visées à l’art. 1b LB, celles-ci ne seront toutefois soumises aux dispositions de la loi et des ordonnances que dans la mesure où cela fait sens.

1.3 Comparaison avec le droit étranger, notamment européen

1.3.1 Généralités

Les commentaires du 1er février 2017 relatifs à la modification de l’OB portant sur les Fin- Tech11 analysaient déjà en détail la réglementation qui s’applique aux FinTech dans l’Union européenne (UE), dans certains États membres de l’UE et aux États-Unis12. Il ressort notamment que la numérisation nécessite la création ou la modification de nombreuses réglementations étrangères. Celles-ci sont néanmoins des plus hétérogènes et poursuivent des buts différents. L’avancement des projets réglementaires est également très inégal. Ceux-ci sont en général différenciés par activité. Par conséquent, il existe certes des autorisations pour les établissements qui exercent leurs activités dans le secteur des FinTech, mais ces autorisations sont à chaque fois limitées à une activité bien définie (p. ex. le financement participatif ou la monnaie électronique). Les réglementations étrangères ne semblent pas comporter d’«autorisation FinTech» semblable à celle qui est introduite dans la LB.

1.3.2 Développements au sein de l’UE

Pour compléter les commentaires susmentionnés, il convient de préciser que la Commission européenne a présenté le 8 mars 2018 un plan d’action au moyen duquel elle entend exploiter les possibilités offertes par les innovations technologiques dans le domaine des services financiers13. Ce plan d’action comporte 19 initiatives visant à promouvoir le développement

11 Voir note de bas de page 5 12 Commentaires du DFF du 1er février 2017 sur le projet FinTech 2017, ch. 1.4 (note de bas de page 6) 13 Voir communiqué de presse de la Commission européenne du 8 mars 2018, disponible à l’adresse suivante:

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de modèles d’affaires innovants, à favoriser l’adoption des nouvelles technologies, à augmenter la cybersécurité et à renforcer l’intégrité du système financier. À noter en particulier les mesures suivantes: – En s’appuyant sur les orientations fournies par les autorités européennes de surveillance, la Commission présentera un projet répertoriant les bonnes pratiques en matière de sas réglementaires (sandboxes). – En 2018, l’Observatoire-forum des chaînes de bloc de l’UE présentera un rapport sur les chances et risques liés aux actifs cryptographiques et élaborera une stratégie globale en matière de technologie des registres distribués et des chaînes de bloc (blockchain), couvrant tous les secteurs de l’économie. – La Commission organisera des consultations sur la meilleure façon de promouvoir la numérisation des informations publiées par les entreprises cotées en Bourse en Europe, en utilisant notamment des technologies innovantes pour relier les bases de données nationales.

Le 8 mars 2018, la Commission européenne a en outre proposé un règlement relatif au financement participatif14. Ce règlement prévoit l’instauration d’une réglementation européenne qui permettrait aux plates-formes de financement participatif de proposer leurs services sur l’ensemble du marché intérieur européen sans se heurter à de quelconques obstacles. La proposition de la Commission porte sur les services de financement participatif qui offrent un rendement financier aux investisseurs, c’est-à-dire le prêt et l’investissement participatifs. Le financement participatif reposant sur des dons (crowddonating) ou sur des aides (crowdsupporting) n’entre pas dans le champ d’application de la proposition. Les crédits à la consommation en sont également exclus puisqu’ils sont déjà couverts par d’autres réglementations de l’UE. En outre, la proposition ne s’applique pas aux campagnes de financement participatif d’un montant total supérieur à 1 million d’euros, étant donné que les financements importants de cette nature tombent sous le coup d’autres actes normatifs.

La proposition de la Commission prévoit plusieurs mécanismes destinés à protéger les investisseurs. Avant tout investissement, ceux-ci devront ainsi se soumettre à un de test de connaissances visant à évaluer leur compréhension des produits financiers. Par ailleurs, ils devront être informés des risques liés au financement participatif et du fait que ces instruments ne se prêtent pas à l’épargne. À cette fin, les sites de financement participatif devront mentionner une série de clauses de non-responsabilité et de recommandations.

Enfin, la proposition impose des exigences d’honorabilité aux gestionnaires de platesformes. Elle prévoit par ailleurs que le paiement des transactions de financement participatif doit être effectué exclusivement par des entités agréées en tant que prestataire de services de paiement en vertu de la directive sur les services de paiement15, que le paiement soit effectué par la plate-forme elle-même ou par un tiers. C’est l’Autorité européenne des marchés financiers qui sera chargée d’agréer et de surveiller les prestataires de services de financement participatif.

La proposition sera examinée par le Parlement européen et le Conseil lors d’une prochaine étape16.

14 Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil du 8 mars 2018 relatif aux prestataires européens de services de financement participatif pour les entreprises 15 Directive (UE) 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 2002/65/CE, 2009/110/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) no 1093/2010, et abrogeant la directive 2007/64/CE, JO L 337 du 23.12.2015, p. 1 16 Voir fiche d’information de la Commission européenne disponible à l’adresse suivante:

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1.3.3 Évaluation du projet par rapport au droit étranger

Comme nous l’avons déjà indiqué dans les commentaires du projet FinTech 201717, le nouveau dispositif suisse ne vise pas certains modèles d’affaires en particulier, contrairement aux projets de réglementation étrangers. Il s’attache plutôt à formuler des règles applicables à tous les modèles, ouvertes sur l’avenir et adaptées au potentiel de risques des entreprises FinTech qui proposent des services en dehors du champ d’activité traditionnel des banques. Du fait des différentes approches réglementaires, il n’est pas possible de comparer directement le dispositif suisse avec les réglementations étrangères, notamment avec celles de l’UE. Il apparaît toutefois que les conditions liées à la nouvelle catégorie d’autorisation ne sont pas plus strictes que les prescriptions appliquées à l’heure actuelle en Europe aux établissements de monnaie électronique ou aux services de paiement ou que les prescriptions proposées pour les plates-formes de financement participatif.

2 Commentaire des dispositions

2.1 Ordonnance sur les banques (OB)

Art. 1 Objet Al. 1 Jusqu’ici, le droit bancaire ne s’appliquait qu’aux banques. Du fait de l’ajout de l’art. 1b LB, les dispositions de la LB et les dispositions d’exécution qui s’y rapportent s’appliquent désormais par analogie aussi aux personnes visées à l’art. 1b, al. 1, LB. L’art. 1, al. 1, OB précise par conséquent quels aspects de la réglementation s’appliquent tant aux banques qu’aux personnes visées à l’art. 1b LB (let. a), uniquement aux banques (let. b) ou seulement aux banques d’importance systémique (let. c). Si un domaine n’est pas mentionné dans le champ d’application de l’OB, ce sont les règles valables pour les banques qui sont déterminantes et applicables par analogie. En ce qui concerne l’audit prévu à l’art. 24 de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA)18, il convient de se reporter à l’ordonnance du 5 novembre 2014 sur les audits des marchés financiers (OA-FINMA)19. Aux termes de l’art. 3 de cette ordonnance, la FINMA est chargée de définir pour chaque domaine de surveillance les domaines d’audit, la périodicité des contrôles et l’étendue de ces derniers. Pour définir ces facteurs, la FINMA doit tenir compte en particulier de la taille des personnes visées à l’art. 1b LB et des risques concrets qui en découlent.

Al. 2 Comme l’art. 1b, al. 1, LB, l’art. 1, al. 2, OB dispose qu’en l’absence de réglementation particulière, les dispositions de l’OB s’appliquent par analogie aux nouveaux titulaires d’autorisation. Cela signifie que toutes les dispositions de l’OB sont en principe applicables, sauf s’il est fait explicitement mention du contraire (p. ex. garantie des dépôts), s’il existe une réglementation propre à un domaine (p. ex. organisation) ou si leur application n’est pas pertinente (p. ex. à l’heure actuelle, fonds en déshérence). Au-delà de la garantie des dépôts, l’application des dispositions de l’ordonnance du 30 novembre 2012 sur les liquidités (OLiq)20 et de celles de l’ordonnance du 1er juin 2012 sur les fonds propres (OFR)21 est aussi

17 Voir note de bas de page 5 18 RS 956.1 19 RS 956.161 20 RS 952.06 21 RS 952.03

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exclue explicitement en vertu de l’art. 17a, al. 3. Du fait de leur activité, qui diffère de celle des banques, et des risques également différents qui en découlent, les entreprises FinTech sont soumises à des règles spécifiques dans certains domaines. Celles-ci sont précisées ciaprès.

Art. 2 Banques Étant donné que la LB a été modifiée dans le cadre du projet de LSFin et de LEFin (voir ch. 1.1 ci-dessus), le terme «banques» n’est plus défini à l’échelon de l’ordonnance, mais l’est à celui de la loi (voir. art. 1a LB). Par conséquent, la réglementation actuelle prévue à l’art. 2, al. 1, doit être abrogée.

Art. 3 Non-banques L’art. 3 précise que les corporations et les établissements de droit public ainsi que les caisses dont ces corporations ou établissements garantissent intégralement les engagements ne sont pas considérés comme des banques, même s’ils acceptent des dépôts du public à titre professionnel. Ils ne sont pas non plus réputés personnes visées à l’art. 1b LB.

Art. 6 Exercice d’une activité à titre professionnel Al. 3 Quiconque exerce son activité principale dans le secteur financier et envisage d’accepter à titre professionnel des dépôts du public d’une valeur supérieure à 100 millions de francs, ou envisage d’accepter à titre professionnel des dépôts du public jusqu’à concurrence de 100 millions de francs ainsi que de les investir et de les rémunérer, doit requérir une licence bancaire ordinaire. Par ailleurs, les personnes dont l’activité principale a trait au secteur financier et qui envisagent d’accepter à titre professionnel des dépôts du public jusqu’à concurrence de 100 millions de francs sans les investir ni les rémunérer ont besoin d’une autorisation en vertu de l’art. 1b LB. Il en va de même pour les personnes qui n’acceptent pas elles-mêmes des dépôts de ce genre, mais qui font appel au public pour les obtenir (art. 1a, let. a, et 1b, al. 1, let. a, LB). Toute personne exerçant une des activités précitées sans disposer de l’autorisation correspondante est punissable (art. 46, al. 1, let. a, et art. 49, al. 1, let. c, LB). C’est l’art. 6 OB qui définit si une activité est exercée à titre professionnel ou non. Jusqu’au 31 juillet 2017, il existait aux termes de cette disposition une présomption irréfragable d’activité professionnelle au sens de la LB pour toute personne qui sur une longue période acceptait plus de 20 dépôts du public ou faisait appel au public pour obtenir des dépôts, même si le nombre de dépôts obtenus était inférieur à 20 (art. 6 OB, version du 30 avril 2014). La révision de l’OB du 5 juillet 2017 (entrée en vigueur le 1er août 2017) a instauré une exception à la définition de l’exercice d’une activité à titre professionnel (art. 6, al. 2, OB). Depuis lors, celui qui accepte plus de 20 dépôts du public n’est pas réputé agir à titre professionnel s’il accepte des dépôts du public d’un montant total de 1 million de francs au maximum (let. a), s’il n’investit ni ne rémunère ces dépôts (let. b) et s’il informe les déposants qu’il n’est pas surveillé par la FINMA et que le dépôt n’est pas couvert par la garantie des dépôts (let. c). L’exception est réalisée lorsque toutes les exigences sont remplies. La précision donnée à l’al. 3 a été ajoutée après la consultation. En vertu de cette disposition,

l’interdiction d’investissement et de rémunération mentionnée à l’al. 2, let. b, n’est pas applicable lorsque la personne qui accepte les dépôts exerce une activité artisanale et industrielle à titre principal et qu’elle utilise les dépôts du public pour financer cette activité.

La nouvelle disposition définissant les exceptions à l’exercice d’une activité à titre professionnel crée un espace favorisant l’innovation (sandbox) des entreprises dont le modèle d’affaires est basé sur les FinTech. L’expérience a montré que ces entreprises s’adressaient en général à plus de 20 personnes et qu’elles entraient de ce fait rapidement dans le champ

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d’application de la LB. Les entreprises qui souhaitaient accéder au marché n’avaient dès lors pas la possibilité de tester l’efficacité et la rentabilité de leur modèle d’affaires avant de demander une licence bancaire. La réglementation en vigueur leur apparaissait alors comme un obstacle à l’innovation. Un espace non soumis à autorisation a donc été créé pour l’acceptation de dépôts du public jusqu’à concurrence de 1 million de francs22. En posant des conditions spécifiques, à savoir l’interdiction d’investissement et de rémunération, le Conseil fédéral a voulu empêcher l’apparition de «petites banques» dans le cadre de la sandbox. Les opérations d’intérêts devraient rester l’apanage des banques.

Le prêt participatif (une forme de financement participatif) est un modèle d’affaires basé sur les FinTech qui consiste par nature à accepter des dépôts d’un grand nombre de personnes. Dans ce cadre, plusieurs bailleurs de fonds financent conjointement un prêt qui est octroyé à un emprunteur par l’intermédiaire d’une plate-forme. Ce type de financement est également appelé courtage en crédit participatif23. Dans la pratique, tous les modèles de prêt participatif n’ont toutefois pas pu bénéficier de la nouvelle réglementation de la manière espérée, en raison de l’interdiction générale d’accepter des dépôts du public à titre professionnel sans licence bancaire. Dans le cas du prêt participatif, cette interdiction signifie que non seulement la plate-forme de courtage, mais aussi les emprunteurs doivent faire attention à ne pas entrer dans le champ d’application de la LB. Une plate-forme qui agit en qualité de courtier se trouve en face d’un grand nombre de bailleurs de fonds. La modification de 2017 autorise plus de 20 bailleurs à prêter des fonds à un emprunteur pour autant que les conditions de l’art. 6, al. 2, et notamment l’interdiction d’investissement et de rémunération visée à la let. b, soient remplies. Conformément à l’art. 6, al. 3, cette interdiction s’applique cependant uniquement aux personnes qui exercent une activité artisanale et industrielle et qui utilisent les dépôts du public pour financer cette activité. L’accès au marché demeure toutefois interdit aux entreprises pratiquant le prêt participatif à l’intention d’emprunteurs privés, car l’autorisation de cette activité aurait pu être contraire à la LCC. Celle-ci ne portait jusqu’alors que sur l’octroi à titre professionnel de crédits à la consommation, le crédit à la consommation étant alors défini comme un contrat entre un bailleur de fonds agissant par métier et un consommateur (art. 2 LCC, version du 1er janvier 2016). La plate-forme de courtage n’étant pas elle-même le bailleur de fonds, et les participants au prêt n’agissant pas à titre professionnel, la LCC n’aurait pas pu s’appliquer à l’encontre de son but. Conformément au projet de LSFin et de LEFin, les contrats de crédit conclus entre un consommateur et un prêteur n’agissant pas par métier sont désormais également considérés comme des crédits à la

consommation lorsqu’ils résultent de la participation d’un courtier en crédit participatif (art. 1 LCC, version du 15 juin 2018). Ces nouvelles règles empêchent tout contournement des prescriptions de la LCC. Les dispositions révisées de la LCC ainsi que les dispositions d’exécution correspondantes, inscrites dans l’ordonnance du 6 novembre 2002 relative à la loi fédérale sur le crédit à la consommation (OLCC)24, entreront en vigueur en même temps que la disposition de la LB relative à la promotion de l’innovation et que les dispositions de l’OB faisant l’objet du présent rapport.

Au vu de ce qui précède, le prêt participatif sera également ouvert aux financements privés. La disposition d’exception visée à l’al. 3 ne sera plus réservée aux seuls emprunteurs exerçant une activité artisanale ou industrielle, mais sera étendue aux personnes qui utilisent les crédits pour financer leur consommation privée. Pourront ainsi être concernés des acquisitions et projets de différente nature, tel le financement de biens de consommation, de choses de la vie courante, de formations initiales ou continues (p. ex. prêts d’études), d’un logement ou encore de carrières sportives, musicales, artistiques ou similaires. L’interdiction

22 Voir rapport explicatif du DFF sur le projet FinTech 2017, ch. 1.2.3 (note de bas de page 5) 23 Pour ce qui est des formes de financement participatif, voir le projet FinTech 2017, ch. 1.1.1.3 (note de bas de 24 RS 221.214.11

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d’investissement et de rémunération restera applicable à tous les projets qui ne constituent pas une activité artisanale ou industrielle et qui ne sont pas réalisés à des fins de consommation privée.

Art. 7a Obligation d’informer des personnes visées à l’art. 1b LB Al. 1 et 2 Garantir la transparence à l’égard des clients est important, car, dans le cadre de la surveillance qu’elle exerce, la FINMA n’examine pas la viabilité économique du modèle d’affaires de ses assujettis. S’agissant des banques et des personnes visées à l’art. 1b LB, elle se borne à vérifier le respect des exigences légales. Elle n’a pas compétence pour évaluer si un modèle d’affaires ou une technologie fonctionnent dans la réalité. Dans ce contexte, les clients doivent pouvoir se faire une idée par eux-mêmes. Il est par conséquent indispensable que les entreprises leur délivrent des informations claires sur les risques pouvant résulter de leur modèle d’affaires et des technologies qu’elles utilisent.

Les personnes visées à l’art. 1b LB proposent des services des plus variés. Pour pouvoir évaluer les risques liés aux opérations de dépôt, les clients doivent connaître le modèle d’affaires de ces personnes. C’est pourquoi les entreprises FinTech doivent immédiatement évaluer les risques liés à leur modèle d’affaires et aux technologies qu’elles utilisent et communiquer aux clients le résultat de leurs évaluations (let. a). Par ailleurs, les clients doivent être informés du fait que leurs dépôts ne sont pas couverts par la garantie des dépôts (let.b; voir ch. 1.1 ci-dessus).

L’information des clients est soumise à diverses exigences. Elle doit être exhaustive, intelligible et donnée en la forme écrite ou sous une forme qui permet d’en établir la preuve. Il n’est donc pas suffisant de fournir des explications techniques ne pouvant être comprises que par des spécialistes. Il convient en lieu et place d’expliquer le modèle d’affaires aux clients en s’exprimant par des termes clairs et intelligibles. L’information doit par ailleurs être donnée dans une langue que les clients maîtrisent. L’adjectif «exhaustif» signifie que tous les risques afférents au modèle d’affaires doivent être signalés. Il est interdit de n’en présenter qu’une partie. Les considérations ajoutées a posteriori doivent également être exhaustives et, par conséquent, éviter de ne porter que sur les aspects positifs. En outre, il convient de mentionner la non-application de la garantie des dépôts et d’en expliquer les conséquences. Enfin, l’information doit être donnée sous une forme permettant d’en établir la preuve par un texte. Cela signifie qu’elle peut être fournie dans un document séparé ou dans la documentation relative au modèle d’affaires, ou encore par courriel. Elle doit aussi intervenir suffisamment tôt pour que les clients aient le temps de reconsidérer leur décision à l’aune des renseignements qu’ils ont obtenus.

Al. 3 Contrairement aux banques, les personnes visées à l’art. 1b LB sont libérées de l’obligation de garantir les dépôts qu’elles acceptent (voir art. 1b, al. 4, let. d, LB). Les clients doivent toutefois savoir que la garantie des dépôts ne s’applique pas, afin de pouvoir se faire une idée complète des risques inhérents à leur placement. Par conséquent, les personnes visées à l’art. 1b LB sont également tenues de les informer de l’absence de garantie pour les dépôts. Cette information étant déterminante, elle doit être mentionnée ailleurs que dans les conditions générales. Les risques ne doivent pas non plus être présentés seulement en petits caractères dans les conditions générales, car ils constituent aussi un élément clé pour les clients. Tant qu’elles respectent les exigences de l’al. 3, les personnes visées à l’art. 1b LB peuvent choisir librement la façon dont elles entendent transmettre l’information aux clients.

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Al. 4 L’obligation d’informer sera satisfaite si les clients peuvent disposer de l’information sous une forme qui leur permet d’en conserver une preuve. L’information peut donc être également publiée sur le site Internet de l’entreprise. Dans ce cas, elle doit rester disponible (et consultable sur les pages du site) aussi longtemps que la personne visée à l’art. 1b LB existe.

Al. 5 L’expression «support durable » renvoie à l’art. 4, al. 1, ch. 62, de la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers (MiFID II). Elle englobe expressément les courriels, les fax ou les documents établis lors de réunions.

Art. 8 Indications sur les personnes et les détenteurs de participations Comme nous l’avons indiqué précédemment, les dispositions de l’OB sont applicables par analogie aux personnes visées à l’art. 1b LB, sauf s’il existe une règle spécifique ou si leur application est explicitement exclue (voir ci-dessus, commentaire de l’art. 1). Il en va de même pour l’art. 8, qui règle la demande d’autorisation. Par conséquent, il ne serait pas nécessaire de modifier cette disposition puisque celle-ci doit s’appliquer par analogie aux personnes visées à l’art. 1b LB. À des fins de sécurité juridique, les personnes visées à l’art. 1b LB y sont toutefois mentionnées de manière explicite, étant donné que les dispositions du chapitre 2 s’appliquent parfois uniquement aux banques (p. ex. section 2a) ou aux personnes visées à l’art. 1b LB (p. ex. section 2b) et parfois aux deux (p. ex. section 1).

Art. 8a Modification des faits Al. 1 Si les faits déterminants pour l’octroi de l’autorisation viennent à changer, tant les banques que les personnes visées à l’art. 1b LB sont tenues de le signaler à la FINMA. Cette règle n’a rien de nouveau pour les banques. Elle va de soi dans un régime d’autorisation et correspond à une pratique incontestée dans tous les domaines relevant de la réglementation des marchés financiers (voir art. 16 de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs [LPCC]25, art. 10, al. 6, de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses [LBCM]26 et art. 7 de la loi du 19 juin 2015 sur l’infrastructure des marchés financiers [LIMF]27). Une réglementation similaire a donc aussi été inscrite dans la LEFin pour tous les établissements financiers (gestionnaires de fortune, trustees, gestionnaires de fortune collective, directions de fonds et maisons de titres). La modification qui fonde l’obligation de communiquer peut concerner le modèle d’affaires, certains services ou encore les détenteurs de participations qualifiées.

Al. 2 Une modification est réputée significative au sens de l’al. 2 lorsqu’elle peut avoir une incidence sur le statut d’autorisation accordé à la banque ou à la personne visée à l’art. 1b LB, autrement dit lorsque la FINMA doit réévaluer les conditions régissant l’octroi de l’autorisation. Par conséquent, on est en présence d’une modification significative lorsque la nature des opérations, le modèle d’affaires dans son ensemble, la forme juridique de l’entreprise ou les technologies qui sous-tendent le modèle d’affaires changent de manière considérable.

25 RS 951.31 26 RS 954.1 27 RS 958.1

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Art. 14a Forme juridique, siège et activité principale Al. 1 En vertu du droit de la surveillance, il faut, concernant les personnes visées à l’art. 1b LB, opérer une distinction entre les associés et la société elle-même. Celle-ci doit notamment être titulaire de droits et d’obligations et disposer d’une fortune indépendante de celle des différents associés. Cette séparation est le seul moyen de garantir l’efficacité de la surveillance et d’avoir accès à l’entreprise en cas d’infraction. Par conséquent, les formes juridiques que les personnes visées à l’art. 1b LB peuvent revêtir se limitent aux formes de sociétés énoncées à l’al. 1. Seules celles qui permettent de respecter les obligations légales seront autorisées. Les sociétés de personnes (société en nom collectif ou en commandite) sont exclues, étant donné que leur organisation juridique est généralement adaptée aux différents associés et que la fortune dont elles disposent ne leur appartient pas, mais reste la propriété de l’ensemble des associés. Les associations ou coopératives sont également des formes de sociétés plutôt liées aux personnes qu’au capital. À cela s’ajoute que les coopératives appliquent des règles complexes en matière d’organisation et de décision (droit de vote par tête notamment) et que les parts sociales ne peuvent pas être titrisées (art. 853, al. 3, du code des obligations [CO]28). Dans ce contexte, l’entreprise individuelle29 sera également exclue des formes juridiques que les personnes visées à l’art. 1b LB pourront revêtir, car l’entreprise individuelle et la personne physique qui s’y rattache sont identiques. Par conséquent, la fortune de l’entreprise ne constitue pas non plus en vertu du droit privé une masse distincte par rapport à la fortune privée de l’entrepreneur individuel.

Les formes juridiques autorisées sont donc la société anonyme (SA; y c. la SA de droit public), qui est une société de capitaux au sens strict, la société en commandite par actions, qui constitue une forme particulière de SA, et la société à responsabilité limitée (Sàrl), qui est une corporation comprenant certains éléments à caractère personnel30. En choisissant le modèle de la société en commandite par actions ou de la Sàrl, les créateurs d’une entreprise visée à l’art. 1b LB peuvent exprimer davantage d’intérêts personnels que dans le cas de SA classiques, et ce malgré le principe selon lequel la société doit être basée sur des capitaux (sachant p. ex. que la société en commandite par actions prend ses décisions en suivant les règles applicables aux sociétés en commandite et que le droit des Sàrl soumet les associés à un devoir de loyauté).

Al. 2 Afin que la surveillance puisse être exécutée en bonne et due forme, les entreprises intéressées doivent avoir leur siège et exercer leur activité principale en Suisse.

Art. 14b Champ d’activité Les personnes visées à l’art. 1b LB doivent définir de façon précise le champ et le rayon géographique de leurs activités dans leurs statuts ou dans un règlement. Elles sont soumises sur ce point aux mêmes obligations que les banques. Par rapport aux règles applicables à ces établissements, seuls les contrats de société ne sont pas mentionnés, ce qui tient à la liberté laissée en matière de forme juridique. En leur qualité de collectivités, toutes les formes juridiques autorisées ont des statuts qui peuvent être modifiés après la fondation

28 RS 220 29 Les entreprises individuelles ne sont pas une forme de société indépendante en vertu du CO. Elles constituent un système formellement autonome destiné aux personnes physiques souhaitant gérer seules une entreprise commerciale. Il n’existe aucune réglementation spéciale pour les entreprises de ce genre (ARTHUR MEIER-HAYOZ, PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10e édition, Berne 2007, par. 26 N 3 [ci-après: MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER]). 30 MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, par. 18 N 24 ss

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de l’entreprise sur la base d’une décision prise à la majorité. Comme les sociétés de personnes, elles n’ont en revanche pas de contrats de société propres31.

Art. 14c Gestion L’art. 14c correspond aux exigences posées aux banques à l’art. 10, en ce sens que la gestion effective des personnes visées à l’art. 1b LB doit se situer en Suisse. Par conséquent, toutes les personnes exerçant la gestion doivent être domiciliées dans un lieu qui leur permet d’assumer cette charge de manière concrète. Cette exigence s’explique par le fait que la FINMA doit pouvoir prendre contact avec les personnes assurant la gestion, ce qui n’est pas garanti dans le cas où ceux-ci résident exclusivement à l’étranger. Il est également possible que les titulaires d’autorisation visés à l’art. 1b LB, contrairement aux banques, ne soient soumis à aucune surveillance à l’étranger et qu’aucune assistance administrative ne puisse être demandée à une autorité étrangère partenaire.

Art. 14d Organes Al. 1 et 2 Comme les banques, les personnes visées à l’art. 1b LB doivent créer un organe chargé de la direction supérieure, de la surveillance et du contrôle lorsque la nature ou l’ampleur de leurs opérations l’exige. Cet organe doit comporter au minimum trois membres, dont au moins un tiers doit être indépendant de la gestion. Si l’organe de direction se compose de trois membres, il suffit donc qu’un seul satisfasse aux exigences édictées en matière d’indépendance. L’assouplissement de la règle par rapport à celle qui prévaut pour les banques tient au fait que les entreprises FinTech sont bien souvent des start-up dont les effectifs diffèrent de ceux des banques. Dans la plupart des cas, les effectifs des start-up se limitent aux cofondateurs, qui doivent d’abord rechercher du personnel et croître. S’il est évident que l’obtention de l’autorisation doit être subordonnée à la satisfaction de certaines exigences en matière d’organisation, il convient de pouvoir tenir compte de la situation des entreprises, en particulier des start-up.

Al. 3 Sur le plan du contenu, l’al. 3 est identique à l’art. 3, al. 2, let. cbis, LB. Il n’est pas nécessaire que les détenteurs d’une participation qualifiée soient indépendants de la gestion. Eu égard à la situation particulière des start-up, une telle exigence pourrait constituer un obstacle démesuré. Pour autant, ces détenteurs doivent garantir que leur influence n’empêchera pas les personnes visées à l’art. 1b LB d’exercer leur activité de manière irréprochable.

Al. 4 Les al. 1 à 3 énoncent des exigences minimales en matière de gouvernance d’entreprise, notamment le principe de contrôle et d’équilibre des pouvoirs, qui devrait être appliqué sans exception. Il peut malgré tout arriver que la situation particulière d’une start-up opérant dans le secteur des FinTech nécessite une dérogation aux exigences énoncées aux al. 1 et 2. Dans ce genre de cas, la FINMA sera habilitée à accorder des exceptions en les subordonnant à certaines conditions. Les exceptions pourront en premier lieu être octroyées dans la phase de lancement de l’entreprise, phase pendant laquelle le respect des exigences est le plus délicat. Un cas justifiant une exception au principe précité serait celui des fondateurs d’une entreprise FinTech qui auraient pu recourir à des donateurs agissant par métier (investisseurs en capital-risque), lesquels disposeraient alors d’un poids suffisant pour contrer l’influence des fondateurs. Dans ce genre de cas, il serait possible d’assouplir les exigences en matière d’indépendance. 31 MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, par. 2 N 123 s.

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Art. 14e Compliance et gestion des risques Al. 1 Par analogie avec les dispositions applicables aux banques, l’art. 14e, al. 1, dispose que les personnes visées à l’art. 1b LB doivent garantir leur respect des lois et des exigences réglementaires par l’intermédiaire d’une fonction de compliance. Par ailleurs, les risques inhérents à l’activité de ces personnes doivent pouvoir être identifiés, évalués, gérés et surveillés, ce qui implique une gestion efficace en la matière. À la différence des banques, les personnes visées à l’art. 1b LB ne sont soumises à aucune exigence en matière de liquidités et de fonds propres étant donné qu’elles ne sont pas exposées aux mêmes risques que les banques (voir ci-après le commentaire de l’art. 17a). Elles encourent toutefois des risques opérationnels ou des risques pouvant entacher leur réputation et doivent en tenir compte (p. ex. piratage des systèmes d’information ou accès non autorisés par suite d’erreurs de programmation). Les risques opérationnels peuvent être définis sur la base de l’art. 89 OFR comme «le risque de perte lié à l’inadéquation ou à la défaillance de procédures internes, aux personnes ou aux systèmes ou encore à des facteurs externes. Sont compris les risques juridiques, contrairement aux risques stratégiques et de réputation.» Les risques pesant sur les entreprises FinTech dépendent du modèle d’affaires retenu et des technologies utilisées.

Un système de contrôle interne englobe l’ensemble des processus et structures de contrôle sur lesquels tous les services d’une entreprise se fondent pour atteindre les objectifs opérationnels et garantir le bon fonctionnement de cette dernière. En général, les établissements financiers instituent trois organes de contrôle internes. Au premier niveau (première ligne de défense), les unités responsables des activités génératrices de revenus sont chargées de la gestion des risques, cette tâche comprenant en particulier la surveillance directe et le pilotage des risques ainsi que l’établissement de rapports. En outre, ces unités doivent veiller au respect des exigences légales dans les affaires courantes. Au deuxième niveau (deuxième ligne de défense), les fonctions chargées du contrôle des risques et de la compliance analysent les risques et vérifient que les prescriptions internes, légales et réglementaires sont appliquées. Au troisième et dernier niveau (troisième ligne de défense), les organes compétents pour la révision interne effectuent les audits requis. Pour ce qui est des personnes visées à l’art. 1b LB, chaque cas déterminera si et dans quelle mesure ces trois niveaux de surveillance devront être mis en place.

Al. 2 Les personnes visées à l’art. 1b LB doivent définir dans des documents et directives internes les instruments précis qui leur permettront de remplir les exigences citées à l’al. 1. Le premier de ces instruments consiste en l’exécution d’analyses de risques portant notamment sur l’utilisation des technologies, mais aussi sur des facteurs externes et des procédures internes. Ce n’est qu’après avoir mené ce genre d’analyse qu’il est possible de créer des structures appropriées en matière de contrôle des risques. En outre, les responsabilités doivent être déterminées de manière concrète. Une fois les risques identifiés, il faut évaluer le potentiel de perte, puis élaborer les stratégies et processus destinés à gérer les risques et à les réduire au minimum. Pour finir, il convient de définir les contrôles et les mécanismes de surveillance.

Al. 3 Pour pouvoir remplir leur fonction de manière efficace, les services chargés de surveiller la compliance et de gérer les risques doivent être indépendants des activités génératrices de revenus, autrement dit du champ d’activité principal des personnes visées à l’art. 1b LB. Cette séparation est nécessaire du fait des divergences qui existent en termes de priorités et d’intérêts entre les activités génératrices de revenus et les fonctions de contrôle qui sont exercées au titre de la surveillance. En effet, la compliance et la gestion des risques évaluent les activités sous l’angle des risques encourus, tandis que les structures opérationnelles

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s’attachent à les envisager à l’aune de la réussite économique. Ces deux modes d’évaluation ont leur raison d’être et sont complémentaires. Cependant, il faut éviter que les structures opérationnelles, qui ont en général une grande influence, pèsent sur les fonctions de contrôle de manière à empêcher ces dernières de remplir leurs tâches.

Al. 4 La surveillance de la compliance et la gestion des risques peuvent être déléguées à des tiers. Les personnes visées à l’art. 1b LB doivent toutefois s’assurer que les tiers retenus disposent bien des capacités, des connaissances et de l’expérience requises par cette activité. Dans le secteur des FinTech, très hétérogène et technique par nature, il peut parfois être difficile de trouver les personnes adéquates. Or, même si elles réussissent à externaliser ces fonctions, les personnes visées à l’art. 1b LB restent tenues de donner des instructions aux tiers qu’elles ont sélectionnés et d’en assurer la surveillance. Ce sont elles également qui doivent répondre du respect des exigences visées à l’al. 1.

Al. 5 Dans certains cas, la FINMA peut assouplir les exigences énoncées à l’al. 3 en matière d’indépendance. Cela n’est toutefois possible que pour les modèles d’affaires générant un produit brut faible et présentant des risques peu élevés. Dans le cas des gestionnaires de fortune, qui peuvent être cités à titre de comparaison, l’expérience a montré que le fait de séparer les fonctions de compliance et de gestion des risques était viable sur le plan économique à partir d’un produit brut de 1,5 million de francs.

Art. 14f Garde de dépôts du public Tant qu’elles ne les transfèrent pas conformément à leur destination ni ne les restituent aux clients, les personnes visées à l’art. 1b LB doivent conserver séparément de leurs fonds propres les dépôts du public qu’elles ont acceptés. Les dispositions légales sont remplies si les dépôts des clients sont conservés de manière certes groupée, mais séparée des fonds propres. Il n’est pas nécessaire de distinguer les fonds par client. L’obligation de conserver les dépôts de manière séparée est un moyen simple et efficace de limiter et de surveiller les risques, tâches que les entreprises sont tenues d’exécuter en vertu de l’art. 1b, al. 3, let. b, LB. Cette obligation ne constitue pas une restriction particulière, car les personnes visées à l’art. 1b LB ne sont de toute façon pas autorisées à investir elles-mêmes les dépôts. Elle a plutôt tendance à faire baisser les coûts en simplifiant les audits qui doivent être menés par les sociétés compétentes. Bien qu’elle contribue à éviter une confusion entre les dépôts des clients et les fonds propres, l’obligation de séparation ne confère pas un droit de distraction aux clients en cas de faillite de la personne visée à l’art. 1b LB.

Du fait de l’interdiction d’investissement et de rémunération, les personnes visées à l’art. 1b LB n’ont pas le droit de faire des placements avec les valeurs patrimoniales qu’elles ont acceptées ni de verser des intérêts pour ces dépôts. Jusqu’à ce qu’elles soient restituées aux clients ou transférées conformément à leur destination, ces valeurs doivent être disponibles sous la forme de liquidités afin qu’elles puissent être retirées dans les plus brefs délais. À cette fin, elles peuvent par exemple être versées en tant que dépôts à vue sur un compte bancaire (séparé des fonds propres) sans limite de retrait. En cas de garantie analogue concernant les valeurs patrimoniales placées en tant que dépôts à vue auprès de la Banque nationale suisse (BNS), les personnes visées à l’art. 1b devraient être titulaires d’un compte de virement auprès de la BNS et avoir l’autorisation de participer au système suisse de paiements interbancaires (Swiss Interbank Clearing [SIC]). Le cas échéant, les personnes ne disposant pas de cette autorisation pourraient transférer les fonds sur un compte géré par une autre personne visée à l’art. 1b LB, à condition que celle-ci possède l’agrément requis. Tant l’autorisation de détenir un compte de virement que celle d’accéder au SIC relèvent de la BNS.

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Art. 14g Conflits d’intérêts La réglementation relative aux conflits d’intérêts figure déjà aux art. 25 ss du projet de LSFin et devra donc être bientôt respectée par tous les prestataires de services financiers. Les règles supplémentaires adoptées ici se justifient du fait que certains modèles d’affaires appliqués dans le secteur des FinTech n’incluent pas la fourniture de services financiers au sens de la LSFin.

Al. 1 Dans le cadre de leurs activités, les personnes visées à l’art. 1b LB doivent éviter autant que possible les conflits d’intérêts envers leurs clients. Leurs intérêts propres et ceux de leurs collaborateurs ne doivent pas être contraires aux intérêts de leurs clients. De même, les intérêts des clients ne doivent pas être contraires les uns aux autres. Afin d’éviter tout conflit de ce genre, les personnes visées à l’art. 1b LB doivent être en mesure de détecter tout conflit d’intérêts potentiel ou avéré. Elles doivent notamment vérifier s’il existe des incitations à négliger les intérêts des clients ou à privilégier leurs propres intérêts. Une fois identifiés, les conflits d’intérêts potentiels ou avérés doivent être éliminés au moyen de mesures appropriées.

Al. 2 Si des conflits d’intérêts ne peuvent pas être exclus ou si leur exclusion est contraire à l’activité des personnes visées à l’art. 1b LB, celles-ci doivent en informer les clients concernés au plus tard avant la conclusion du contrat. Les clients peuvent ainsi décider s’ils veulent engager ou non la relation d’affaires dans ces conditions. Bien que la présence d’un conflit d’intérêts soit tolérée, les personnes visées à l’art. 1b LB n’ont pas le droit de renoncer à l’éliminer totalement.

Art. 17a Capital minimum des personnes visées à l’art. 1b LB La définition d’un capital minimum ne vise pas seulement à garantir la sécurité des dépôts, mais aussi et surtout à garantir que les entreprises disposent de moyens organisationnels et techniques appropriés pour gérer de manière adéquate le nombre de dépôts placés sous leur garde.

Al. 1 Les exigences minimales en matière de fonds propres sont définies au moyen du capital minimum. Celui-ci est fonction du montant des dépôts du public acceptés. Les personnes visées à l’art. 1b LB doivent en permanence disposer d’un capital égal à 5 % de ces dépôts, celui-ci ne pouvant toutefois en aucun cas être inférieur à 300 000 francs. Pour pouvoir être pris en compte, les fonds doivent être libérés et détenus dans la durée.

Les exigences que les personnes visées à l’art. 1b LB doivent remplir sur le plan de la qualité et du montant du capital sont moins strictes que celles qui s’appliquent aux banques (voir art. 15). Celles-ci sont soumises à des prescriptions en matière de fonds propres et de liquidités (OFR et OLiq) du fait notamment des risques de taux et de liquidité accrus auxquels l’activité bancaire est associée. Contrairement à ce qui vaut pour les banques, les fonds déposés auprès des entreprises FinTech sont soumis à un risque de liquidité nettement plus faible en raison de l’obligation énoncée à l’art. 14f quant à leur conservation sous une forme sûre. Pour autant, les méthodes de conservation autorisées (voir art. 14f) ne permettent pas d’exclure totalement les risques de liquidité ou de contrepartie (p. ex. lorsque les dépôts sont conservés par une banque qui rencontre des difficultés financières). C’est pourquoi les personnes visées à l’art. 1b LB doivent disposer de moyens financiers suffisants pour faire face aux risques auxquels elles sont confrontées. Un capital nominal minimum de 300 000 francs permet d’accepter des dépôts du public jusqu’à concurrence de 6 millions de francs, ce qui

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assure aux entreprises une marge de manœuvre confortable dès le début de leur activité. La solution qui exige un capital minimum s’élevant à 5 % des dépôts du public acceptés était déjà prévue au moment de la procédure de consultation menée en 2017 sur le projet Fin- Tech.

Le capital minimum devra être utilisé aux fins de l’entreprise. Par conséquent, il ne pourra pas être prêté aux détenteurs de participations qualifiées ou aux personnes physiques ou morales qui leur sont proches, ni être investi dans des participations que les détenteurs de participations qualifiées ou les personnes physiques ou morales qui leur sont proches détiennent à titre majoritaire. Cette restriction des possibilités d’investissement réduira le risque pour l’entreprise d’être dépossédée de ces biens (risque de fraude).

Al. 2 Les modèles d’affaires, notamment ceux qui relèvent du secteur des FinTech, pouvant être des plus hétérogènes et, de ce fait, comporter des risques très divers, il est probable que les exigences définies à l’al. 1 ne puissent pas être remplies par tous les participants au marché. Pour cette raison, la FINMA sera habilitée à relever le capital minimum au cas par cas si elle estime que des risques accrus le justifient. À cette fin, elle devra analyser le modèle d’affaires et les risques qui en résultent et motiver la définition d’exigences plus strictes lors du dépôt de la demande. Une activité comportant des risques accrus pourrait par exemple être celle d’une entreprise qui fournirait des services d’analyse dans le cadre de son activité principale et qui assumerait, à titre accessoire, la gestion des risques pour le compte de tiers. L’activité de l’entreprise serait alors également associée à des risques accrus.

Al. 3 Les personnes visées à l’art. 1b LB n’étant pas exposées aux mêmes risques de taux et de liquidité que les banques (voir commentaire de l’al. 1), elles ne seront pas soumises aux dispositions qui s’appliquent aux banques en matière de fonds propres et de détention de liquidités. Ces exigences sont une des raisons pour lesquelles la plupart des entreprises FinTech ne pourraient guère obtenir une licence bancaire.

Art. 24a Groupes financiers formés par des personnes visées à l’art. 1b LB Al. 1 À l’instar des banques, les personnes visées à l’art. 1b LB peuvent constituer un groupe financier au sens de l’art. 22. Dans ce cas, le plafond de 100 millions de francs fixé à l’art. 1b LB pour l’acceptation de dépôts du public vaudra pour le groupe entier. Il ne sera pas accordé de manière individuelle à chaque entreprise du groupe. Les entreprises individuelles seront donc rassemblées dans un périmètre de consolidation. Cette mesure vise à empêcher que la nouvelle catégorie d’autorisation créée en vertu de l’art. 1b LB ne soit utilisée à des fins d’arbitrage réglementaire en ce qui concerne l’acceptation de dépôts du public. Les dépôts du public opérés auprès d’une banque qui appartient au groupe financier ne sont par conséquent pas pris en compte dans le calcul.

Al. 2 et 3 S’il apparaît clairement que les sociétés du groupe sont indépendantes les unes des autres, la FINMA peut les exclure de la perspective consolidée. Cette exclusion peut notamment être justifiée lorsque que les diverses sociétés du groupe ont des modèles d’affaires ou des objectifs opérationnels très différents nécessitant des évaluations de risques distinctes.

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2.2 Ordonnance sur la surveillance de la révision (OSRev)

Préambule Les art. 10, al. 2, et 33, al. 2, de la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision (LSR)32 ont été abrogés par le chiffre I de la loi fédérale du 20 juin 201433 (concentration de la surveillance des entreprises de révision et des sociétés d’audit) avec effet au 1er janvier 2015. À cette occasion, il a été omis d’adapter le préambule de l’ordonnance du 22 août 2007 sur la surveillance de la révision (OSRev)34. Il convient donc de corriger cette inadvertance et de biffer ces deux dispositions.

Art. 11c, let. c Incompatibilité avec l'exercice d'une activité soumise à autorisation selon les lois sur les marchés financiers Cette modification ne découle pas directement de la nouvelle disposition de la LB sur la promotion de l’innovation. Il convient toutefois de profiter de l’occasion pour inclure dans la présente disposition une réglementation jusqu’alors manquante.

La loi prévoit que les sociétés d’audit ne peuvent exercer aucune autre activité soumise à autorisation en vertu des lois sur les marchés financiers (art. 9a, al. 1, let. c, LSR). Cette exigence vise à éviter que les sociétés d’audit et les sociétés auditées soient en concurrence et que des conflits d’intérêts naissent dans le cadre de l’audit. En effet, dans le cadre de leur audit, les sociétés d’audit peuvent avoir accès aux secrets d’affaires des sociétés auditées. En outre, si, dans leur pratique de l’activité soumise à autorisation, elles agissent d’une certaine façon, elles auront tendance à admettre la même pratique auprès de leur client d’audit, ce qui peut porter atteinte à l’esprit critique que doit avoir tout auditeur. La disposition en vigueur omet le fait que tous les auditeurs responsables ne peuvent pas nécessairement influencer de manière notable la gestion de la société d’audit au sens de l’art. 11c, let. b, et qu’ils n’entrent de ce fait pas dans le champ d’application de l’art. 11c. Or, ces derniers ont accès aux informations pertinentes de la société auditée et sont responsables des travaux d’audit effectués. Afin que l’objectif de l’art. 11c puisse être atteint, il convient donc de préciser que cette disposition s’applique également aux auditeurs responsables.

Art. 11dbis Connaissances techniques et expérience pour l'audit des personnes visées Al. 1 et 2 Cette disposition précise les connaissances techniques et l’expérience exigées des auditeurs responsables pour l’audit des personnes visées à l’art. 1b LB. Comme pour les autres domaines, ces auditeurs doivent justifier d’un certain nombre d’années d’expérience professionnelle ainsi que d’heures d’audit et de formation continue au moment du dépôt de la demande d’agrément. En outre, ils doivent continuer à effectuer des heures minimales d’audit et de formation continue pour pouvoir conserver leur agrément. Ces exigences permettent de garantir que les auditeurs responsables disposent de connaissances théoriques et pratiques suffisantes pour l’audit dans ce domaine de surveillance et qu’ils tiennent à jour leurs connaissances et leur expérience. L’expérience professionnelle et les heures d’audit acquises dans les domaines de l’audit bancaire et de l’audit visé dans la loi sur les placements collectifs (LPCC)35 sont pris en considération pour l’octroi et la conservation de l’agrément.

32 RS 221.302 33 RO 2014 4073, FF 2013 6147 34 RS 221.302.3 35 RS 951.31

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Al. 3 Au moins 20 % des heures d’audit requises pour l’octroi et la conservation de l’agrément, à savoir respectivement 160 heures (20 % de 800 heures d’audit, art. 11dbis, al. 1, let. b) et 20 heures (20 % de 100 heures d’audit, art. 11dbis, al. 2, let. a), doivent être effectuées exclusivement auprès des personnes visées à l’art. 1b LB ou sur des systèmes informatiques (audit informatique). Cette dernière exigence permet de s’assurer que l’auditeur dispose et tient à jour ses connaissances du domaine informatique, largement prépondérant au sein des personnes visées à l’art. 1b LB, afin de satisfaire aux exigences de la FINMA en matière de contrôles informatiques. Quant à la formation continue, elle doit être effectuée exclusivement dans le domaine de l’audit des personnes visées à l’art. 1b LB

Art. 38, al. 8 Agrément

Comme pour ce qui concerne les intermédiaires financiers directement soumis à la FINMA (art. 9a, al. 4, LSR), la loi dispose que le Conseil fédéral peut assouplir les conditions régissant l’octroi de l’agrément aux sociétés d’audit et auditeurs responsables chargés d’auditer les personnes visées à l’art. 1b LB (art. 9a, al. 4bis, LSR). Il est donc prévu un émolument forfaitaire réduit de 1500 francs, qui inclut l’émolument dû pour l’agrément de base d’entreprise de révision soumise à la surveillance de l’État. Cet émolument réduit n’est valable que pour les sociétés d’audit effectuant exclusivement des audits auprès des personnes visées à l’art. 1b LB.

Art. 42, al. 2ter Redevance de surveillance

Cette disposition prévoit également un allégement pour les sociétés d’audit dont les prestations en matière de révision sont limitées à l’audit des personnes visées à l’art. 1b LB. Ainsi, la redevance minimale est fixée à 2500 francs à l’instar de ce qui est prévu pour les intermédiaires financiers directement soumis à la FINMA.

Art. 51c Disposition transitoire

Les auditeurs responsables de l’audit des personnes visées à l’art. 1b LB doivent disposer des connaissances techniques et de l’expérience exigées par l’art. 11dbis. Afin que la transition vers cette nouvelle réglementation se fasse en douceur, la règle des 20 % énoncée à l’art. 11dbis, al. 3, 2e phrase, devra être satisfaite deux ans après l’entrée en vigueur de cette disposition, partant du principe que des audits annuels seront requis. Ainsi, dès l’entrée en vigueur de ce nouveau type d’agrément, les auditeurs responsables pourront requérir un agrément, l’obtenir et le conserver si toutes les autres conditions requises (sous réserve de celle qui concerne les 20 %) sont satisfaites. L’exigence des 20 % d’heures d’audit requises pour l’octroi et la conservation de l’agrément effectuées exclusivement dans l’audit des personnes visées à l’art. 1b LB ou de systèmes informatiques ne devra être remplie que deux après l’entrée en vigueur de ces nouvelles exigences. Si tel n’est pas le cas, l’agrément sera retiré.

2.3 Ordonnance relative à la loi fédérale sur le crédit à la consommation (OLCC)

Introduction

Les modifications apportées à la LCC prévoient que celle-ci s'appliquera aux plates-formes de prêt participatif (crowdlending). Cela signifie que les crédits qui sont consentis par des

231.2 20/30

prêteurs n'agissant pas par métier et dont l'octroi est coordonné par un courtier agissant par métier (courtage en crédit participatif) entreront dans le champ d'application de la LCC. Ces modifications impliquent de réviser l'OLCC. Des modifications sont nécessaires dans la section 2, qui contient les dispositions d'exécution relatives au centre de renseignements sur le crédit à la consommation (centre de renseignements) et au système d'information correspondant, et dans la section 3, qui fixe les conditions de l'autorisation d'exercer l'activité d'octroi de crédits et de courtage en crédits. Par ailleurs, une disposition transitoire doit être ajoutée dans la section 4.

Art. 3 Système d’information sur les crédits à la consommation

La LCC et donc l'OLCC ne s'appliquent actuellement qu'aux prêteurs agissant par métier (art. 2 LCC). La LCC révisée étend la signification de la notion de prêteur, en prévoyant que ce terme peut désigner non seulement une personne physique ou morale qui consent des crédits à la consommation par métier, mais également une personne physique ou morale qui consent des crédits à la consommation sans agir par métier, par l'intermédiaire d'un courtier en crédit participatif (art. 2 LCC, dans la version du 15 juin 2018). Elle dispose par ailleurs que seuls les prêteurs agissant par métier et les courtiers en crédit participatif sont soumis aux obligations d'annoncer prévues aux art. 25 à 27 LCC et à l'obligation d'examiner la capacité de contracter un crédit réglée aux art. 27a ss LCC36 et, partant, ont accès aux données recueillies par le centre de renseignements (art. 24 LCC37).

Compte tenu de ces modifications, l'art. 3 du projet de révision de l'OLCC (P-OLCC) dispose que le centre de renseignements autorise les prêteurs agissant par métier et les courtiers en crédit participatif à accéder aux données qu'il a recueillies (al. 2 et 3) et qu'il tient une liste des personnes bénéficiant de cette autorisation (al. 4). Comme aujourd'hui, les prêteurs n'agissant pas par métier n'auront donc pas accès au centre de renseignements. Vu les art. 23 ss LCC38 (voir également ci-dessous le commentaire de l'art. 7a), seul le terme de prêteurs pourrait figurer dans le P-OLCC. Pour des raisons de clarté, celui-ci reprend cependant la formulation de la LCC.

L'annexe à l'art. 3, al. 1, OLCC a été modifiée en conséquence: le P-OLCC prévoit qu'elle parle non plus de donneur de crédit, mais de prêteur agissant par métier et de courtier en crédit participatif.

Art. 7a Étendue de la sûreté

L'art. 39 LCC39 prévoit que les prêteurs agissant par métier et tous les courtiers en crédit doivent bénéficier d'une autorisation cantonale. Au sens de l'art. 4 LCC40, la notion de courtier en crédit couvre tant les courtiers en crédit agissant par métier que les courtiers en crédit participatif. Toutes les dispositions de l'OLCC qui se réfèrent au régime de l'autorisation visé à l'art. 39 LCC41, soit toutes les dispositions de la section 3 (art. 4 à 8a), s'appliquent donc aux prêteurs agissant par métier, et à ces prêteurs uniquement, et aux deux catégories de courtiers en crédit: aucune clarification terminologique n'est nécessaire dans cette section. Le champ d'application des dispositions relatives aux courtiers en crédit est étendu aux courtiers en crédit participatif.

36 Dans la version du 15 juin 2018. 37 Dans la version du 15 juin 2018. 38 Dans la version du 15 juin 2018. 39 Dans la version du 15 juin 2018. 40 Dans la version du 15 juin 2018. 41 Dans la version du 15 juin 2018.

231.2 21/30

L'introduction, dans la section 3, d'une réglementation s'appliquant spécifiquement aux courtiers en crédit participatif n'est pertinente qu'en ce qui concerne le montant à assurer ou à déposer sur un compte bloqué (art. 7 OLCC). L'OLCC fixe ce montant à 500 000 francs pour les prêteurs agissant par métier et à 10 000 francs pour les courtiers en crédit. Au moment où cette disposition a été édictée, cette différence a été justifiée par le fait que les risques à assurer ne sont pas les mêmes dans les deux cas. Alors que les commissions encaissées indûment constituent presque le seul type de dommages entrant en ligne de compte dans le cas des courtiers en crédit, les prêteurs doivent parfois restituer l'ensemble des redevances au consommateur. Le montant de 500 000 francs a été fixé sur la base des considérations suivantes: compte tenu des intérêts et du fait que seuls les crédits d'un montant maximal de 80 000 francs sont soumis à la loi (art. 7, al. 1, let. e, LCC), le montant maximal du dommage est de 100 000 francs par crédit; il suffit donc qu'un prêteur ait octroyé cinq crédits en violant gravement son obligation d'examiner la capacité de contracter pour que la totalité du montant assuré soit épuisée42.

Le P-OLCC prévoit un montant intermédiaire pour les courtiers en crédit participatif. Contrairement aux courtiers en crédit au sens de l'art. 4, al. 1, LCC43, les courtiers en crédit participatif sont tenus, comme les prêteurs agissant par métier, d'examiner de la manière définie dans la loi la capacité de contracter un crédit. Si un courtier en crédit participatif viole cette obligation ou son obligation d'annoncer, le consommateur ne doit ni les intérêts ni les frais (art. 32a, al. 2, LCC44). Les courtiers en crédit participatif supportent donc un plus grand risque de voir leur responsabilité engagée que les autres courtiers en crédit. Sont à leur charge les intérêts et les frais à payer pour un crédit. Cela signifie, si on applique le raisonnement présenté plus haut, que dans le pire des cas, c'est-à-dire dans le cas d'un crédit de 80 000 francs, le dommage s'élève à 20 000 francs45. Pour que la sûreté suffise également pour cinq crédits, son montant doit être fixé à 100 000 francs. Le montant assuré ou déposé sur un compte bloqué pour les intérêts et les frais revient certes finalement aux prêteurs, vu que ceux-ci peuvent se retourner contre le courtier en crédit participatif. À noter toutefois que ces prêteurs n'agissent généralement pas par métier. Il faut veiller à ce que les courtiers en crédit participatif présentent toutes les garanties d'une activité irréprochable et que leur situation économique soit saine. Fixer le montant de la sûreté plus haut pour les courtiers en crédit participatif que pour les autres courtiers renforce la conscience du fait que l'obligation d'examiner la capacité de contracter un crédit et l'obligation d'annoncer impliquent une plus grande responsabilité. Cela est cohérent avec le régime de l'autorisation prévu par la loi et est finalement dans l'intérêt des consommateurs.

Art. 9b Disposition transitoire

Les crédits qui ont été annoncés au centre de renseignements doivent obligatoirement être pris en compte dans le calcul du budget lors de l'examen de la capacité de contracter un crédit. Il est donc souhaitable que tous les contrats de crédit à la consommation en cours apparaissent aussi rapidement que possible dans la banque de données du centre de renseignements, y compris ceux qui ont été conclus par l'intermédiaire d'un courtier en crédit participatif avant l'entrée en vigueur de la modification de la LCC. C'est pourquoi le P-OLCC prévoit que ces derniers doivent être annoncés au centre de renseignements dans un délai de trois mois à compter de ladite entrée en vigueur. Cette obligation concerne aussi implici-

42 Voir le rapport explicatif de l'Office fédéral de la justice relatif à la modification du 23 novembre 2005 de l'ordonnance sur le crédit à la consommation, Berne, février 2006, p. 6. Dans la version du 15 juin 2018. 44 Dans la version du 15 juin 2018. 45 Voir ci-dessus et le rapport explicatif de l'Office fédéral de la justice mentionné dans la note de bas de page no 42.

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tement les redevances en suspens visées aux art. 25 et 26 LCC46. Elle n'implique aucune autre obligation (telle que l'obligation d'examiner après coup la capacité de contracter un crédit).

Après l'entrée en vigueur de cette nouvelle disposition transitoire, il pourra arriver qu'un message signale que, compte tenu d'un crédit annoncé ultérieurement, un crédit figurant dans la banque de données du centre de renseignements et pour lequel la capacité de contracter un crédit a, au moment de son octroi, été examinée correctement n'aurait pas dû être consenti. Le système permet d'établir facilement qu'un tel message d'erreur est la conséquence de l'annonce ultérieure d'un crédit. Par ailleurs, rien ne laisse supposer qu'un grand nombre de contrats de crédit à la consommation devront être annoncés ultérieurement. Enfin, les contrats annoncés ultérieurement ne donneront pas tous lieu à un message d'erreur.

2.4 Ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA

(Oém-FINMA)

Introduction La révision partielle de l’ordonnance du 15 octobre 2008 sur les émoluments et les taxes de la FINMA (Oém-FINMA)47 découle de la modification de la LB et de l’OB et de l’ajout, dans ces actes, de dispositions relatives à la promotion de l’innovation (art. 1b LB).

L’art. 1b LB règle désormais l’organisation et l’exploitation des personnes qui entrent dans son champ d’application. Ces personnes ont besoin d’une autorisation de la FINMA et sont soumises à la surveillance prudentielle prévue dans la législation sur la surveillance. Cette modification de la LB a donc pour effet d’attribuer de nouvelles tâches à la FINMA. Comme ceux qui résultent des autres tâches de surveillance incombant à cette autorité, les coûts que la FINMA supportera en lien avec la surveillance des personnes visées à l’art. 1b LB doivent être couverts par des émoluments et des taxes de surveillance. Un nouveau domaine de surveillance étant créé pour les personnes visées à l’art. 1b LB, il nécessite la perception d’une taxe spécifique, dont le montant sera calculé d’après le total du bilan et le produit brut. Ce mode de calcul garantira une imputation des coûts aussi conforme que possible au principe de causalité. Conformément à l’art. 8 Oém-FINMA, toutes les prestations soumises à émolument seront facturées aux personnes visées à l’art. 1b LB en fonction de la charge occasionnée.

Art. 3 Répartition des coûts Un nouveau domaine de surveillance est créé dans l’Oém-FINMA (art. 3, al. 1, let. asexies) afin qu’il soit possible de répartir les coûts de manière pertinente entre les différents groupes d’assujettis à la surveillance de la FINMA. Ainsi, les coûts liés à la surveillance des personnes visées à l’art. 1b LB seront imputés à ces personnes d’une manière aussi conforme que possible au principe de causalité. Même si elles sont liées à une grande banque du fait de leur appartenance à un groupe financier, les personnes visées à l’art. 1b LB seront tenues de supporter elles-mêmes les coûts relevant du domaine de surveillance dont elles font partie. Il en va de même pour les autres titulaires d’autorisation appartenant à leur groupe (p. ex. les directions de fonds).

46 Dans la version du 15 juin 2018. 47 RS 956.122

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Art. 19e Taxe de base La FINMA perçoit des assujettis une taxe annuelle de surveillance par domaine de surveillance pour financer les coûts non couverts par les émoluments (art. 15, al. 1, LFINMA).

Les coûts résultant de la surveillance des personnes visées à l’art. 1b LB doivent être imputés au domaine de surveillance auquel celles-ci appartiennent. La LFINMA définit les critères qui permettent de calculer la taxe de surveillance (art. 15, al. 2, let. a à e). S’agissant des personnes visées à l’art. 1b LB, cette taxe sera déterminée selon le total du bilan et le produit brut (art. 15, al. 2, let. a). En outre, elle comprendra une taxe de base fixe et une taxe complémentaire variable (art. 15, al. 3, LFINMA en lien avec l’art. 12, al. 1, et l’art. 19e s. Oém-FINMA). La décomposition de la taxe de surveillance en une taxe de base fixe et une taxe complémentaire variable tient compte de deux éléments. D’une part, chaque personne entraîne des charges de base précises, quelle que soit sa taille. D’autre part, les charges dont on peut présumer qu’elles sont dues à cette personne sont calculées sur la base du volume des activités commerciales de cette personne. Cette méthode prend ainsi en considération l’hétérogénéité des personnes visées à l’art. 1b LB. Pour ce domaine de surveillance, l’art. 19e Oém-FINMA prévoit une taxe de base fixe s’élevant à 3000 francs.

Art. 19f Taxe complémentaire La taxe complémentaire s’appliquant aux personnes visées à l’art. 1b LB est calculée d’après le total du bilan et le produit brut. Le calcul se fondera principalement sur le produit brut (huit dixièmes) et ne prendra en considération le total du bilan qu’à hauteur de deux dixièmes. La plus grande importance accordée au produit brut dans la pondération est due au fait que ce critère donne une idée beaucoup plus fiable du volume de l’activité commerciale que le total du bilan.

Les éléments déterminants pour le calcul de la taxe complémentaire sont le total du bilan et le produit brut qui ressortent des comptes annuels approuvés de l’année qui précède l’année de taxation. Cette base de calcul a déjà prouvé son efficacité dans les autres domaines soumis à la surveillance de la FINMA.

La définition du produit brut s’appuie sur l’art. 959b CO et couvre tous les produits et revenus qui y sont mentionnés.

3 Conséquences

3.1 Introduction

En réaction à la rapide évolution technologique des activités financières, la Suisse a déjà pris plusieurs mesures pour réduire les obstacles empêchant l’accès au marché, permettre le développement de nouveaux modèles d’affaires et offrir des conditions-cadres attrayantes aux différents acteurs. La numérisation grandissante du secteur financier laisse imaginer l’essor de nouveaux modèles d’affaires, qu’il est encore impossible de prévoir. C’est pourquoi la réglementation développée jusqu’à présent n’est pas axée sur un domaine d’activité en particulier, mais permet d’englober le plus grand nombre de modèles d’affaires possible et est, en ce sens, orientée vers l’avenir. En 2017, le Conseil fédéral a promulgué une révision de l’OB qui a créé un espace favorisant l’innovation. Ainsi, les start-up et les établissements traditionnels peuvent tester un modèle d’affaires innovant dans un cadre restreint

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avant de se lancer sur un marché plus vaste48. En outre, le délai applicable à l’acceptation de fonds à des fins d’exécution a été porté à 60 jours (au lieu de 7 jours). La modification de l’OB faisant l’objet du présent rapport comporte les dispositions d’exécution relatives à l’art. 1b inscrit dans la LB conformément à la décision du Parlement de juin 2018. Créant une nouvelle catégorie d’autorisation, cet article prévoit des conditions d’autorisation et d’exploitation moins strictes pour les entreprises qui acceptent des dépôts du public jusqu’à concurrence de 100 millions de francs.

3.2 Conséquences pour l’économie suisse

3.2.1 Conséquences pour la place économique suisse et la concurrence

3.2.1.1 Attrait de la place économique

Répartir efficacement le capital et les risques est une tâche clé des marchés financiers. C’est de cette répartition que dépendent directement les moyens d’action et en définitive, la prospérité d’une société. La révision de l’OB proposée dans le présent rapport offre un cadre flexible et attrayant aux établissements financiers qui opèrent dans le secteur des FinTech et contribue ainsi à renforcer la compétitivité de la place financière suisse dans son ensemble. Il est primordial d’agir rapidement pour garantir aux entreprises concernées la sécurité juridique dont elles ont besoin. Grâce à la stabilité de son cadre politique, au vaste savoir-faire qu’elle a acquis dans le domaine des banques et des assurances et aux conditions fiscales attrayantes qu’elle propose, la Suisse dispose dans l’ensemble d’excellents atouts pour conserver, malgré la concurrence étrangère, une position dominante dans le secteur des Fin- Tech. Une étude de la haute école de Lucerne49 montre que le nombre d’entreprises FinTech implantées en Suisse a progressé d’un tiers de 2015 à 2017 pour s’établir à près de 220. Selon cette même étude, la Suisse arrive dans le peloton de tête au niveau mondial.

3.2.1.2 Concurrence et offre de services financiers

La création d’une nouvelle catégorie d’autorisation pour les personnes visées à l’art. 1b LB se traduit par une réduction des obstacles qui empêchent les nouveaux prestataires de services d’accéder au marché et, par conséquent, par une intensification de la concurrence pour les entreprises qui fournissent des services financiers. Pour s’imposer dans ce contexte, les établissements individuels, qu’ils soient nouveaux ou déjà bien installés, devront s’adapter rapidement au changement. Il faut donc s’attendre à voir baisser les prix des services FinTech, cette baisse étant due, d’une part, à la diminution des coûts devant être supportés pour le respect des exigences et, d’autre part, à l’élargissement de l’offre en matière de services financiers. Ces changements offrent également de nouvelles possibilités d’investissement et de placement aux investisseurs intéressés (entreprises ou particuliers).

3.2.1.3 Stabilité et protection des clients

Pour des raisons de stabilité financière, le volume des dépôts que les entreprises agréées en vertu de l’art. 1b LB peuvent accepter a été limité à 100 millions de francs. En d’autres termes, cette restriction empêche les entreprises FinTech de devenir plus grandes que les banques de la catégorie 5 (plus faible niveau de risque)50. La déstabilisation du système

48 Voir www.admin.ch > Documentation > Communiqués > Communiqué du Conseil fédéral du 5 juillet 2017 49 ANKENBRAND, DIETRICH, BIERI (2018): IFZ Fintech Studie - Fintech vom Hype zur Realität, Lucerne (ci-après étude 2018 de l’IFZ) 50 Une entreprise FinTech qui entend accepter des dépôts du public pour un montant total supérieur à 100 millions de francs doit demander une licence bancaire. Ce faisant, elle ne serait plus considérée comme une entreprise appartenant à la catégorie des FinTech.

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financier est dès lors peu probable, même en cas de défaillance d’une ou de plusieurs personnes visées à l’art. 1b LB. Selon les données de la FINMA, le bilan de 29 des plus de 250 banques installées en Suisse affichait à la fin de 2017 un volume de dépôts inférieur à 100 millions de francs. Parallèlement, les engagements totaux résultant des dépôts de la clientèle de toutes les banques implantées en Suisse dépassaient 1700 milliards de francs. En outre, les exigences posées aux entreprises FinTech en termes de capital minimum garantissent la couverture des risques opérationnels auxquels ces entreprises sont exposées. Prévoyant un montant égal à 300 000 francs ou à 5 % des dépôts du public acceptés, ces exigences sont inférieures d’au moins 50 % à celles qui sont prévues pour l’obtention d’une licence bancaire (capital minimum de 10 millions de francs). Ce net assouplissement tient au champ d’activité restreint et au profil de risque moindre des personnes visées à l’art. 1b LB. Conformément à la LB, l’exercice de certaines activités caractéristiques des banques, notamment l’octroi de crédits, est interdit aux titulaires d’une autorisation FinTech.

Les clients des personnes agréées en vertu de l’art. 1b LB doivent être informés explicitement, c’est-à-dire en temps utile et sous forme écrite, des risques qu’ils encourent et de la réduction de la protection dont ils bénéficient du fait de l’exclusion de la garantie des dépôts. Cette information est particulièrement importante lorsque les clients détiennent des dépôts auprès de banques commerciales, qui sont en principe assujetties à l’obligation de garantir les dépôts. La mention explicite de ces risques peut éviter aux clients de prendre des risques non souhaités. L’exclusion de la garantie des dépôts tient au fait que les entreprises FinTech n’opèrent aucune transformation d’échéances et que les dépôts doivent être remboursés sans délai. L’obligation d’informer peut certes se traduire par des charges supplémentaires pour les entreprises concernées, mais elle permet également à ces dernières de savoir et de prouver que leurs clients sont conscients des risques potentiellement plus élevés qu’ils encourent.

3.2.2 Conséquences pour les groupes concernés

3.2.2.1 Entreprises FinTech

Une étude réalisée par l’IFZ en 2018 montre que les 220 entreprises FinTech établies en Suisse fournissent de nouveaux services financiers dans différents secteurs51 (voir illustration). À la fin de 2017, plus de 95 % d’entre elles employaient moins de 250 collaborateurs et étaient par conséquent considérées comme des petites et moyennes entreprises (PME). Deux tiers avaient même 15 salariés ou moins et existaient à peine depuis plus de 5 ans. Les entreprises FinTech comptant plus de 50 employés sont généralement actives dans le domaine des infrastructures bancaires innovantes. Ce domaine regroupe également de grandes entreprises traditionnelles qui proposent aux banques des services informatiques spécialisés destinés entre autres à l’automatisation et à la numérisation de produits et de processus commerciaux. Dans la grande majorité des cas, les entreprises FinTech recouraient en 2017 aux formes classiques du capital-risque pour financer leur activité. En termes de montants, les nouvelles formes de financement nées de l’essor de l’initial coin offering (ICO) sont toutefois, d’après l’étude de l’IFZ, celles qui ont le plus contribué au financement des entreprises (plus de 270 millions de francs).

51 Étude 2018 de l’IFZ

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Illustration: entreprises FinTech par domaine d’activité (2017)

Source: étude 2018 de l’IFZ

L’assouplissement des exigences posées aux entreprises FinTech en matière d’autorisation et d’exploitation réduit les obstacles qui empêchent les nouveaux prestataires de services financiers d’accéder au marché. En comparaison avec les banques traditionnelles, les entreprises FinTech ont le choix entre un nombre limité de modèles d’affaires. Les dispositions légales prévoient notamment que les titulaires de la nouvelle autorisation n’ont pas le droit d’opérer des transformations d’échéances et, par conséquent, d’octroyer des crédits. De ce fait, ces entreprises présentent des risques nettement plus faibles que les banques.

Les indications sur les personnes et les détenteurs de participations qui doivent être jointes à la demande d’autorisation (p. ex. extraits du casier judiciaire) ainsi que les exigences relatives à la direction d’une personne visée à l’art. 1b LB s’inspirent dans les grandes lignes des conditions liées à l’octroi de l’autorisation aux banques. Les entreprises sont ainsi tenues d’avoir leur siège et d’exercer leur activité principale en Suisse. En outre, elles doivent donner toutes les garanties d’une activité irréprochable. Cette règle s’applique également aux détenteurs de participations qualifiées, notamment lorsque ceux-ci siègent au sein de la direction supérieure de l’entreprise. Les exigences posées à la composition de la direction supérieure d’une personne visée à l’art. 1b LB sont semblables à celles qui s’appliquent aux banques52, mais elles ont été définies de manière à être supportables pour les PME. Ainsi, deux tiers des membres de l’organe responsable de la direction supérieure, de la surveillance et du contrôle ont le droit d’exercer en parallèle une fonction de gestion au sein de l’entreprise53.

52 L’art. 11 OB dispose qu’aucun membre de l’organe responsable de la direction supérieure, de la surveillance et du contrôle d’une banque ne peut faire partie de la gestion. 53 Sur les quelque 100 entreprises qui sont mentionnées dans l’annexe de l’étude 2018 de l’IFZ et qui ont publié des informations à ce sujet, 80 % rempliraient d’ores et déjà l’exigence selon laquelle au maximum deux tiers des membres de l’organe chargé de la direction supérieure, de la surveillance et du contrôle peuvent dépendre du conseil d’administration. Les 20 % restants devraient nommer 1, voire 2 membres supplémentaires à leur conseil d’administration si elles entendaient demander à ce jour une autorisation FinTech.

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La LB que le Parlement a adoptée en juin 2018 impose aux personnes visées à l’art. 1b l’obligation d’avoir un système de gestion des risques approprié, un contrôle interne efficace et des ressources financières adéquates. Les coûts et les bénéfices qui en découlent pour les entreprises sont dès lors par principe fixés au niveau de la loi. Or, pour la présente analyse d’impact de la réglementation (AIR), seuls les coûts liés à l’application de l’OB sont pertinents. La proposition selon laquelle la compliance et la gestion des risques doivent être indépendantes des activités génératrices de revenus garantit l’efficacité de la gestion des risques. La possibilité d’assouplir cette règle peut réduire considérablement les coûts que les petites entreprises FinTech doivent supporter, puisque les tâches correspondantes peuvent être effectuées par les mêmes personnes qui exécutent les activités génératrices de revenus. Cette dérogation garantit l’applicabilité du projet aux PME.

Les personnes visées à l’art. 1b LB ont par principe la possibilité de garder les valeurs patrimoniales qu’elles ont acceptées des clients auprès d’une banque commerciale ou d’une autre personne visée à l’art. 1b LB. Dans les deux cas, elles doivent garantir la liquidité et, par conséquent, la disponibilité des fonds, afin que les clients puissent y avoir accès en tout temps. Pour les dépôts en francs suisses, cela suppose que la banque commerciale ou la personne visée à l’art. 1b LB a accès au SIC54 et, partant, est titulaire d’un compte de virement auprès de la BNS. L’octroi d’un accès au SIC et d’un compte de virement est du ressort de la BNS. Dans les deux cas et du fait de la situation actuelle en matière de taux d’intérêts, les dépôts en francs suisses pourraient être grevés de taux d’intérêts négatifs, que ce soit directement par la BNS ou indirectement par la banque commerciale.

Pour les personnes visées à l’art. 1b LB qui gèrent des dépôts de la clientèle jusqu’à concurrence de 6 millions de francs, l’exigence selon laquelle le capital minimum doit s’élever à 300 000 francs est proportionnellement plus élevée que pour d’autres personnes. Elle est ainsi supérieure à celle qui est posée aux gestionnaires de fortune, ceux-ci devant disposer d’un capital minimum de 100 000 francs, et garantit de ce fait la qualité des modèles d’affaires autorisés. Parallèlement, cette exigence ne devrait guère empêcher de nouveaux acteurs d’accéder au marché dans la mesure où l’espace favorisant l’innovation (sandbox) permettra aux entreprises FinTech d’accepter autant de dépôts du public qu’elle entend jusqu’à concurrence d’un montant total de 1 million de francs.

L’autorisation octroyée en vertu de l’art. 1b LB est également synonyme de coûts pour les entreprises concernées. Au-delà de l’émolument unique dont elles devront s’acquitter pour obtenir une autorisation, ces entreprises devront payer les émoluments courants de la FINMA (voir ch. 3.2.2.3), les coûts associés à l’examen des comptes et à l’audit prudentiel par des sociétés d’audit ainsi que les coûts de compliance liés au respect des dispositions en matière de blanchiment d’argent. Selon une estimation de la FINMA, les personnes visées à l’art. 1b LB devront supporter des coûts variant au total de 40 000 à 50 000 francs au titre de l’audit prudentiel, dont 5 à 10 % devraient résulter de l’audit du système informatique. Ces coûts sont ainsi nettement inférieurs à ceux d’une banque de la catégorie 5 (plus faible niveau de risque), mais semblables à ceux que doit supporter un gestionnaire de fortune travaillant dans le domaine des fonds. Par analogie avec les règles qu’elle applique aux gestionnaires de fortune travaillant dans le domaine des fonds, la FINMA peut prévoir un intervalle de plusieurs années entre les audits dans le cadre de sa surveillance basée sur les risques. Cette mesure permet aux personnes visées à l’art. 1b LB de faire des économies.

54 Destiné au règlement des paiements interbancaires libellés en francs suisses, le SIC est exploité par SIX pour le compte et sous la surveillance de la BNS.

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3.2.2.2 Banques et autres établissements financiers

La rapide évolution des FinTech pose non seulement de nouveaux défis aux établissements financiers, mais leur ouvre également de nouvelles possibilités. C’est justement pour permettre ce changement structurel du secteur que les conditions réglementaires sont adaptées. La nouvelle autorisation FinTech pourra ainsi par principe être obtenue tant par les banques que par d’autres établissements financiers, tels les négociants en valeurs mobilières ou les gestionnaires de fortune. Au final, elle pourrait faire apparaître une nouvelle concurrence pour les banques dans certains segments du marché. L’activité bancaire ne devrait toutefois pas s’en trouver réduite, puisque la progression du volume du marché augmentera la taille des parts revenant à chaque acteur. Aux personnes visées à l’art. 1b LB n’ayant pas de compte de virement auprès de la BNS, les banques pourront ainsi proposer, contre rémunération, un compte sur lequel ces personnes pourront verser les dépôts de la clientèle. Sans oublier que les clients des banques demandent de plus en plus à pouvoir bénéficier de services relevant du secteur des FinTech.

3.2.2.3 Surveillance des marchés financiers exercée par la FINMA

En sa qualité d’autorité de surveillance du secteur financier, la FINMA verra augmenter sa charge de travail liée au traitement des demandes et devra s’en acquitter au moyen des ressources en personnel dont elle dispose à l’heure actuelle. À l’instar des établissements financiers, elle finance ses activités en prélevant des émoluments auprès de ses assujettis. Le montant des taxes que les personnes visées à l’art. 1b LB devront payer est défini dans l’Oém-FINMA. Celle-ci prévoit une taxe de base de 3000 francs et une taxe complémentaire variant en fonction de la taille de l’entreprise. Le fait que ces taxes soient moins élevées que pour les banques s’explique par le fait que les personnes visées à l’art. 1b LB ont un champ d’activité plus restreint que les banques. Cette inégalité ne devrait pas être un facteur de distorsion de la concurrence55.

3.2.2.4 Confédération, cantons et communes

Il n’est pas possible d’estimer les modifications que le projet d’OB induira pour les recettes fiscales de la Confédération, des cantons et des communes et qui, en raison de leur origine, sont importantes pour la présente AIR. Les éventuelles modifications touchant ces recettes tiennent à l’application de la loi. Dans l’ensemble, les mesures prisent réduisent les obstacles qui empêchent les nouveaux acteurs d’accéder au marché et sont de nature à accélérer l’innovation dans le secteur financier et, donc, la modernisation de ce dernier. À long terme, l’augmentation de la compétitivité des entreprises devrait faire croître les recettes fiscales. Il est toutefois impossible de dire à l’heure actuelle si ces mesures influeront également à plus brève échéance (de manière positive ou négative) sur les recettes fiscales de la Confédération, des cantons et des communes.

3.2.3 Adéquation de l’exécution

Lorsqu’ils sont longs, les processus d’autorisation peuvent entraîner des coûts d’opportunité élevés pour les personnes concernées. Afin de garantir une mise en œuvre rapide et aussi

55 La taxe de surveillance annuelle que la FINMA prélève auprès des banques et des négociants en valeurs mobilières se compose, elle aussi, d’une taxe de base et d’une taxe complémentaire. L’Oém-FINMA soumet ainsi les négociants en valeurs mobilières à une taxe de base de 10 000 francs et les banques, à une taxe de base de 15 000 francs. La taxe complémentaire est fonction de la taille de l’entreprise, qui est mesurée sur la base du total du bilan. La FINMA peut percevoir d’autres taxes, également calculées dans une certaine mesure en fonction de la taille de l’entreprise. Celles-ci varient de 10 000 à100 000 francs pour l’octroi d’une autorisation, de 3000 à 30 000 francs pour la reconnaissance d’une participation qualifiée ou encore de 5000 à 30 000 francs pour la reconnaissance d’une agence de notation.

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harmonieuse que possible de l’autorisation qui doit être octroyée en vertu de l’art. 1b LB, il convient entre autres de créer des formulaires électroniques types auxquels les personnes intéressées pourront se référer lors du dépôt d’une demande d’autorisation. La FINMA a été informée et entamera en temps utile les préparatifs qu’elle juge nécessaires afin de garantir de son côté le bon déroulement du processus d’autorisation.

4 Relation avec le programme de la législature

Le projet n’a été annoncé ni dans le message du 27 janvier 2016 sur le programme de la législature 2015 à 201956, ni dans l’arrêté fédéral du 14 juin 2016 sur le programme de la législature 2015 à 201957. La présente modification de l’OB découle de la mise en œuvre des modifications portées à la LB le 15 juin 2018.

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