Verwaltungsbehörden 19.05.1995 JAAC 60.41

1. (Zuständigkeit)

2. Gestützt auf das Bundesgesetz vom 19. April 1978 über die Berufsbildung (BBG, SR 412.10) und die Verordnung vom 7. November 1979 über die Berufsbildung (BBV, SR 412.101) können die Berufsverbände vom Bund anerkannte höhere Fachprüfungen veranstalten (Art. 51 Abs. 1 BBG und Art. 44 Abs. 1 BBV). Durch sie soll festgestellt werden, ob der Bewerber die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse besitzt, um einen Betrieb selbständig zu leiten oder in seinem Beruf höheren Ansprüchen zu genügen (Art. 52 Abs. 2 BBG). Berufsverbände, welche solche Prüfungen veranstalten wollen, haben darüber ein Reglement aufzustellen, das der Genehmigung des EVD bedarf (Art. 51 Abs. 2 BBG und Art. 45 BBV).

3. Aufgrund dieser Befugnis hat die Schweizerische Gesellschaft für Marketing (GfM) in Zusammenarbeit mit dem Schweizerischen Verkaufs- und Marketingleiter-Club (SMC), dem Schweizerischen Kaufmännischen Verband (SKV), dem Zentralverband Schweizerischer Arbeitgeber-Organisationen (ZVAO) und der Schweizerischen Werbewirtschaft (SW) das Reglement vom 30. September 1982 über die höhere Fachprüfung für eidgenössisch diplomierte Marketingleiter erlassen, welches am 16. Dezember 1982 vom

EVD (hiernach: Departement) genehmigt wurde. Vorliegend ist die Ausgabe des Reglementes vom November 1990 (nachfolgend: Prüfungsreglement) anwendbar. (...)

4. In seiner Eingabe vom 16. Juni 1994 bringt der Beschwerdeführer sowohl Rügen betreffend Mängel im Prüfungsablauf als auch materielle Einwände in bezug auf die Bewertung seiner Prüfung vor. Vorab ist festzustellen, dass nach anerkannter Rechtsprechung die Beschwerdeinstanz, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition ohne Verstoss gegen Art. 4 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (BV, SR 101) einschränken kann, soweit die Natur der Streitsache einer unbeschränkten Sachprüfung des angefochtenen Entscheides entgegensteht (BGE 99 Ia 590). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Rechtsmittelbehörde die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden tatsächlichen Verhältnisse nicht in gleicher Weise wie die untere Instanz zu beurteilen vermag und es ihr deshalb verwehrt ist, ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der unteren Instanz zu setzen. In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesrates (VPB 45.43) und des Schweizerischen BGer (BGE 106 Ia 1 ff.) schränkt die Beschwerdeinstanz ihre Kognition ein, wenn sie über die Bewertung von Examensleistungen zu befinden hat. Der Grund für diese Zurückhaltung liegt darin, dass eine Beurteilung der Bewertung von Prüfungsleistungen naturgemäss seitens der Verwaltungsjustizbehörden schwer überprüfbar ist. Abgesehen von Verfahrensmängeln hebt die Beschwerdeinstanz einen Entscheid deshalb nur auf, wenn das Ergebnis materiell nicht vertretbar erscheint, sei es, weil die Prüfungsorgane in ihrer Beurteilung zu hohe Anforderungen gestellt oder, ohne übertriebene Anforderungen zu stellen, die Arbeit des Kandidaten offensichtlich unterbewertet haben. Besondere Schwierigkeiten ergeben sich für die Beurteilung von Notengebungen, die aufgrund einer mündlichen Prüfung gemacht worden sind. Der Rechtsmittelbehörde ist es in diesen Fällen nicht möglich, den massgebenden Sachverhalt vollständig zu rekonstruieren. Eine freie Überprüfung der Notengebung ist daher schon aus tatsächlichem Grund ausgeschlossen. Da zudem Prüfungen häufig Spezialgebiete zum Gegenstand haben, in denen die Rechtsmittelbehörde über keine eigenen Fachkenntnisse verfügt, ist es ihr nicht möglich, die Leistungen und ihre Bewertungen vollständig zu überprüfen. Eine freie Überprüfung der Notengebung würde auch die Gefahr neuer Ungerechtigkeiten und Ungleichheiten gegenüber anderen Kandidaten in sich bergen.

Die Beschränkung der Kognition ist ohne Verstoss gegen Art. 4 BV jedoch nur hinsichtlich der eigentlichen Bewertung der erbrachten Leistungen zulässig. Soweit die Auslegung und Anwendung von Rechtsvorschriften streitig ist oder soweit Verfahrensmängel gerügt werden, hat die Rechtsmittelbehörde die erhobenen Einwendungen mit freier Kognition zu prüfen. Auf Verfahrensfragen haben alle Einwendungen Bezug, die den äusseren Ablauf des Examens oder die Bewertung betreffen. Prüft die Rechtsmittelbehörde derartige Einwendungen nur mit beschränkter Kognition, so begeht sie eine formelle Rechtsverweigerung. Das hat die Aufhebung ihres Entscheides zur Folge (BGE 106 Ia 1 ff.; VPB 56.16).

Daher sind die Rügen des Beschwerdeführers betreffend Verfahrensfehler mit freier Kognition zu prüfen, währenddessen bei der Prüfung der Bewertung der mündlichen Examensleistungen die Kognition einzuschränken ist.

5. Der Beschwerdeführer rügt zunächst, dass er während der vier mündlichen Prüfungen dreimal nur 25 Minuten und im Fach «Führungslehre und Problemlösungsmethoden» nur 23 Minuten geprüft worden sei. Das Prüfungsreglement sei jedoch diesbezüglich nicht eindeutig. Einerseits sehe es vor, dass die mündlichen Fächer (insgesamt vier Fächer) während mindestens zwei, maximal drei Stunden geprüft werden und anderseits lege es die Prüfungszeit pro Fach auf zirka ½ Stunde fest (Art. 17 Ziff. 2 Prüfungsreglement). Das Bundesamt hält hierzu in seinem Entscheid vom 16. Mai 1994 fest, Art. 17 Ziff. 2 Prüfungsreglement bestimme, dass für die vier einzelnen mündlichen Prüfungsfächer ausdrücklich als Prüfungszeit «zirka ½ Stunde» vorgesehen sei. Aus der Überschrift zur betreffenden Bestimmung (mündliche Fächer mindestens zwei, maximal drei Stunden) könne der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dieser Hinweis habe sich auf einen früheren Prüfungsreglementstext bezogen, wobei vergessen worden sei, die Überschrift entsprechend anzupassen. Das Prüfungsreglement sieht in der Überschrift zu Art. 17 Ziff. 2 und 18 Ziff. 2 vor, dass die mündlichen Fächer mindestens zwei, maximal drei Stunden geprüft werden. Laut Prüfungsreglement werden die einzelnen der vier mündlichen Fächer je zirka eine halbe Stunde geprüft (Art. 17 Ziff. 2.1 bis 2.4 Prüfungsreglement). Insofern ist festzuhalten, dass sich das Prüfungsreglement nicht eindeutig über die Dauer der mündlichen Prüfungen äussert. Das Prüfungsreglement vom 30. September 1982 (nachfolgend: Prüfungsreglement 82) hielt ebenfalls in Art. 17 Ziff. 2 fest, dass die mündlichen Fächer mindestens zwei, maximal drei Stunden geprüft werden. Die Fächer «Grundlagen des Marketing und Marketing-Mix-Entscheide», «Betriebswirtschaftslehre», sowie «Volkswirtschaftslehre und Rechtskunde» wurden als Einzelprüfungen durchgeführt, wobei die Prüfungsdauer je auf zirka eine halbe Stunde festgesetzt wurde. Das vierte mündliche Fach, «Führungslehre und Problemlösungsmethoden», konnte entweder als Einzelprüfung oder als Gruppenprüfung durchgeführt werden. Als Einzelprüfung betrug die Prüfungsdauer zirka eine halbe Stunde, als Gruppenprüfung zirka eineinhalb Stunden (Art. 17 Ziff. 2.4 Prüfungsreglement 82). Nahm ein Kandidat an einer Gruppenprüfung teil, betrug die gesamte Prüfungsdauer der mündlichen Prüfungen zirka

drei Stunden, während die Prüfungsdauer bei einem Kandidaten, der nur Einzelprüfungen ablegte, zirka zwei Stunden dauerte. Die Prüfungsgruppen umfassten mindestens drei, maximal fünf Kandidaten. Jede Prüfungsgruppe erhielt eine schriftlich formulierte Aufgabenstellung aus dem Themenbereich dieses Faches. Bewertet wurde neben der inhaltlichen Behandlung des Themas das Verhalten beziehungsweise Vorgehen bei Planung, Ausführung und Auswertung der Gruppenarbeit. Die Mitglieder einer Prüfungsgruppe erhielten individuelle Noten (Art. 19 Prüfungsreglement 82). Mit der Revision des Prüfungsreglements vom 30. März 1990 wurden die Gruppenprüfungen abgeschafft. In diesem Zusammenhang hat man es offensichtlich unterlassen, die Überschrift zu Art. 17 Ziff. 2 Prüfungsreglement anzupassen. (...)

5.3 Es ist weiter zu prüfen, ob der Beschwerdeführer aus der fälschlicherweise bei der Revision nicht angepassten Überschrift allenfalls etwas zu seinen Gunsten ableiten kann und ob die von der Prüfungskommission angewandte Praxis, dass die Examinatoren den Kandidaten während 25 Minuten prüfen und anschliessend während fünf Minuten die Beurteilung der Leistung vornehmen, reglementskonform ist. Die generelle Dauer der Prüfungszeit, wie sie in der Überschrift zu Art. 17 Ziff. 2 Prüfungsreglement festgehalten ist (mindestens zwei, maximal drei Stunden), wird im gleichen Artikel dahingehend konkretisiert, als dass jede der mündlichen Prüfungen zirka eine halbe Stunde dauern soll. Ein absolutes Festhalten an der in der Überschrift zu Art. 17 Ziff. 2 Prüfungsreglement genannten Dauer der Prüfungszeit würde daher zu einer allzu formalistischen Betrachtungsweise führen, die sich nicht rechtfertigen liesse. Das Prüfungsreglement schreibt vor, dass jede der mündlichen Prüfungen zirka eine halbe Stunde dauern soll. Unbestrittenermassen wurde der Beschwerdeführer in den von ihm angefochtenen Fächern «Betriebswirtschaftslehre» sowie «Volkswirtschaftslehre und Rechtskunde» der mündlichen Prüfungen während zirka 25 Minuten geprüft, anschliessend wurde während zirka fünf Minuten von den Examinatoren die Note besprochen. Dazu ist festzuhalten, dass es durchaus als zweckmässig erscheint, die Besprechung der Note durch die Examinatoren direkt im Anschluss an die mündliche Prüfung vorzunehmen, wird doch so gewährleistet, dass eine unmittelbare Beurteilung der Leistung des Kandidaten stattfindet. Die Prüfung des Kandidaten sowie deren Beurteilung durch die Examinatoren können somit als Einheit verstanden werden. Diese Praxis drängt sich geradezu auf, um eine gerechte und rechtsgleiche Behandlung der an der Prüfung teilnehmenden Kandidaten zu gewährleisten. Daraus ergibt sich, dass die Beurteilung der Leistung als eigentlicher Bestandteil der mündlichen Prüfung bezeichnet werden kann. Die Praxis der Prüfungskommission erscheint im Sinne dieser Erwägungen durchaus als reglementskonform. Die vom Beschwerdeführer gemachten Aussagen, dass er im Fach «Führungslehre und Problemlösungsmethoden» nur 23 Minuten geprüft worden sei, sind für den Entscheid über die Zuerkennung des Diploms ohne Belang, da der Beschwerdeführer hier eine gute Note (5) erzielte. Demzufolge

braucht darauf nicht näher eingetreten zu werden, und die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als unbegründet.

6. Der Beschwerdeführer rügt weiter, dass einer der ihn prüfenden Examinatoren im Fach «Betriebswirtschaftslehre», B., weder als Examinator noch als Reserveexaminator im Prüfungseinsatzplan aufgeführt worden sei. Anstelle von B. hätte der zuständige Reserveexaminator eingesetzt werden müssen. Der Beschwerdeführer stützt sich dabei auf Art. 14 Prüfungsreglement, wonach die Examinatoren mindestens vier Wochen vor Prüfungsbeginn bekanntgegeben werden müssen.

Mit Schreiben vom 16. Juni 1994 räumt der Beschwerdeführer ein, dass ihm mit der Zustellung der Examinatorenliste die Examinatoren zwar bekannt gewesen seien, er beanstande aber, dass er nicht durch den vorgesehenen Reserveexaminator geprüft wurde (...). Der Examinator B. ist auf dem Prüfungseinsatzplan nur als Reserve für den Vormittag des Prüfungstages aufgeführt. Die Kandidaten wurden jedoch mit Schreiben vom 16. August 1993 vom Sekretariat der Marketingleiterprüfungen darauf aufmerksam gemacht, dass alle auf der Examinatorenliste aufgeführten Examinatoren in deren Fachgebiet die mündlichen Prüfungen abnehmen würden. Ausdrücklich wurde darauf hingewiesen, dass Änderungen mit den auf dem beigelegten Einsatzplan eingesetzten Namen vorbehalten bleiben. Daraus folgt, dass es dem Beschwerdeführer durchaus bewusst gewesen sein musste, dass er nicht zwingend von den in seinem Einsatzplan aufgeführten Examinatoren (...) geprüft werden würde. Auch ist darauf hinzuweisen, dass das Prüfungsreglement keinen Anspruch auf die Abnahme der Prüfung durch den dafür vorgesehenen Examinator einräumt. Die vorgängige Bekanntgabe der Examinatoren, die das Prüfungsreglement in Art. 14 vorsieht, bezweckt vielmehr, dass ein Kandidat zum voraus eine allfällige Befangenheit eines Examinators geltend machen kann. Eine derartige Befangenheit des Examinators B. ihm gegenüber vermochte der Beschwerdeführer indessen in keiner Weise und zu keinem Zeitpunkt darzulegen. (...)

7. Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, dass die vom Examinator B. angewandten zentralen Benotungsgrundsätze rechtswidrig seien. So erkläre B., die Note 4 bedeute, dass der Kandidat auf alle Fragen korrekte Antworten in der vom Reglement verlangten Tiefe zu erteilen habe. Auch halte er in anderem Zusammenhang fest, dass ein Kandidat die Note 4 nur dann erreiche, wenn er «die Fragen eher begrifflicher und theoretischer Natur korrekt beantworten» könne. Das Prüfungsreglement schreibe jedoch vor, dass die Note 4 dann zu erteilen sei, wenn die Leistung als «den Mindestanforderungen entsprechend» beurteilt wird. Das bedeute, dass für das Erreichen der Note 4 auch eine Anzahl falscher Antworten im Bereich «begrifflicher und theoretischer Natur» möglich sein müssten.

7.1 Das Bundesamt verweist diesbezüglich in seinem Entscheid vom 16. Mai 1994 auf die Stellungnahme der Prüfungskommission vom 27. April 1994 und die damit zusammenhängenden Erklärungen der Examinatoren. In dieser Stellungnahme hält die Prüfungskommission zu den angewandten Benotungsgrundsätzen fest, dass das Prüfungsreglement klar zwischen «aufzählen», «verstehen», «erklären» und «anwenden» unterscheide. Das Aufzählen habe als einfachstes Wiedergeben von Gelerntem zu gelten, während das «Anwenden» als viel komplexeres «erklären» und «interpretieren» aufgrund von praktischen Situationen und Zusammenhängen den höchsten Schwierigkeitsgrad in der mündlichen Prüfung darstellen würde. Korrektes Aufzählen von Gelerntem, wo gemäss Prüfungsreglement «erklären» oder «anwenden» gefragt ist, könne niemals die Bestnote ergeben, sondern würde als «genügend» taxiert. Das «Aufzählen» werde häufig als Einstiegsfrage angewendet, das «Erklären» und das «Anwenden» in komplexeren Fragen ermögliche dem Kandidaten, gute und sehr gute Noten zu erreichen. Diese Praxis würde seit Jahren bei den mündlichen

Marketingleiterprüfungen angewendet und zwar von allen Examinatoren in allen Fächern. Um dies sicherzustellen, habe die Prüfungsleitung eine Anzahl von Massnahmen getroffen. So würden die Examinatoren in einem Seminar speziell auf praktisches Verhalten, Fragetechnik und Taxonomie geschult. Vor Beginn der mündlichen Prüfung würden die Examinatoren durch die Prüfungsleitung «gebrieft». Neben weiteren Massnahmen während der Prüfung sei zusätzlich hervorzuheben, dass die eingesetzten Examinatoren über eine lange Erfahrung als «Fachexperten» verfügen und beruflich integere, hochqualifizierte Persönlichkeiten aus Wirtschaft, Verwaltung und Hochschulen sind.

7.2 Das Prüfungsreglement sieht vor, dass die Note 4 erteilt wird, falls die Leistung als «den Mindestanforderungen entsprechend» beurteilt wird (Art. 19b Prüfungsreglement). Bei der mündlichen Prüfung haben die Examinatoren bei ihren Fragen an die Kandidaten die Anforderungen der Praxis zu beachten. (...) Es ist die Aufgabe der Examinatoren, den Gehalt von Antworten eines Kandidaten differenziert zu würdigen und eine der Wichtigkeit der Problemstellung entsprechend abgestufte Bewertung vorzunehmen. Dies kommt auch dadurch zum Ausdruck, als das Prüfungsreglement bestimmt, dass die Note 4 erteilt wird, falls die Beurteilung der Leistung des Kandidaten als «den Mindestanforderungen entsprechend» bezeichnet werden kann (Art. 19b Prüfungsreglement). Das Prüfungsreglement führt denn auch nicht weiter aus, was als «den Mindestanforderungen entsprechend» bezeichnet werden kann. Vielmehr muss auch hier den Examinatoren ein gewisser Beurteilungsspielraum zugestanden werden. Der Examinator B. führt in seiner Stellungnahme vom 26. Februar 1994 aus, dass die Benotungsgrundsätze eine konkrete und praktikable Synthese des Prüfungsreglements darstellen. Damit solle ausgedrückt werden, dass ein Kandidat, um auf die Note 4 zu kommen, die Fragen eher begrifflicher und theoretischer Natur korrekt beantworten soll. Höhere Noten würden erreicht, indem der Kandidat zeige, dass er in betriebswirtschaftlichen Belangen so mitdiskutieren kann (mithin das erforderliche Verständnis hat), wie das heutzutage von einem Marketingleiter verlangt wird. Diese Interpretation kann mit den Bestimmungen der Notengebung des Prüfungsreglements als vereinbar bezeichnet werden. (...)

11. Im Teilfach «Rechtskunde» rügt W., dass sich der Examinator D. nicht mehr an den Prüfungsablauf erinnern könne. Er habe nach der Prüfung (November 1993) selbst ein Gedächtnisprotokoll verfasst, welches im Vergleich zu demjenigen des Examinators D. viel ausführlicher und genauer sei. (...)

11.1 Was das «Gedächtnisprotokoll» des Beschwerdeführers anbelangt, so handelt es sich um blosse Parteivorbringen, die keinen Beweis dafür erbringen, dass an der Prüfung Leistungen erbracht worden sind, die eine genügende Note rechtfertigen (VPB 50.54). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass sich W. weder in bezug auf den Prüfungsablauf noch dafür, dass er an der Prüfung Leistungen erbracht habe, die eine genügende Note rechtfertigen, auf sein eigenes «Gedächtnisprotokoll» berufen kann.

(Die Rekurskommission EVD weist die Beschwerde ab)