Verwaltungsbehörden 26.03.2001 JAAC 65.80

1.a. Die objektiven Voraussetzungen gemäss Art. 2 ff. des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1), unter denen die Rechtsschutzbestimmungen dieses Gesetzes

Anwendung finden (zuständige Bundesstelle, Art und Umfang des Auftrages bzw. Auftragswert), sind hier unbestrittenermassen erfüllt (vgl. hierzu auch den Entscheid der Rekurskommission vom 3. September 1999, veröffentlicht in VPB 64.30 E. 1, betreffend Erhebung einer vorgezogenen Batterieentsorgungsgebühr). b.-d. (…) e. Die Bietergemeinschaft PRS/EWK hat sich in ihren Stellungnahmen je vom 8. Februar 2001 den Anträgen der Beschwerdeführer mit formellen Begehren widersetzt. Damit ist sie als eigentliche Gegenpartei zu behandeln und trägt grundsätzlich auch ein Kostenrisiko (Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 542; André Moser, in: André Moser / Peter Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.1). f. Grundsätzlich bildet jeder vorinstanzliche Entscheid ein selbständiges Anfechtungsobjekt und ist deshalb einzeln anzufechten. Es rechtfertigt sich freilich, von diesem Grundsatz abzuweichen und - in sinngemässer Anwendung von Art. 24 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 (BZP, SR 273) in Verbindung mit Art. 4 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) - die Anfechtung in einer gemeinsamen Beschwerdeschrift und in einem gemeinsamen Verfahren mit einem einzigen Urteil zuzulassen, wenn die einzelnen Sachverhalte in einem engen inhaltlichen Zusammenhang stehen und sich in allen Fällen gleiche oder ähnliche Rechtsfragen stellen. Unter den gleichen Voraussetzungen können auch getrennt eingereichte Beschwerden in einem Verfahren vereinigt werden (Moser, a.a.O., Rz. 3.12 mit Hinweisen). Da weder die Beschwerdeführer CCC und SVUG noch das BUWAL oder die Bietergemeinschaft PRS/EWK gegen eine allfällige Vereinigung der Beschwerden in einem gemeinsamen Verfahren etwas einzuwenden hatten und sich eine Zusammenlegung ebenso aus prozessökonomischen Gründen aufdrängt, werden die beiden Beschwerden BRK 2000-021 und BRK 2000-023 ab parteiöffentlicher Sitzung vom 26. März 2001 in einem gemeinsamen Verfahren mit einem einzigen Urteil zusammengelegt. Von einem Einbezug in das gleiche Urteil wird dagegen mit Bezug auf die von der VSW erhobene Beschwerde (BRK 2000-022) abgesehen, da sich diesbezüglich eine andere Rechtsfrage stellt.

2. Zunächst einmal wird geltend gemacht, dass es sich bei der berücksichtigten Anbieterin, der Bietergemeinschaft PRS/EWK, um eine Organisation handle, welche eigene wirtschaftliche Interessen im Zusammenhang mit der Entsorgung von Getränkeverpackungen wahrnehme, und deshalb vom Verfahren auszuschliessen sei. a. Nach dem sich auf Art. 32abis des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz [USG], SR 814.01) abstützenden Art. 15 Abs. 1 Satz 2 VGV darf die vom BUWAL mit der Erhebung, der Verwaltung und der Verwendung der Gebühr beauftragte Organisation keine wirtschaftlichen Interessen im Zusammenhang mit der Herstellung, der Ein- oder Ausfuhr, der Abgabe oder der Entsorgung von Getränkeverpackungen wahrnehmen. Die Einhaltung dieser Bestimmung wurde in Ziff. 9b der Ausschreibung vom 29. August 2000 im SHAB auch ausdrücklich als Eignungskriterium aufgeführt. Hierzu wurde in den

Ausschreibungsunterlagen festgehalten: «Weil sowohl die Gebührenpflichtigen als auch die Entsorger im gegenseitigen Wettbewerb stehen können, darf die Organisation keine wirtschaftlichen Interessen im Zusammenhang mit der Ein- oder Ausfuhr, der Abgabe oder der Entsorgung von Getränkeverpackungen wahrnehmen (Art. 15 Abs. 1 VGV). Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben hat die Organisation Zugang zu sensiblen Daten von Gebührenpflichtigen und Anspruchsberechtigten. Die Organisation muss von ihrer Struktur her gewährleisten, dass keine Personen mit entsprechenden wirtschaftlichen Interessen Zugang zu solchen Daten haben.» b.aa. Die berücksichtigte Bietergemeinschaft PRS/EWK setzt sich aus dem Verein PET-Recycling Schweiz und der Eidgenössischen Weinhandelskontrollkommission zusammen. Beim Verein PET-Recycling Schweiz handelt es sich um eine Vereinigung des Handels und der Getränkeproduzenten der Schweiz, welche unter anderem die Erhebung eines freiwilligen vorgezogenen Recycling-Beitrages auf allen PET-Getränkeverpackungen bezweckt. Der Mitgliederkreis setzt sich nach eigenen Angaben «überwiegend aus Getränkeproduzenten, Importeuren, Abfüllern und Detaillisten» zusammen. Somit weist der Verein PET-Recycling Schweiz die von Art. 15 Abs. 1 VGV geforderte wirtschaftliche Unabhängigkeit nicht auf. Ob der Einwand des Vertreters der berücksichtigten Anbieterin, dass es sich bei dieser lediglich um ein «Management-Instrument zur Organisation der Entsorgung von PET-Verpackungen» handle und nicht etwa um eine Institution, welche sich für die vermehrte Verwendung von PET-Verpackungen einsetze, zutrifft, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden. Art. 15 Abs. 1 VGV schliesst nämlich nicht nur direkte Konkurrenten von Getränkeverpackungen aus Glas von der Auftragsvergabe aus. Diese Bestimmung fordert vielmehr eine wirtschaftliche Unabhängigkeit von der gesamten Getränkeverpackungsbranche. Der Einwand des Vereins PET-Recycling Schweiz, er weise eine «grundsätzlich nicht gewinnorientierte Ausrichtung» auf, vermag nichts daran zu ändern, dass dieser keine im Sinne von Art. 15 Abs. 1 VGV geeignete private Organisation ist. Die Wahrnehmung wirtschaftlicher Interessen ist nämlich nicht mit Gewinnstreben gleichzusetzen. Eine selbst nicht gewinnorientierte Organisation kann wirtschaftliche Interessen beispielsweise dadurch

wahrnehmen, dass sie wirtschaftliche Interessen ihrer Mitglieder fördert. Dies trifft auch auf den Verein PET-Recycling Schweiz zu, welcher gemäss Ziff. 2.1 der Vereinsstatuten in der Fassung vom 7. April 2000 die Interessen der Getränkebranche an einem wirtschaftlichen Materialkreislauf im Sinne des Verursacherprinzips wahrnimmt. bb. Das Konzept der Bietergemeinschaft PRS/EWK sieht jedoch nicht vor, dass der Verein PRS selbst die mit der Erhebung, der Verwaltung und der Verwendung der Gebühr beauftragte Organisation sein soll. Auftragnehmerin sei vielmehr die noch zu gründende VAVEG AG (Verwaltung und Administration vorgezogener Entsorgungsgebühren auf Getränkeverpackungen). Da diese aber eine 100%-Tochter von PRS und der Verwaltungsrat (zumindest in der Startphase) mit dem Vorstand des

Vereins PRS identisch sein soll, fehlt es dieser im selben Masse wie ihrer Muttergesellschaft an der erforderlichen wirtschaftlichen Unabhängigkeit im Sinne von Art. 15 Abs. 1 VGV. c.aa. Um einen möglichen Interessenkonflikt infolge Kenntnis sensitiver Daten auszuschliessen, sieht die Offerte der Bietergemeinschaft PRS/EWK vor, dass die EWK sowohl bei der Oberzolldirektion (OZD) wie auch bei der inländischen Glasindustrie die relevanten Daten erfasse und entsprechend Rechnung stelle. Diese Daten würden nicht an die VAVEG AG weitergeleitet. Aufgrund ihrer Tätigkeit habe die EWK bereits heute in grossem Umfang mit vertraulichen Daten umzugehen und werde zudem vom Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten, Odilo Guntern, präsidiert, weshalb die Vertraulichkeit der Daten sichergestellt sei. Schliesslich unterstünden alle Mitarbeiter der EWK dem Amtsgeheimnis und seien gehalten, striktes Stillschweigen zu wahren. Dadurch gewährleiste dieses Angebot von seiner Struktur her, dass keine Personen mit wirtschaftlichen Interessen Zugang zu sensiblen Daten, insbesondere über Absatz, Kundenstruktur, Preise und Margen erhalten. Sofern eine Organisation diese Vorgabe von ihrer Struktur her erfüllen kann, habe sie als im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Satz 2 VGV geeignet zu gelten. bb. Zunächst einmal erscheint der Schluss der Vergabebehörde, dass eine Organisation als im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Satz 2 VGV geeignet zu gelten habe, wenn sie von ihrer Struktur her gewährleiste, dass keine Personen mit entsprechenden wirtschaftlichen Interessen Zugang zu sensiblen Daten erhalten, als fraglich. Unabhängig vom Zugang zu solchen Daten können sich nämlich Interessenkonflikte daraus ergeben, dass eine Organisation auch andere Aufgaben in der Getränkebranche wahrnimmt. Die mit der Entsorgung von Getränkeverpackungen aus Glas betraute Organisation muss ganz allgemein wirtschaftliche Unabhängigkeit von der Getränkeverpackungsbranche aufweisen. Dies trifft für die Offerte der Bietergemeinschaft PRS/EWK nicht zu (vgl. oben E. b.aa.). Hinzu kommt, dass die Offerte der Bietergemeinschaft PRS/EWK auch dem Erfordernis nach hinreichender Datensicherheit nicht genügt. Es geht nicht an, dass sie (durch die noch zu gründende VAVEG AG) einerseits als private Organisation in Erscheinung tritt, sich andererseits aber auf das Amtsgeheimnis der Mitglieder der EWK beruft. Eine solche Konstruktion

steht in Widerspruch zu Art. 15 Abs. 1 Satz 1 VGV, wonach eine private Organisation mit der Erhebung, Verwaltung und Verwendung der Gebühr zu betrauen ist (vgl. dazu nachstehend E. 3). Auch die Tatsache, dass die EWK vom Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten präsidiert wird, vermag daran nichts zu ändern. Im Übrigen kommt der organisatorischen Trennung in den Verantwortlichkeitsbereich der EWK und denjenigen der VAVEG AG lediglich die Bedeutung einer Absichtserklärung zu, den Zugang von Personen mit wirtschaftlichen Interessen im Zusammenhang mit Herstellung, Ein- oder Ausfuhr, Abgabe oder Entsorgung von Getränkeverpackungen zu verhindern. Zudem birgt eine solche Abgrenzung der Verantwortlichkeiten den Nachteil, dass ein wesentlicher Teil des Auftrages der Kontrolle durch die Auftraggeberin entzogen ist.

3. Weiter wird in den Beschwerden vorgebracht, bei der EWK handle es sich nicht um eine private Organisation im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Satz 1 VGV, sondern um eine Behörde. Deshalb sei sie vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Indem die Vergabebehörde die Bietergemeinschaft PRS/EWK als geeignete Anbieterin angesehen habe, habe sie Bundesrecht verletzt. a. Art. 32abis USG sowie Art. 15 Abs. 1 Satz 1 VGV sehen vor, dass das BUWAL eine geeignete private Organisation mit der Erhebung, der Verwaltung und der Verwendung der Gebühr zu beauftragen hat. Hingegen findet sich weder in der Ausschreibung im SHAB vom 29. August 2000 noch in den den Anbieterinnen zugestellten Ausschreibungsunterlagen eine analoge Bestimmung. Immerhin wird jedoch sowohl in der Ausschreibung (Ziff. 9a, Punkt 6) wie auch in den Ausschreibungsunterlagen im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Unabhängigkeit (vgl. dazu oben E. 2) auf Art. 15 Abs. 1 VGV verwiesen. Da die in der Verordnung vorgesehene Beschränkung auf private Organisationen die Vergabebehörde bindet, kommt ihr der Charakter eines zusätzlichen Eignungskriteriums zu. b.aa. Bei der EWK handelt es sich um eine ausserparlamentarische Kommission im Sinne von Art. 2 der Verordnung vom 3. Juni 1996 über ausserparlamentarische Kommissionen sowie Leitungsorgane und Vertretungen des Bundes (Kommissionenverordnung, SR 172.31), deren Mitglieder vom Vorsteher des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes (EVD) gewählt werden und dem Amtsgeheimnis unterstehen. Die EWK stellt gemäss Art. 6 Bst. a der Verordnung vom 28. Mai 1997 über die Kontrolle des Handels mit Wein (SR 817.421) eine Behörde dar, welche hoheitliche Funktionen ausübt. So kann z.B. der Entscheid der EWK, ob ein Weinhandelsbetrieb der Pflicht unterliegt, eine Buch- und Kellerkontrolle zu führen, beim Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) angefochten werden (vgl. Entscheid der Rekurskommission EVD vom 29. Mai 2000, veröffentlicht in VPB

65.30 E. 3.2). Die Vergabebehörde führt dagegen aus, dass sie nicht die EWK selbst beauftragen werde, sondern die noch zu gründende VAVEG AG. Die Bietergemeinschaft PRS/EWK habe nur das berücksichtigte Angebot eingereicht, sei aber nicht selbst Auftragnehmerin. Die EWK sei bloss eine Unterakkordantin der VAVEG AG, welche das Datenmanagement und das Inkasso der Gebühr im Auftrag der VAVEG AG besorge und von dieser entschädigt werde. Mit der Erhebung, der Verwaltung und der Verwendung der vorgezogenen Entsorgungsgebühr auf Getränkeverpackungen aus Glas werde somit - wie von Art. 15 Abs. 1 Satz 1 VGV gefordert - eine private Organisation beauftragt. bb. Zwar trifft es zu, dass sich das Erfordernis, eine private Organisation zu sein, auf die Auftragnehmerin und nicht auf die Anbieterin bezieht. Dabei ist aber im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf die tatsächliche Wahrnehmung der in Frage stehenden Aufgaben und nicht bloss auf den von den Anbieterinnen geschaffenen Rechtsschein abzustellen. Art. 15 Abs. 1 Satz 1 VGV meint somit, dass die Erhebung, Verwaltung und Verwendung der vorgezogenen Entsorgungsgebühr für Getränkeverpackungen aus Glas von einer privaten Organisation wahrzunehmen sind. Eine Behörde ist demnach - auch bloss als Unterakkordantin - von diesem Auftrag ausgeschlossen. Die Verordnung sieht lediglich in Bezug auf die Eidgenössische Zollverwaltung, welche mit der Erhebung der Gebühr bei der Einfuhr betraut werden kann (Art. 15 Abs. 4 Satz 1 VGV), eine Ausnahme vor. Die Erhebung der Gebühr durch die EWK als Unterakkordantin der noch zu gründenden VAVEG AG steht somit im Widerspruch zu Art. 15 Abs. 1 Satz 1 VGV und ist demnach nicht zuzulassen. Die Bietergemeinschaft PRS/EWK erfüllt deshalb die Eignungskriterien auch aus diesem Grund nicht.

4. Wenn weiter geltend gemacht wird, das BUWAL habe den in Ziff. 10 der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien 1.1 (angemessene Entschädigung für die Entsorgung, insbesondere der bei den Gemeinden anfallenden ungedeckten Kosten aus Sammlung und Transport) und 1.3 (Anreiz für die Entsorger, ihre Kosten zu optimieren) einen zu hohen Stellenwert eingeräumt, muss dem entgegengehalten werden, dass sich die Vergabebehörde diesbezüglich im Rahmen des Ermessensspielraums bewegt, der ihr insbesondere aufgrund von Art. 31 BoeB zusteht. Ein Hinweis darauf, dass die Vergabebehörde dieses Ermessen missbraucht oder überschritten hätte, fehlt. Auch wurde die relative Gewichtung dieser Kriterien den Anbieterinnen rechtzeitig bekanntgegeben.

5. In Gutheissung der Beschwerden der CCC sowie des SVUG ist der Vergabeentscheid des BUWAL vom 6. Dezember 2000 somit aufzuheben. Sowohl die CCC als auch der SVUG beantragen, den Zuschlag der eigenen Offerte zu erteilen. a. Gemäss Art. 32 Abs. 1 BoeB entscheidet die Rekurskommission im Falle einer Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst oder weist die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück. In Anbetracht des grossen Ermessensspielraums, der der Vergabebehörde beim Zuschlag zukommt, hat die Aufhebung einer Zuschlagsverfügung durch die Rekurskommission in der Regel die Rückweisung an die Auftraggeberin zur Folge. Ein Entscheid in der Sache selbst erfolgt in der Regel lediglich dann, wenn der Sachverhalt vollständig erstellt ist und bloss eine Anbieterin für den Zuschlag in Frage kommt (Entscheid der BRK vom 16. August 1999, veröffentlicht in VPB 64.29 E. 6; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, S. 557). b.aa. Im vorliegenden Fall hat das BUWAL die vier fristgerecht eingereichten Offerten einer formalen Prüfung im Sinne von Ziff. 6a der Ausschreibung vom 29. August 2000 unterzogen und das Angebot des VSW vom weiteren Verfahren ausgeschlossen, weil es keine eigenständigen Angaben darüber enthielt, wie die Anbieterin die Zuschlagskriterien erfüllen will. Dieser Ausschluss ist zu Recht erfolgt, wie die Rekurskommission mit Entscheid vom heutigen Tag festgestellt hat (Entscheid der BRK vom 26. März 2001 [inzwischen veröffentlicht in VPB 65.79 E. 2b]). bb. Da die drei verbliebenen Angebote nach der Auffassung der Vergabebehörde die Eignungskriterien im Sinne von Ziff. 9 der Ausschreibung erfüllten, bewertete sie diese anhand der von ihr in der Ausschreibung veröffentlichten Zuschlagskriterien (inklusive Unterkriterien) sowie der in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen relativen Gewichtung (Beurteilungsmatrix). Bei einer maximal möglichen Punktzahl von 100 ergab sich folgende Bewertung: Angebot SVUG: 72,4 Punkte Angebot PRS/EWK: 75,0 Punkte Angebot CCC 73,0 Punkte. In Bezug auf die Offerten des SVUG und der CCC erfolgte die Bewertung innerhalb des der Vergabebehörde diesbezüglich aufgrund von Art. 31 BoeB zustehenden Beurteilungsermessens, was auch nicht weiter bestritten wird. Auch die Tatsache, dass das BUWAL die Bedeutung bzw. den Rückhalt

des SVUG innerhalb der gesamten Getränkebranche - wie von diesem behauptet - nicht gebührend berücksichtigt habe, ändert hieran nichts, da dies kein Zuschlagskriterium war. Diesbezüglich wurde lediglich unter dem Aspekt der «Eignung» gefordert, dass die Organisation über Kenntnisse des Getränkemarktes und der Abfallwirtschaft in der Schweiz verfügt. Ob, wie der SVUG geltend macht, die Offerte der Bietergemeinschaft PRS/EWK in Bezug auf die in Ziff. 10 der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien

1.1 (angemessene Entschädigung für die Entsorgung, insbesondere der bei den Gemeinden anfallenden ungedeckten Kosten), 1.3 (Anreiz für die Entsorger, ihre Kosten zu optimieren), 1.4 (Transparenz der Geldflüsse für die Öffentlichkeit) und 2.1 (Potenzial für eine möglichst vollständige Erfassung der Gebührenpflichtigen und der gebührenbelasteten Getränkeverpackungen) der zu hoch bewertet sei, kann mangels Eignung dieses Angebots dahingestellt bleiben. Zumindest in Bezug auf die Offerten des SVUG und der CCC kann jedenfalls festgehalten werden, dass die Vergabebehörde die Bewertung der Offerten aufgrund der von ihr bekanntgegebenen Beurteilungsmatrix in vorbildlicher und transparenter Weise vorgenommen hat und der Sachverhalt insofern als erstellt zu gelten hat. cc. Wie bereits festgehalten, hat die Vergabebehörde zu Unrecht festgestellt, dass das Angebot der Bietergemeinschaft PRS/EWK die Eignungskriterien erfülle (E. 2 und 3). Zu Recht hat sie hingegen die Eignung der CCC festgestellt, was auch nicht weiter bestritten wird. Hingegen wird vom Vertreter der Bietergemeinschaft PRS/EWK vorgebracht, dass die Bedenken, die hinsichtlich der wirtschaftlichen Unabhängigkeit des Vereins PRS bestünden, auf jeden Fall auch in Bezug auf den SVUG geltend zu machen seien. Dieser Einwand trifft insofern zu, als dass der SVUG sich aus Getränkeherstellern, -importeuren, -händlern sowie Recyclingorganisationen zusammensetzt. So ist auch der Verein PRS selbst Mitglied des SVUG. Ob dadurch im Falle des Angebots des SVUG die Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 1 VGV erfüllt sind, erscheint somit fraglich, braucht jedoch vorliegend nicht abschliessend geprüft zu werden. Der Zuschlag ist nämlich gemäss Art. 21 Abs. 1 BoeB dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen. Wie das BUWAL zu Recht festgestellt hat, handelt es sich beim Angebot der CCC um das gegenüber dem Angebot des SVUG wirtschaftlich günstigere Angebot. Diesem ist somit - unabhängig von der fraglichen Eignung des SVUG - der Zuschlag zu erteilen. Die Beschwerde der CCC ist demnach vollumfänglich gutzuheissen. Was die Beschwerde des SVUG betrifft, so wird sie nur insofern gutgeheissen, als dass der Zuschlag der Vergabebehörde aufgehoben wird. Im Übrigen ist sie jedoch abzuweisen.