Swisscom WAN-Anbindung: Verfügung vom 21. September 2015

B.1 Geltungsbereich

278. Das KG? gilt für Unternehmen des f andere Wettbewerbsabreden treffen, Mark sammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1

B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich

279. Der persönliche Geltungsbereich des mens.?® Als Unternehmen gelten samtlic Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, ur form (Art. 2 Abs. 1° KG). Das KG geht da aus. Daher stellt sich die Frage ob bei Kor sellschaften mangels wirtschaftlicher Selbst Abs. 1° KG zu qualifizieren sind. Gemäss Ganzes als Unternehmen. ?”%

280. Somit sind entweder Swisscom als K Obergesellschaft oder beide als Unternehrr ren, da ihnen eine gewisse wirtschaftliche : liegend in persönlicher Hinsicht anwendbar.

292 Eingabe Swisscom vom 28. August 2015 (ac

293 Eingabe BAKOM vom 10. Juli 2015 (act. 158

294 Siehe RZ 4.

295 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellge:

296 JENS LEHNE (Fn 295), Art. 2 KG N 27; vgl. at (nicht publizierte Erwagung in BGE 139 | 72), R und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1 |

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er dem BAKOM angegebenen kostenorientierten .

, die WEKO hätte den Preiszerfall bei der TAL in sichtigen sollen.?”?

iner Amtshilfe, dass zu Gunsten von Swisscom genommen wurde und der für Sunrise zu erwarte neue regulierte Preis in Höhe von CHF 18.80 ührt vielmehr aus, dass bei einer vorsichtigen Beder Offerteingabe geltenden regulierten Preis in den können und bezeichnet die Berechnung auf

inte Sunrise die weiteren Preissenkungen bei der jim Jahr 2009 wurde vorweggenommen und war ht bekannt. Vielmehr geht die WEKO davon aus, inlichkeit mit einem Preis in der Grössenordnung m Hintergrund sieht die WEKO keine Notwendig- Iiten Berechnungen abzuweichen.

rivaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder tmacht ausüben oder sich an Unternehmenszu- KG).

> KG ergibt sich aus dem Begriff des Unternehhe Nachfrager oder Anbieter von Gütern und abhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsmit von einem funktionalen Unternehmensbegriff izernen die rechtlich selbstständigen Konzerngeständigkeit als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Literatur gilt in solchen Fällen der Konzern als

onzerntochtergesellschaft oder Swisscom AG als en im Sinne von Art. 2 Abs. 1°'° KG zu qualifizie- Selbständigkeit zukommt. Damit ist das KG vor-

. 164), S. OF. ), S.7.

setz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 Rz 7.

ıch Urteil des BGer 2C.484/2010 vom 29.6.2012, E. 3 PW 2013/1, 118 f. E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO,

B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich

281. Inden sachlichen Geltungsbereich f: veranlasster Wettbewerbsbeschränkungen. weisen marktbeherrschender Unternehmen brauchen, um andere Unternehmen in der / behindern oder die Marktgegenseite zu ben

282. Die Prüfung der Marktbeherrschung Art. 7 KG (vgl. Kapitel B.3.1). Die marktbehe der Ausübung von Marktmacht gemäss Art. marktbeherrschende Stellung bejaht, ist ebe schenden Unternehmung zu untersuchen. F werden sollte, ist die Prüfung der Verhalten: rechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Ar liegt ein Verstoss gegen Art. 7 KG vor, west

B.1.3 Raumlicher Geltungsbereich

283. Das Kartellgesetz ist auf Sachverhal auch wenn sie im Ausland veranlasst werde Swisscom betreibt als Grundversorgungsko siertes Festnetz, über welches auch Datenü gefragt werden können. Daher wirkt sich die Schweiz aus. Das Kartellgesetz ist folglich 2

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

284. Dem KG sind Vorschriften vorbehalt der Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, Markt- oder Preisordnung begründen, und s öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rech unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkun bung über das geistige Eigentum ergeben. | die sich auf Rechte des geistigen Eigentum: (Art. 3 Abs. 2 KG).

B.2.1 Verhältnis zwischen Kartell- und

285. Für den Telekommunikationsmarkt ge rechts. Das Fernmeldegesetz vom 30. April völkerung und Wirtschaft vielfältige, preisw international konkurrenzfähige Fernmelded und es soll unter anderem auch einen wirk: dediensten ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 Bst. (

286. Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG sieht vor, d Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen | se zu kostenorientierten Preisen unter ande

297 Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bund schränkungen, BBI 1995 | 468 ff., 534.

298 RPW 2001/2, S. 268, Rz 79; Watt/Migros — E

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allen namentlich alle Formen privatwirtschaftlich 87 Dazu gehören auch unzulässige Verhaltens- ‚wenn diese ihre Stellung auf dem Markt miss- \ufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs zu

achteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

eines Unternehmens erfolgt nachfolgend unter rrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form 2 Abs. 1 KG dar.?”® Wird nachstehend somit die nfalls die Verhaltensweise der marktbeherralls eine marktbeherrschende Stellung verneint sweise obsolet, da in diesem Fall kein kartell-

. 7 KG vorliegt. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, 1alb das KG in sachlicher Hinsicht anwendbar ist.

te anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, n (sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). nzessionärin in der Schweiz ein kupferkabelbabertragungsdienstleistungen erbracht und nachwirtschaftliche Tätigkeit von Swisscom in der uch in räumlicher Hinsicht anwendbar.

an, die auf einem Markt für bestimmte Waren oinsbesondere Vorschriften, die eine staatliche olche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung ten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht gen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge- Jingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen,

s stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz

Fernmelderecht

Iten die besonderen Regelungen des Fernmelde- 1997 (FMG; SR 784.10) bezweckt, dass der Bearte, qualitativ hoch stehende sowie national und ienste angeboten werden (Art. 1 Abs. 1 FMG), samen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmelass marktbeherrschende Anbieterinnen von auf transparente und nicht diskriminierende Weirem Zugang zur TAL gewähren. Einigen sich die

esgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-

FF.

Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht gen des Zugangs, so verfügt die Kommunik auf Antrag des Bundesamtes für Kommunik der Marktbeherrschung zu beurteilen, konst KG). Damit soll sichergestellt werden, dass dem Wettbewerbsrecht erfolgt.?°°

287. Gemäss der bundesgerichtlichen Rec melderechtlichen Bestimmungen und Verfal zur TAL bildet wie auch die Interkonnektion rielle Regelung, die zur übrigen preis- und w diese nicht ausschliesse.°°° Fernmelderecht weiligen Kriterien zur Anwendung, ohne das le Anwendbarkeit des allgemeinen Kartellre: ten Telekommunikationsmarkt zu gewährlei:

288. Der Zugang zur TAL im Rahmen des | Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG dal Fernmeldedienste stärken und nicht aussch gericht bei der Anwendung des Kartellrecht: nicht unbeachtet bleiben darf. Die beiden Rı nander stehen und sich gegenseitig beeinflı zu einem einheitlichen, in sich geschlossene Grund, d.h. um eine Koordination von Wettk sieht Art. 11a Abs. 2 KG denn auch die Kon Marktbeherrschung vor (vgl. Rz 286).°°°

289. Liegen sodann - wie vorliegend der T. das Kartellgesetz uneingeschränkt Anwend Unternehmen trotz Preisregulierung ein gev dass unangemessene Preise faktisch mögli dert werden, dass eine marktmächtige Anbi

290. Wie nachfolgend aufgezeigt, wird der Swisscom bei den kommerziellen Produkte geschränkt, weshalb das Kartellgesetz volls

299 Botschaft vom 10. Juni 1996 zum revidierten

Mobilfunk; Urteil des BGer 4C.404/2006 von 2A.142/2003 vom 05.09.2003, E.4.1.3; Urteil de:

301 Urteil des BGer 4C.404/2006 vom 16.02.200°

302 Urteil des BGer 4C.404/2006 vom 16.02.200°

303 Urteil des BGer 4C.404/2006 vom 16.02.200°

Mobilfunk.

im Mobilfunk; Botschaft vom 10. Juni 1996 zu 1427.

306 BSK KG-MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON (Fn vom 10.04.2008 T-271/03, Deutsche Telekom/K

307 BLAISE CARRON, Les transaction couplées er dique comparée, Diss. 2004, N 565.

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innerhalb von drei Monaten über die Bedingunationskommission auf Gesuch einer Partei und ation (vgl. Art. 11a Abs. 1 FMG). Ist die Frage tiert das Bundesamt die WEKO (Art. 11a Abs. 2 die Anwendung von Art. 11 FMG im Einklang mit

htsprechung gelangen die kartell- und die fern- ıren nebeneinander zur Anwendung. Der Zugang in diesem Sinne lediglich eine besondere sektojettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutrete und ‚und Kartellrecht kamen parallel nach ihren jes das eine dem anderen vorgehe.°?! Die parallechts erlaube es, den Wettbewerb im liberalisiersten. 02

-ernmelderechts stellt folglich keine vorbehaltene 308 Dieses soll den Wettbewerb im Bereich der liessen. Anzufügen bleibt, dass gemäss Bundes- 5 die besondere sektorielle Regelung des FMG achtsordnungen würden in einem Konnex zuei- ıssen. Sinn mache daher nur eine Auslegung, die 2n Gesamtsystem führe.°®* Aus dem gleichen ‚ewerbs- und Fernmelderecht sicherzustellen, sultation der WEKO für die Beurteilung der

AL (vgl. Rz 108 ff.) — regulierte Preise vor, kann ıng finden, wenn einem marktbeherrschenden isser Spielraum zur Preisfestlegung bleibt, soch sind.%°* In einer solchen Situation soll verhinaterin ihre Rente maximiert.?”

Spielraum von Swisscom zur Preisfestlegung BBCS und CES nicht durch die Regulierung eintändig zur Anwendung gelangen kann.

Fernmeldegesetz BBI 1996 III 1405 ff., 1427.

010 vom 11.04.2011, E. 3.4, Terminierungspreise im 1 16.02.2007, E. 3.1 f., Bitstrom; Urteil des BGer

7, E. 3.2, Bitstrom 7, E. 3.1, Bitstrom. 7, E. 3.2, Bitstrom. 010 vom 11.04.2011, E. 5.1, Terminierungspreise im

14/2010 vom 11.04.2011, E. 5.1, Terminierungspreise m revidierten Fernmeldegesetz BBI 1996 Ill 1405 ff.,

295), Art. 7 KG N 311; Siehe auch Urteil des EuGH ommission, Sig. 2008 11-477 Rz 76.

) droit de la concurrence: analyse économique et juri-

291. Der vorliegend zu beurteilende Sachv hang zur Gesetzgebung über das geistige E keine vorbehaltene Vorschrift im Sinne von.

292. Zusammenfassend kann somit festgel schriften bestehen, welche die Anwendung ge gebrachten Wettbewerbsbeschränkunge

B.3 Unzulässige Verhaltenswei: Unternehmen

293. Marktbeherrschende Unternehmen v Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt 3 übung des Wettbewerbs behindern

B.3.1 Marktbeherrschende Stellung

294. Als marktbeherrschende Unternehme die auf einem Markt als Anbieter oder Nact teilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder gig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Ein Unt abhängig verhalten, wenn es auf einem Me kann, ohne hierbei entscheidend von ande sonstigen Einflussfaktoren eingeschränkt zu

295. Bei der Feststellung einer marktbeher allein auf Marktstrukturdaten abzustellen, sc keitsverhältnisse zu prüfen.?°® Um daher be anderen Marktteilnehmern in wesentlichem besondere untersucht werden, ob dieses s Konkurrenz gegenübersieht. Um dies zu pı und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

B.3.1.1 Relevanter Markt

296. Der sachlich relevante Markt umfass gegenseite hinsichtlich ihren Eigenschaften als substituierbar angesehen werden.°”

297. Der räumlich relevante Markt umfass die den sachlichen Markt umfassenden Wat (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

308 Botschaft vom 7. November 2001 über die Ai 2045.

309 Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über vom 17. Juni 1996 (VKU; SR 251.4), der hier 109/2008 vom 12. Februar 2009, E. 8.4.1, Swiss

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erhalt weist schliesslich auch keinen Zusammenigentum auf. Aus diesem Grund ist ebenfalls Art. 3 Abs. 2 KG ersichtlich.

nalten werden, dass keine vorbehaltenen Vordes Kartellgesetzes für die vorliegend zur Anzein einschränken würden.

sen marktbeherrschender

erhalten sich unzulässig, wenn sie durch den ndere Unternehmen in der Aufnahme oder Aus- oder die Marktgegenseite benachteiligen

n gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, ifrager in der Lage sind, sich von anderen Markt- Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhänernehmen kann sich in wesentlichem Umfang unirkt zentrale Wettbewerbsparameter beeinflussen ren Marktteilnehmern, der Marktgegenseite oder | werden.

rschenden Stellung eines Unternehmens ist nicht indern es sind ebenfalls die konkreten Abhangigurteilen zu können, ob sich ein Unternehmen von | Umfang unabhängig verhalten kann, muss insich ausreichender aktueller und/oder potentieller ‘üfen, ist vorab der relevante Markt in sachlicher

t alle Waren und Leistungen, die von der Markt- und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks

st das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite en oder Leistungen nachfragt oder anbietet

ıderung des Kartellgesetzes, BBI 2002 2022 (Fn 308),

die Kontrolle von Unternehmenszusammenschllssen analog zur Anwendung kommt; Urteil des BVGer, A- ‚com/Sunrise, ComCom (nachfolgend: Bitstrom-Urteil).

B.3.1.1.1. Sachlich relevante Märkte

298. Im Rahmen des vorliegenden Verfat Swisscom als unzulässige Verhaltensweise Rechtsprechung im europäischen Wettbewe wenn ein Unternehmen, das über eine behe tungsprodukts verfügt und selbst einen Teil tungserzeugnisses verwendet, während es | verkauft, die Preise, zu denen es das Vorlei setzt, dass die Dritten über keine ausreicheı Markt des Verarbeitungserzeugnisses zu bl Einklang mit dem Vorgehen im Fall „Preispc de Vorleistungsmarkt/die entsprechenden V und Rz 312 ff.) als auch der entsprechende abgrenzt und die dazugehörigen Marktverhi

299. Fur die Erbringung von Breitbandank verlangten Anforderungen im Speziellen ste te von Swisscom zur Verfügung: TAL (vgl. F Rz 130 ff.). In diesem Zusammenhang wero WEKO°® für die Zwecke des vorliegenden \ und untersucht:

- Markt fur den Zugang zur physischen tragungsgeschwindigkeiten,

= Wholesale-Markt für Breitbandanbindı = Endkundenmarkt für Breitbandanbindı Vorbemerkung

300. Beim Zugang zur physischen Netzin te Teilnehmeranschluss, TAL) erhält die jew ferkabel) bis zum Endkunden zur Nutzung Ü dienstleistungen erbringen kann.°!* Hierzu r Modells®!° durch geeignete Geräte impleme Freiheitsgrade in der Ausgestaltung ihrer Dé endlich nur über die physischen Kapazitatsc eingeschränkt. Mit dem Zugang zur physisc rekte physische Leitung zum Endkunden, w der Ausschreibung bot Swisscom für infrast Zugang (Zugang zur physischen Netzwerkir (vgl. Rz 108 ff.) an.

310 RPW 2010/1, 146 Rz 206, Preispolitik ADS ril 2008, T-271/03.

311 RPW 2010/1, 129 Rz 92 ff., Preispolitik ADSI 312 RPW 2010/1, 134 Rz 124 ff., Preispolitik ADS 313 RPW 2012/2, 238 Rz 319, Glasfaser St. Galle 314 RPW 2012/2, 223 Rz 268, Glasfaser St. Gall

315 Zu weiteren Ausführungen zum ISO/OSI-Mc St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel.

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irens wurde eine Kosten-Preis-Schere seitens durch Sunrise zu Anzeige gebracht. Nach der ırbsrecht liegt eine Kosten-Preis-Schere vor, rrschende Stellung auf dem Markt eines Vorleisseiner Produktion zur Herstellung eines Verarbeidas restliche Vorleistungsprodukt auf dem Markt stungsprodukt an Dritte verkauft, so hoch anide Verarbeitungsmarge verfügen, um auf dem 2iben.*?° Daher werden im vorliegenden Fall, im litik Swisscom ADSL“, sowohl der entsprechenorleistungsmärkte®!! (vgl. nachfolgend Rz 304 ff. Endkundenmarkt?”? (vgl. nachfolgend Rz 316 ff.) altnisse untersucht.

indung im Allgemeinen und der von der Post hen den FDA die folgenden Vorleistungsproduktz 108 ff.), BBCS (vgl. Rz 143 ff.) und CES (vgl. len im Einklang mit der bisherigen Praxis der /erfahrens die nachfolgenden Märkte abgegrenzt

Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Über-

Ingen im Geschaftskundenbereich,

Ingen im Geschäftskundenbereich.

rastruktur (Layer 1-Angebote wie der entbündeleilige FDA ein Übertragungsmedium (z. B. Kupberlassen, über welches sie Kommunikationsnuss sie die relevanten Schichten des ISO/OSIntieren und hat damit auch die grösstmöglichen itenübertragungsdienstleistungen. Sie wird letztjrenzen des jeweiligen Übertragungsmediums hen Infrastruktur erhält die jeweilige FDA eine dielche sie exklusiv nutzen kann. Zum Zeitpunkt rukturbasierte Anbieterinnen, die einen Layer 1- frastruktur) nachfragten, nur die regulierten TAL

L, Urteil des Gerichts in erster Instanz vom 10. Ap-

L.

an, Zürich, Bern, Luzern, Basel.

an, Zürich, Bern, Luzern, Basel.

dell siehe RPW 2012/2, 227 f. Rz 232 ff., Glasfaser

301. Das Layer 2-Angebot ist eine Dienst Datenübertragungsdienstleistungen an die | Layer 2-Angebot erhält die Nachfragerin die stimmte Modifikationen am Layer 2 und den Regel behalten sich die Anbieterinnen von | der Flussgeschwindigkeit (und damit auch o hat zur Folge, dass die Anbieterinnen von L le anbieten, in deren Rahmen die Nachfrage und den darüberliegenden Layern ändern ki Ausschreibung angebotene Layer 2-Angebc tenprofile 2 Mbit/s, 4 Mbit/s, 6 Mbit/s, 8 Mbit 70 Mbit/s, 100 Mbit/s, 200 Mbit/s, 300 Mbit/s umfasste.°17

302. Beim sogenannten Layer 3-Angebot gewisse durch das Angebot bestimmte Mod mit IP-Adressen etc.) und den darüberlieger Flussgeschwindigkeiten (und damit auch die vorgegeben. Zum Zeitpunkt der Ausschreibı Layer 3-Angebot an.

303. Dafür Breitbandanbindungen wie die beschriebenen verschiedenen Vorleistungs| es sich diese im Rahmen der Marktabgrenz re zu berücksichtigen ob und inwieweit die € und preislicher Hinsicht austauschbar sind t sachlich relevanten Markt zuzuordnen sind.

Markt für den Zugang zur physischen Ne Übertragungsgeschwindigkeiten

304. Auf dem Markt für den Zugang zur p sierten Übertragungsgeschwindigkeiten (La schweizweite Betreiberin, die diese Infrastrt dukt anbot.?!® Auf der Nachfrageseite stand werkinfrastruktur im Anschlussbereich, welc Netzwerkinfrastruktur von der Swisscom An tungsprodukt nutzen wollten.

305. Die TAL wird in Art. 3 Bst. dS FMG: nehmeranschluss für eine andere Anbieterir samten Frequenzspektrums der Doppelade

306. Im Hinblick auf die Abgrenzung der 7 ten im Bereich der elektronischen Datenübe in seinem Urteil vom 12. Februar 2009 geat Bundesverwaltungsgericht dargelegt, dass « schieden zwischen dem physischen Zuganc (insbesondere dem schnellen Bitstrom, also

316 RPW 2012/2, 223 Rz 269, Glasfaser St. Galle 317 Eingabe Sunrise vom 30. April 2009 (act. 1),

318 BVGE 2009/35, Zugang zum schnellen Bitstr 319 BVGE 2009/35, Zugang zum schnellen Bitstr

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eistung, bei welcher eine netzbetreibende FDA Nachfragerinnen erbringt.**° Beim sogenannten Möglichkeit, gewisse durch das Angebot bedarüberliegenden Layern vorzunehmen. In der ayer 2-Angeboten mindestens die Bestimmung ie zur Verfügung gestellte Bandbreite) vor. Dies ayer 2-Produkten verschiedene Bandbreitenprofisr die für sie wichtigen Einstellungen auf Layer 2 Innen. Das von Swisscom zum Zeitpunkt der yt war der CES (vgl. Rz 130 ff.), der die Bandbrei- IS, 10 Mbit/s, 20 Mbit/s, 30 Mbit/s, 50 Mbit/s, 3, 500 Mbit/s, 700 Mbit/s, 1 Gbit/s und 10 Gbit/s

erhält die nachfragende FDA die Möglichkeit, ifikationen auf Layer 3-Ebene (z.B. Adressierung iden Layern vorzunehmen. Auf Layer 3 sind die > zur Verfügung gestellte Bandbreite) bereits fix ıng bot Swisscom BBCS (vgl. Rz 143 ff.) als

>jenige der Post in technischer Hinsicht die oben yrodukte eingesetzt werden können, rechtfertigt ung näher zu betrachten. Hierbei ist insbesondeinzelnen Produkte für eine FDA in technischer Ind sie daher demselben oder einem anderen

tzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten

hysischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbayer 1) war im Jahr 2008 Swisscom die einzige iktur im Anschlussbereich als Vorleistungsproen infrastrukturbasierte FDA ohne eigene Netzhe für ihre Leistungserbringung lediglich die schlusszentrale bis zum Endkunden als Vorleisls die Bereitstellung des Anschlusses zum Teil- 1 von Fernmeldediensten zur Nutzung des ger-Metallleitung definiert.

TAL gegenüber den weiteren Vorleistungsprodukrtragung hat sich das Bundesverwaltungsgericht ıssert.°!° Betreffend die Regulierung hat das Jer Gesetzgeber den technologischen Untery (Layer 1) und den anderen Zugangsformen dem Layer 2) beim Gesetzgebungsprozess

an, Zürich, Bern, Luzern, Basel. Beilage 12.

om, E. 9.4.2.

om, E. 8.4.5.

Rechnung getragen hat. Wenn die TAL für ( Substitut zum schnellen Bitstrom darstellen rungskonzept anerkannt. Als Folge hätte er kung des schnellen Bitstromzugangs eine N die TAL nicht zu regulieren brauchen. Das E dass der schnelle Bitstromzugang lediglich « alternativen Anbieterinnen ermögliche, rasc Folge schrittweise die Investitionen zu tätige wechseln.??° Aufgrund seiner Analyse komn Schluss, dass für den Nachfrager der Layer (Layer 2 etc.) nicht miteinander substituierb:

307. Die Nutzung des Kupferkabelnetzes Regel ab einer Anschlusszentrale von Swis: die FDA am Zugangspunkt vorausgesetzt, C ge Infrastruktur selbst aufgebaut wird. Hierz Empfangsgeräte (Hardware) am Zugangspı der Regel in der Anschlusszentrale von Swi ihr Backbone-Netz, so dass sie verschieden kann. Die Nutzung der TAL erfordert signifik sen, bietet aber der FDA die grösstmögliche Endkundenangebote, die über das Kupferk: Anschlusszentralen bietet sich daher lediglic teils eine gewisse Anzahl Endkunden von e für die sich daher Investitionen in eine solch

308. Infrastrukturbasierte Anbieterinnen, ( Netzwerkinfrastruktur aufbauen bzw. aufgel gehend nutzen wollen, dass sie einzelne Ku zum Endkunden zumieten, haben in der Re Angebote zu nutzen, da sie hierbei ihre in d nur eingeschränkt einsetzen könnten. Damii tenzials nicht nutzen. Ein Wechsel auf ein e oder Layer 3-Produkt) wäre lediglich sinnvo tiger wäre, als die eigene Infrastruktur zu nu te Leistung durch die eigene Infrastruktur ni

309. Das Vorleistungsprodukt TAL ist reg betrug der Preis (rückwirkend) ab dem 1. Ja Die Preise für ein Layer 3-Angebot (BBCS) pro Monat. Selbst wenn beide Produkte im | Leistungen gegenüber dem Endkunden tecl licher Hinsicht keine Alternative zur TAL dar rale bereits erschlossen hat. Umgekehrt loh [100°000-200‘000] und CHF [150'000-250'01 rale nur,°2* wenn ab der Anschlusszentrale « boten werden kann.

310. Folglich fragen FDA, die keine eigen aufgebaut haben bzw. aufbauen wollen, kei der bei ihnen nicht vorhandenen Infrastruktt

320 MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telel 321 Eingabe Sunrise vom 17. Oktober 2013 (act.

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lie Nachfrager nach Vorleistungsprodukten ein würde, hätte der Gesetzgeber dies im Reguliedaher aufgrund der dann disziplinierenden Wirlarktbeherrschung ausschliessen müssen und 3undesverwaltungsgericht hat aber dargelegt, sine „Einstiegstechnologie“ darstelle, welche es h und breit in den Markt einzutreten, um in der .n, welche notwendig sind, um auf die TAL zu 1t das Bundesverwaltungsgericht daher zu dem 1-Zugang und die anderen Zugangsformen

ar sind.

im Anschlussbereich erfolgt für die FDA in der scom. Zur Nutzung einer solchen Leitung wird für lass die komplette für die Übertragung notwendiu muss sie die entsprechenden Sende- und

ınkt installieren und betreiben. Sie mietet sich in sscom ein und gewährleistet eine Anbindung an e Dienstleistungen über die TAL bereitstellen ante Investitionen, die amortisiert werden müs- Flexibilität und Autonomie in der Gestaltung der \beinetz erbracht werden. Die Erschliessung von sh für FDA an, welche aufgrund ihres Marktanner Anschlusszentrale aus bedienen können und e Infrastruktur lohnt.

Jie bis zu den Anschlusszentralen eine eigene aut haben und diese bis zum Endkunden dahinpferkabelleitungen von der Anschlusszentrale bis gel kein Interesse daran, Layer 2 oder Layer 3

en Anschlusszentralen bestehende Infrastruktur

t würden sie einen Teil ihres Wertschöpfungspontsprechendes Alternativprodukt (z.B. Layer 2-

I, wenn der Einkauf des Alternativprodukts günstzen oder wenn die vom Endkunden nachgefragcht bereitgestellt werden kann.

uliert. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung der Post inuar 2009 für eine TAL CHF 18.80 pro Monat. für Geschäftskunden liegen bei über CHF 215.— Jinblick auf die Erbringung der nachgefragten inisch austauschbar sind, so stellt BBCS in preis- , wenn eine FDA die betreffende Anschlusszentnen sich die Investitionskosten in Höhe von CHF 0] für die Entbündelungen einer Anschlusszentine ausreichende Menge an Anschlüssen ange-

e Infrastruktur bis zu den Anschlusszentralen ne Layer 1-Angebote nach, da sie diese aufgrund ır nicht nutzen können. Da sich auf der einen Sei-

<ommunikation, Zürich 2008, Rz 254 ff. 108), S. 2.

te die technischen Möglichkeiten der Angeb tenstrukturen für die Nutzung eines Layer-2 Layer-1 Angebot stark unterscheiden, stelle lich keine Substitute zum physischen Zugan ständigen Markt für den Zugang zur physisc

311. Auf dem Markt für den Zugang zur p der Anbieterseite Swisscom und auf der Na TAL Fernmeldedienstleistungen erbringen v

Wholesale-Markt für Breitbandanbindunc

312. Um Dienstleistungen im Bereich der Endkunden erbringen zu können, sind FDA Zugang zu einer physischen Netzwerkinfras tungsdienstleistungen von FDA, die Uber so einer solchen Infrastruktur verfügen, angew dungen im Geschäftskundenbereich umfass Datenübertragungsdienste anbieten, welche übertragungsdiensten gegenüber Endkunde der Nachfrageseite umfasst der Markt samt diese nicht zum Eigengebrauch, sondern al: Dienstleistungen im Geschäftskundenbereic

313. Inder Ausgestaltung der Vorleistung nannten Layer-2 und Layer-3 Produkten unt den Nachfrager die technischen Variationsn gung eingesetzten Protokolle auf Layer-2 nc keiten bei Layer-3 Produkten eingeschränkt schweizweit sowohl Layer-2 als auch Layerbeurteilenden Sachverhalts kann allerdings lichkeiten zwischen diesen Dienstleistungen lung des Wholesale-Marktes für Breitbandaı tet werden, da sowohl CES (Layer-2 Angeb Erbringung solcher Dienstleistungen sowoh geeignet sind (vgl. Rz 140 und Rz 150) und für Breitbandanbindungen im Geschäftskun Hinblick auf den zu untersuchenden Sachve

314. Da Geschäftskunden grundsätzlich ii geschwindigkeiten, den Service-Levels etc. gungsdienstleistungen stellen als Privatpers Vorleistungsprodukte angeboten. So fragt e gang zum Internet nach. Demgegenüber fra net nach und wollen oft zudem die Vernetzu Letzteres fragen Unternehmen daher für ge dem verlangen Geschäftskunden grundsätz ihnen Systemausfälle in der Regel direkt au unterscheiden sich die Angebote von Swiss Geschäftskundenbereich. Daher sind die Ar im Geschäftskundenbereich austauschbar. . schäftskunden- und einem Privatkundenber

322 Vgl. RPW 2012/2, 240 Rz 339 ff., Glasfaser <

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otsgestaltung und auf der anderen Seite die Kos- oder Layer-3 Angebots im Vergleich zu einem

n die Layer-2 und Layer-3 Angebote grundsätzg dar. Daher rechtfertigt es sich, einen eigenhen Netzwerkinfrastruktur abzugrenzen.

hysischen Netzwerkinfrastruktur treffen daher auf chfrageseite diejenigen FDA, welche über die vollen, aufeinander.

jen im Geschäftskundenbereich

elektronischen Datenübertragung gegenüber ohne eigene Netzwerkinfrastruktur oder ohne truktur auf Vorleistungsprodukte bzw. Vorleis- Ich eine Infrastruktur bzw. über einen Zugang zu esen. Der Wholesale-Markt für Breitbandanbint daher auf der Anbieterseite sämtliche FDA, die » zur Bereitstellung von elektronischen Datennim Geschäftskundenbereich geeignet sind. Auf iche Nachfrager dieser Dienstleistungen, welche > Vorleistungsprodukte für die Erbringung von

+h nachfragen.???

sprodukte kann grundsätzlich zwischen sogeerschieden werden (vgl. Rz 300 ff.). Während für 16glichkeiten betreffend die für die Datenübertraich recht hoch sind, sind die Variationsmöglicher. Swisscom bietet als einzige FDA derzeit

-3 Produkte an. Im Rahmen des vorliegend zu auf eine vertiefte Analyse der Substitutionsmög- und dementsprechend auf eine weitere Untertei- ıbindungen im Geschäftskundenbereich verzichot) als auch BBCS (Layer-3 Angebot) zur

im Allgemeinen als auch gegenüber der Post eine weitere Unterteilung des Wholesale-Markts denbereich keine zusätzlichen Erkenntnisse im rhalt liefern würde.

m Hinblick auf Symmetrie der Down- und Uploadandere Anforderungen an die Datenübertraonen, werden grundsätzlich unterschiedliche

in Privatkunde in der Regel lediglich einen Zugen Geschäftskunden einen Zugang zum Inter- Ing ihrer einzelnen Standorte realisieren. Für wöhnlich symmetrische Bandbreiten nach. Zulich eine Ausfallsicherheit und SLA, da sich bei

f die Geschäftstätigkeit auswirken. Auch preislich com im Privatkundenbereich stark von denen im ıgebote im Privatkundenbereich nicht mit denen Aus diesen Gründen kann zwischen einem Geeich unterschieden werden. Da auch die Post im

st. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel.

Rahmen ihrer Ausschreibung spezifische Ei (höhere Ausfallsicherheit, entsprechende SI hat, rechtfertigt sich für die Zwecke des vorl rate Abgrenzung eines Wholesale-Markts fü reich.

315. Der sachlich relevante Markt umfass denen Datenübertragungsdienstleistungen, kinfrastruktur (oder basierend auf einem Zur schäftskundenbereich erbracht werden.

Endkundenmarkt für Breitbandanbindun

316. Im Geschäftskundenbereich werden symmetrische Datenubertragungsdienstleist sowie symmetrische und/oder asymmetriscl bei spielen insbesondere die garantierte Bal so dass die an die Breitbandverbindung ges reich in der Regel hoch sind. Der Endkunde kundenbereich umfasst daher sämtliche Fer elektronischen Datenübertragung anbieten, denbereich entsprechen und sämtliche End gen.323

317. Auf dem Markt für Breitbandanbindu Anbieter von elektronischen Datenübertragı von Geschäftskunden erfüllen, sowie Gesch aufeinander.

Endkundenmarkt für Breitbandanbindun die Ausschreibung der Post im Bereich \

318. Im vorliegend zu beurteilenden Fall I works ausgeschrieben. Sie ist daher Nachfr gen der FDA, mittels welchen die einzelnen nen angebunden werden können. Als Anbie welche die Anforderungen der Post erfüllen bandanbindungen im Geschäftskundenbere Anbieterinnen von elektronischen Datenübe rungen der Post erfüllen, sowie die Post als

B.3.1.1.2. Räumlich relevanter Markt

Markt für den Zugang zur physischen Ne Übertragungsgeschwindigkeiten

319. Swisscom stellt als einzige Anbieteri kinfrastruktur zu schweizweit einheitlichen B leistungsprodukt nachfragen, sind entweder denkbar, dass ausländische Unternehmen \ um über die Netzwerkinfrastruktur von Swis:

323 Vgl. RPW 2012/2, 242 Rz 353 ff., Glasfaser <

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genschaften eines Geschaftskundenanschlusses _A, symmetrische Bandbreiten etc.) nachgefragt

jegend zu beurteilenden Sachverhalts eine separ Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbet daher sämtliche Angebote von leitungsgebunwelche basierend auf einer physischen Netzwer- Jang zu einer solchen) als Vorleistung im Gegen im Geschäftskundenbereich

zur elektronischen Datenübertragung meist ungen zwischen den verschiedenen Standorten 1e Verbindungen ins Internet nachgefragt. Hierndbreite und Service-Levels eine wichtige Rolle, tellten Anforderungen im Geschäftskundenbenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftsnmeldedienstanbieter, die Dienstleistungen zur welche den Anforderungen im Geschäftskunkunden, welche diese Dienstleistungen nachfrangen im Geschäftskundenbereich treffen daher ingsdienstleistungen, welche die Anforderungen jäftskunden, welche deren Angebote nachfragen,

gen im Geschäftskundenbereich betreffend VAN-Anbindung

iat die Post die Errichtung eines Wide Area Netagerin nach den entsprechenden Dienstleistun- Poststandorte entsprechend ihren Spezifikatioterinnen kommen sämtliche FDA in Frage, können. Auf dem Endkundenmarkt für Breitich betreffend die Ausschreibung der Post treffen rtragungsdienstleistungen, welche die Anforde- Nachfragerin dieser Angebote, aufeinander.

tzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten

n den Zugang zur kupferkabelbasierten Netzweredingungen bereit. FDA, welche die TAL als Vorschweizweit oder regional tätig. Es ist ebenso /orleistungsprodukte von Swisscom nachfragen, scom der Post Angebote zu offerieren. Dennoch

st. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel.

werden sie für die Angebotsbereitstellung a Swisscom zurückgreifen bzw. eine eigene I Daher werden ausländische Unternehmen I Angebot lancieren können, weshalb lediglic! nalen Angebot auszugehen ist. Im Falle der schweizweite Vernetzung der Standorte. Da schlossen werden. Für die Zwecke der vorli sicht ein schweizweiter Markt abgegrenzt.”

Wholesale-Markt für Breitbandanbindunc

320. FDA, welche gegenüber Endkunden gen Vorleistungsprodukte zur Erbringung vc schweizweit nach. Zwar existieren auch klei Service abdecken wollen. In der Schweiz k¢ grenzten Gebieten entsprechende Vorleistu erschlossene Anschlusszentrale erreicht we von Breitbandangeboten im Geschaftskund gionalen Angebote von Sunrise allerdings k den Fall umfassen die Anforderungen der P standorte. Daher besteht eine schweizweite \Wettbewerbsverhältnisse in räumlicher Hins eine weitere räumliche Unterteilung des Ma

321. Aus den oben genannten Gründen is in räumlicher Hinsicht von einem schweizwe

Endkundenmarkt für Breitbandanbindun:

322. Die Nachfrager nach Breitbanddiens men der ganzen Schweiz. Zudem können a struktur nur Breitbandanbindungen in der Sc von einer schweizweiten Nachfrage auszug Zwecke der vorliegenden Untersuchung ein

Endkundenmarkt für Breitbandanbindun: die Ausschreibung der Post im Bereich \

323. Die Post fragt im Rahmen der WANsprechenden Breitbanddienste nach. Daher schweizweiten Nachfrage auszugehen. In ri vorliegenden Untersuchung ein schweizweii

B.3.1.2 Beurteilung der Marktstellung

324. Ein Unternehmen gilt gemäss Art. 4. einem Markt als Anbieter oder Nachfrager ir mern (Mitbewerbern, Anbieter oder Nachfra

324 Vgl. RPW 2010/1, 129 Rz 89, Preispolitik AD

325 Vgl. RPW 2010/1, 129 Rz 89, Preispolitik AD.

326 Vgl. RPW 2010/1, 129 Rz 89, Preispolitik AD

327 Vgl. RPW 2010/1, 129 Rz 89, Preispolitik AD.

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Jf die in der Schweiz liegende Infrastruktur von Wrastruktur in der Schweiz aufbauen müssen. aum ohne eigene Präsenz in der Schweiz ein

1 von einem schweizweiten und nicht internatio- Post umfasst die WAN-Anbindung eine

her kann auf eine schweizweite Nachfrage geegenden Untersuchung wird in räumlicher Hint

yen im Geschäftskundenbereich

entsprechende Dienstleistungen anbieten, fra- ın Datenübertragungsdiensten grundsätzlich nere FDA, die nur bestimmte Regionen mit ihrem innte auch Sunrise in denjenigen räumlich bengsprodukte anbieten, welche über eine von ihr rden können. Für das schweizweite Anbieten anbereich gegenüber Endkunden stellen die reeine Alternative dar. Im vorliegend zu beurteilenost eine schweizweite Vernetzung der Post- Nachfrage. Zudem unterscheiden sich die

icht nicht in einem solchen Ausmass, dass sich rktes rechtfertigen würde.

st für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung iten Markt auszugehen.°?°

gen im Geschäftskundenbereich

ten im Geschäftskundenbereich sind Unternehufgrund der in der Schweiz liegenden Netzinfra- "hweiz nachgefragt werden. Daher ist vorliegend ehen. In räumlicher Hinsicht kann daher für die schweizweiter Markt abgegrenzt werden. *®

gen im Geschäftskundenbereich betreffend VAN-Anbindung

Anbindung für sämtliche Poststandorte die entist für die Ausschreibung der Post von einer iumlicher Hinsicht kann daher für die Zwecke der er Markt abgegrenzt werden.°2’

Abs. 2 KG als marktbeherrschend, wenn es auf 1 der Lage ist, sich von anderen Marktteilnehgern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu

SL. SL. SL. SL.

verhalten. In diesem Zusammenhang stellt « Verfügung stehenden Verhaltens- bzw. Prei Unternehmen aufgrund der der Marktgegen zipliniert, bestehen solche Spielräume nicht tensänderung bzw. Preisänderungen reagie me eingeengt und das betroffene Unternehr Disziplinierung, verbleiben dem Unternehm: zungsspielräume.

325. Um die Marktstellung eines Unternel ten Kriterien im Sinne einer Gesamtprüfung Marktstrukturdaten und deren Entwicklung < mens sowie andere marktspezifische Eigen: verfahrensrechtlicher Hinsicht „nicht ein Nac Sinne eines Vollbeweises zu erbringen; viel gen abzuwägen, ob im konkreten Fall von e diesen Entscheid genügend zu begründen. Anforderungen zu stellen.“%°°

326. Ob sich Swisscom im Sinne von Art. bietern oder Nachfragern verhalten kann, m wie bereits erwähnt dann nicht unabhängig tueller oder potentieller Konkurrenz gegenül

B.3.1.2.1. Markt für den Zugang zur phy: kupferkabelbasierten Ubertrac

Aktueller Wettbewerb

327. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung ve ein vollständiges Kupferkabelnetzwerk im A Unternehmung in der Schweiz einen Zugan gewähren. Somit hat Swisscom auf dem Ma struktur mit kupferkabelbasierten Übertragu nähernd 100 %. So bot neben Swisscom zu Netzbetreiberin nachfragenden FDA einen s denen Datenübertragungsneiz an.

328. Dies hatte zur Folge, dass sämtliche tungsgebundenen Datenübertragungsnetzw erhalten konnten. Eine Disziplinierung von S zur physischen Netzinfrastruktur war daher Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten L

329. Swisscom war zum Zeitpunkt der Au tet, die TAL in nichtdiskriminierender Weise stellen (Preisregulierung gemäss Art. 11 FIV massgeblichen monatlichen Preis für die Mi CHF 18.80 fest.°”! Daher war Swisscom in i

328 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 297 E. 10.1, 328 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 297 E. 10.1,

330 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1,

331 Verfugung der ComCom vom 9. Oktober 200

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las Kartellrecht auf die den Unternehmen zur ssetzungsspielräume ab.*2® Werden hingegen seite zur Verfügung stehenden Alternativen dis-

. Je umgehender die Marktgegenseite auf Verhalrt, desto stärker werden die Handlungsspielräunen diszipliniert. Fehlt hingegen eine solche

an mitunter grosse Verhaltens- und Preisset-

ımens zu untersuchen, sind die jeweils relevander Verhältnisse heranzuziehen, wobei neben uch Eigenschaften des betreffenden Unternehschaften zu berücksichtigen sind.”° Hierbei ist in ;hweis der marktbeherrschenden Stellung im mehr hat die [WEKO] im Rahmen ihrer Erwäguniner Marktbeherrschung auszugehen ist, und

An die Begründungspflicht und -dichte sind hohe

4 Abs. 2 KG unabhängig von Mitbewerbern, Anuss im Einzelfall geprüft werden. Sie kann sich verhalten, wenn sie sich ausreichend starker ak- Jer sieht.

sischen Netzinfrastruktur mit yungsgeschwindigkeiten

rfügte in der Schweiz lediglich Swisscom Uber nschlussbereich und konnte daher als einzige

g zur physischen Kupferkabelnetzinfrastruktur kt für den Zugang zur physischen Netzinfrangsgeschwindigkeiten einen Marktanteil von anm Zeitpunkt der Ausschreibung keine andere ‚chweizweiten Zugang zu ihrem leitungsgebun-

FDA, die einen Zugang zu einem physischen leierk nachfragten, diesen lediglich bei Swisscom Swisscom als einzige Anbieterin eines Zugangs auf dem Markt für den Zugang zur physischen ‚bertragungsgeschwindigkeiten nicht zu erwarten.

sschreibung allerdings gesetzlich dazu verpflichzu kostenorientierten Preisen Dritten bereitzu- |G). Die ComCon legte den für das Jahr 2009 ete eines entbündelten Anschlusses auf

hren Verhaltens- und Preissetzungsspielräumen

Terminierungspreise im Mobilfunk — Sanktion. Terminierungspreise im Mobilfunk — Sanktion. Terminierungspreise im Mobilfunk — Sanktion. 8.

grundsätzlich preislich nach oben hin einge: setzlichen Regulierung der TAL Swisscom i Rahmen der regulierten Bedingungen zur P

Potentieller Wettbewerb

330. Derzeit werden in der Schweiz fläche Elektrizitätsversorgungsunternehmen Glasf neu entstandenen bzw. entstehenden Infras tungsprodukte verkauft. Dies hat zur Folge, men auf Infrastrukturebene ein neuer Markt

331. Für die Zwecke der vorliegenden Un während der Untersuchungsdauer noch kei Markt vorhanden waren. Zudem war zum Z ersichtlich, wie schnell und in welchem Ausı vonstattengehen würde.

332. Weitere potentielle Wettbewerber wa sichtlich, weshalb kein potentieller Wettbew

Zwischenergebnis

333. Als einzige kupferkabelbasierte Netz zum Zeitpunkt der Ausschreibung grundsätz schen Netzwerkinfrastruktur mit kupferkabe' hängig verhalten.

Layer 1

Abbildung 2: Abhängig!

334. Im Bereich der Preissetzung war der auf die regulierten Preise beschränkt. Zudeı bung (und ist es auch heute noch) gesetzlic Bedingungen und zu kostenorientierten Pre schränkungen konnte und kann sich Swissc schen Netzwerkinfrastruktur mit kupferkabe! einzige Anbieterin unabhängig verhalten. At als marktbeherrschend einzustufen.

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schränkt, was dazu führte, dass aufgrund der gehre marktbeherrschende Stellung nur noch im reis- und Angebotsgestaltung nutzen kann.

ndeckend von Swisscom in Kooperation mit asernetzwerke aufgebaut. Basierend auf diesen trukturen werden seit dem Jahr 2012 Vorleisdass mit den Elektrizitätsversorgungsunternehakteur in den Markt eingetreten ist.

tersuchung ist dies allerdings unerheblich, da

1e entsprechenden schweizweiten Angebote im sitpunkt der Ausschreibung der Post noch nicht nass der Glasfaseraufbau im Anschlussbereich

ren zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht erarb vorlag.

betreiberin in der Schweiz konnte sich Swisscom lich auf dem Markt für den Zugang zur physibasierten Übertragungsgeschwindigkeiten unab-

Jetreiber

Nachfrager

<eiten auf dem Layer 1-Markt

-Handlungsspielraum von Swisscom allerdings n war Swisscom zum Zeitpunkt der Ausschreih verpflichtet, die TAL zu nichtdiskriminierenden sen anzubieten. Abgesehen von diesen Einom auf dem Markt für den Zugang zur physibasierten Übertragungsgeschwindigkeiten als Is diesem Grund ist Swisscom auf diesem Markt

B.3.1.2.2. Wholesale-Markt für Breitbanc

Aktueller Wettbewerb

335. Inder Schweiz verfügt Swisscom üb tungsgebundenen elektronischen Datenübe Hinblick auf die Bereitstellung von symmetri sig im Geschäftskundenbereich nachgefrag sprechende Infrastruktur. Aus diesem Grun für Breitbandanbindungen im Geschäftskun tungen für Breitbandanbindungen in der gar Heute bestehen durch die Wholesale-Angel zumindest regional Alternativangebote über lichen Glasfasernetze.

336. Zwar verfügten auch Kabelnetzwerkl schlüssen zum Endkunden. Diese sind aller reich aufgrund ihrer technologischen Eigens schlüsse über Hubs an einer Kopfstation zu eine Punkt-zu-Mehrpunkt-Kommunikation a einem Hub die vorhandene Bandbreite teile: metrische als auch garantierte Bandbreiten ren liessen. Symmetrische und garantierte E reich meistens Voraussetzung für ein entsp! Rahmen der Ausschreibung der Post. Zude der Schweiz ohnehin keine Wholesale-Ange des BAKOM, dass es sich bei den genannte lesale-Anbieter handle.°°*

337. Denkbar ist, dass Sunrise als FDA a gen von denjenigen Anschlusszentralen aus ebenfalls Vorleistungsprodukte anbietet. In | der TAL regional zu Swisscom auf dem Whi schäftskundenbereich in Wettbewerb treten. Netz zur Verfügung stellen, so dass diesen

nachfragen müsste, was für den Nachfrager se zudem auf dem Endkundenmarkt tätig is Vorleistungsprodukte für mehr Wettbewerb

serst gering sein.

338. Im Rahmen des Projektes „WAN-An heblichem Masse auf Vorleistungsprodukte für dieses Projekt keine disziplinierende Wir

339. Swisscom ist somit die einzige Anbie bandanbindungen ein schweizweites Angeb Sunrise als mögliche alternative Anbieterin : schlusszentralen, welche sie entbündelt hat in speziellen Einzelfällen auf mögliche Vorle

332 \/gl. Bitstrom-Urteil, E. 9.4.3.

333 Kabelnetz-Architektur, <www.elektronik-komy

334 Bitstrom-Urteil, E. 9.4.3.

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lanbindungen im Geschäftskundenbereich

er das am besten ausgebaute Netzwerk zur leirtragung im Anschlussbereich. Insbesondere im schen Breitbandanbindungen, wie sie regelmäst werden, verfügt einzig Swisscom über eine ent- ] war einzig Swisscom auf dem Wholesale-Markt denbereich in der Lage, anderen FDA Vorleis- 1zen Schweiz flächendeckend anzubieten.?° yote der Elektrizitätsversorgungsunternehmen die bereits bestehenden bzw. im Aufbau befind-

Jetreiberinnen über eine gewisse Anzahl an Andings für den Einsatz im Geschäftskundenbeschaften kaum einsetzbar. Da Koaxialkabelansammenlaufen und die Kabelnetz-Architektur auf usgerichtet ist, müssen sich alle Teilnehmer an 1.233 Dies hat zur Folge, dass sich sowohl symüber die Koaxialkabelinfrastruktur kaum realisie- 3andbreiten sind jedoch im Geschäftskundenbe- ‘echendes Angebot und waren dies auch im

m boten die einzelnen Kabelnetzbetreiberinnen :bote an. Dies unterstreicht die Feststellungen ın Kabelnetzverbünden nicht um aktuelle Whouf dem Wholesale-Markt für Breitbandanbindun- ;, welche sie erschlossen hat, anderen FDA diesem Rahmen könnte Sunrise basierend auf Jlesale-Markt für Breitbandanbindungen im Ge-

. Allerdings kann Sunrise kein flächendeckendes zudem einige Dienstleistungen bei Swisscom zu höheren Transaktionskosten führt. Da Sunri- ', dürfte zudem die Bereitschaft durch günstige im Endkundenmarkt seitens anderer FDA äusbindung Poststandorte“ war auch Sunrise in ervon Swisscom angewiesen, so dass zumindest kung seitens einer anderen FDA vorlag.

terin, die auf dem Wholesale-Markt für Breitot unterbreiten kann. Der Wettbewerbsdruck von solcher Vorleistungsprodukte ab denjenigen An-

‚ Ist quasi inexistent, da alternative FDA lediglich istungsprodukte von Sunrise zurückgreifen k6n- nen. Somit besteht auf dem Wholesale-Mar| denbereich nur eine geringe aktuelle Konku

Potentieller Wettbewerb

340. Theoretisch ware es denkbar, dass F Swisscom entbündelt hätten, über die TAL : dienstleistungen als Vorleistungsprodukt zu Swisscom in Wettbewerb treten könnten. Zu dings solche Dienstleistungen von anderen Vielmehr war Sunrise als einzige FDA, die e Swisscom entbündelt hatte, zur Angebotsur der Post auf die Vorleistungsprodukte von S andere FDA, die weniger oder keine Anschl rem Ausmass. Es war zum Zeitpunkt der At alternative FDA eine grössere Anzahl an Ar

341. Auch bei den Kabelnetzbetreiberinne Wholesale-Angeboten im Geschäftskunden Schluss, dass die Kabelnetzbetreiberinnen « hohem Koordinationsaufwand kaum in der L nähernd nahe kommendes Angebot aufzuzi Bundesverwaltungsgericht bestätigte Analy: technischen Anforderungen an Datenüberrtr: rische Bandbreiten und Service Levels im G kundenbereich.

342. Auch die aufkommenden Angebote ¢ folgend: EVU) über Glasfasernetzwerke bie zu den Wholesale-Angeboten von Swisscor höheren Transaktionskosten und der region nicht mit einer einzelnen FDA ein Vertrag al ganze Reihe an verschiedenen Verträgen a räumliche Abdeckung zu erreichen. Es ist zı haupt ganz auf Swisscom verzichtet werder schreibung die Überlegungen im Bereich Gl hen, dass diese eine disziplinierende Wirkut sind daher für die Beurteilung des vorliegen

343. Eine Disziplinierung durch aktuelle o tenübertragungsdienstleistungen auf dem W Geschäftskundenbereich ist aufgrund des ir verhalts nicht gegeben. Zudem zeigt die zei und CES Angebote von Swisscom im Vergli raum zwischen 2008 und 2013 keine Diszip

344. Ein weiterer disziplinierender Faktor auf die Vorleistungsmärkte sein. Solche ind wenn eine alternative FDA Endkundenange so andere FDA im Preis erheblich unterbiet FDA aus dem Markt gedrängt werden, kör um günstigere Vorleistungspreise auf dem

335 Bitstrom-Urteil, E. 9.4.3.

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kt für Breitbandanbindungen im Geschäftskunrrenz.

-DA, die sämtliche Anschlusszentralen von inderen FDA elektronische Datenübertragungsr Verfügung stellen und auf diese Weise mit

ım Zeitpunkt der Ausschreibung wurden aller- FDA als Swisscom nicht schweizweit angeboten. ine grössere Anzahl Anschlusszentralen von terbreitung im Hinblick auf die Ausschreibung wisscom zwingend angewiesen. Dies galt für usszentralen entbündelt hatten, in noch stärkeisschreibung auch nicht zu erwarten, dass eine schlusszentralen entbündeln würde.

ın gab es keine Hinweise auf die Lancierung von bereich. Das BAKOM kam in seiner Analyse zum Ihne zusätzliche Investitionen und entsprechend _age wären, ein dem der Swisscom auch nur anehen.?®® Die vom BAKOM gemachte und vom

se gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als die

agungsdienstleistungen im Hinblick auf symmeteschäftskundenbereich höher sind als im Privatler Elektrizitätsversorgungsunternehmen (nachfen nur eingeschränkt und lokal eine Alternative n. Die Gründe dafür liegen insbesondere in den alen Verankerung der meisten EVU. So kann geschlossen werden, sondern es müssen eine bgeschlossen werden, um eine entsprechende ıdem fraglich, ob in einem solchen Setting über- | kann. Allerdings waren zum Zeitpunkt der Ausasfaserausbau Schweiz noch nicht soweit gedie- 1g auf Swisscom hätten ausüben können. Sie den Sachverhalts unerheblich.

der potentielle alternative Anbieterinnen von Da- /holesale-Markt für Breitbandanbindungen im

n Rahmen dieses Verfahrens erhobenen Sachtliche Analyse der Preisentwicklung der BBCS sich zu den regulierten Angeboten, dass im Zeitlinierung stattgefunden hat (vgl. Tabelle 31).

könnten indirekte Effekte vom Endkundenmarkt irekten Effekte könnten beispielsweise entstehen, :bote, welche auf der TAL basieren, offeriert und et. Da hierdurch die Gefahr besteht, dass andere inten diese mit Swisscom in Verhandlung treten, Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen aus- zuhandeln, so dass diese mit derjenigen F gebot auf die TAL stützt. Derzeit bestehen lierten Produkt TAL und den kommerziellen Angebote im Geschäftskundenbereich in e leistungsprodukte von Swisscom angewiesi Wettbewerbsdruck auf dem Endkundenmar ten Effekte auszugehen.

345. Alleine schon die Tatsache, dass Swi: Bandbreite von 1.2 Mbit/s auf CHF 215 festı der Preis für die TAL von CHF 18.80 auf Ct ziplinierung stattgefunden hat (vgl. Tabelle bar sind, wenn eine entsprechende Anschlu Fall der Post zeigt, zur Folge, dass Sunr Mischrechnung zwischen der TAL und de Durchschnittspreise als andere FDA (auss nomens hat Swisscom bisher keine Preisa genommen, was ebenfalls darauf hindeutet,

Stellungnahme von Swisscom zu den We Markt für Breitbandinternet im G

346. Swisscom macht geltend, dass die Ir logischen Eigenschaften für Breitbandanbin Im Rahmen der Ausschreibung der Post hal produkte nachgefragt.” Ausserdem sei Ca dert worden und habe folglich die Anforderu füllt.”3° Ob der höhere Offertpreis von Cable Swisscom zurückzuführen ist, sei von der W prüft worden.”

347. Hierzu ist anzumerken, dass Cablecı fügt, über welche sie möglicherweise einen decken kann. Die von Cablecom eingereich in preislicher Hinsicht weit hinter die Offerte! vorliegend kein Wettbewerbsdruck seitens (

348. Zudem hat das Bundesverwaltungsg festgestellt, dass Swisscom auf dem Whole: beherrschende Stellung verfügt. Die WEKO Swisscom in diesem Verfahren untersucht. . Schluss gekommen, dass auf dem Wholesa der Lage ist, anderen Fernmeldedienstanbie in der ganzen Schweiz anzubieten. Swissco ein flächendeckendes Anschlussnetz verfüg dedienstanbietern insbesondere das Vorleis diesem Markt konkurrenzlos die alleinige Ar

336 Vgl. auch Ausführungen von Swisscom in de!

337 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

338 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

339 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

340 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

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DA in Wettbewerb treten können, welche ihr Anerhebliche Preisdifferenzen zwischen dem regu- Produkten BBCS und CES. Da selbst Sunrise für rheblichem Ausmass auf die kommerziellen Voren ist, ist grundsätzlich von einem unerheblichen kt und den damit verbundenen möglichen indireksscom den Preis für BBCS für eine symmetrische Jelegt und über Jahre nicht verändert hat, obwohl 4F 15.50 gesunken ist, zeigt, dass hier keine Dis- 31), obwohl die Vorleistungsprodukte austauschisszentrale entbündelt wurde.?? Dies hat, wie der ise bei solchen Ausschreibungen, aufgrund der n kommerziellen Produkten in der Regel tiefere er Swisscom) anbieten kann. Trotz dieses Phänpassung bei den kommerziellen Produkten vordass hier keine Disziplinierung stattfindet.

ıttbewerbsverhältnissen auf dem Wholesaleeschäftskundenbereich

Wrastruktur von Cablecom aufgrund ihrer technodungen an Geschäftskunden einsetzbar sei.°?7 Je Cablecom bei Swisscom keine Vorleistungsplecom von der Post zur Offertstellung aufgeforngen der Post im Präqualifikationsverfahren ercom kausal auf Vorleistungspreise von 'ettbewerbsbehörde soweit ersichtlich nicht geom über eine eigene Netzwerkinfrastruktur ver- Teil oder die Gesamtheit der Poststandorte abte Offerte fiel aber sowohl in technischer als auch n von Sunrise und Swisscom zurück, weshalb „ablecom ausgeübt wurde.

ericht in seinem Urteil vom 12. Februar 2009 sale-Markt für Breitbanddienste Uber eine markthat die marktbeherrschende Stellung von

Sie ist in ihrem damaligen Gutachten zum le-Markt für Breitbanddienste einzig Swisscom in stern Vorleistungen für Breitbandinternetzugänge m ist das einzige Unternehmen, welches über

t und zum diesem Zeitpunkt anderen Fernmeltungsprodukt BBCS anbot. Damit war sie auf ıbieterin. Bezüglich der Finanzkraft ist Swisscom

° Eingabe vom 22. September 2010 (act. 50), S. 13. (act. 146), Rz 68. (act. 146), Rz 70. (act. 146), Rz 69. (act. 146), Rz 70.

angesichts des vorgewiesenen Jahresumsa stands das führende Telekommunikationsur lungen haben damals zudem gezeigt, dass mer eins im Telekommunikationsmarkt noch anderen Anbieter verstärkt hat. Aufgrund de gegenüber ihrer Konkurrenz Vorteile, unter | zu. Hinsichtlich der Infrastruktur verfügt sie | in absoluten Zahlen weist die Beschwerdefi die grösste Anzahl möglicher Breitbandzugé Kabelnetzbetreiber, die gesamthaft weniger schlüsse der Beschwerdeführerin zum Zeitp zigen Konkurrenten. Die Analyse des poten die zu erwartenden Marktzutritte nicht in der ckenden Angebot der Beschwerdeführerin z zumutbare Ausweichmöglichkeiten zu eröffr Kabelnetzbetreiber oder städtische Infrastru faserkabel in Frage. Da aber Kabelnetzbetre kaufsangebote für Breitbandinternet an and Cablecom als weitaus grösste Kabelnetzbet kunft keine solchen unterbreiten würde, war schwerdeführerin in einem Horizont von zwe schlüsse waren damals zahlenmässig noch insbesondere in Ballungszentren entstehen: rende Wirkung zeigen würden. Die WEKO s weder ein aktueller noch ein potentieller We nierenden Einfluss auf Swisscom ausgeübt

349. Das BVGer hielt fest, dass nach Ans Beschwerdeführerin (Swisscom) als Einzige auch bei Ausschöpfung aller verfügbaren dr ternative Abdeckung zu erreichen wäre. Mit Angebot, das demjenigen der Beschwerdefi zudem zu national homogenen Preisen mac ven Angeboten kein hinreichend disziplinier Verhalten verhindern würde. Die damalige E Kabelnetzverbünde könne gemeinsam ein: aufschalten, entspreche schliesslich nicht d den handle es sich in aller Regel nicht um a Lancierung künftiger Wiederverkaufsangebc Investitionen und entsprechend hohen Koor Lage, ein demjenigen von Swisscom auch r ziehen. Auch würden weitere ökonomische denwerbekosten aufgrund eines unterschiec hohe Wechselkosten sowohl auf Wholesale scheinlich erscheinen lassen, dass Kabelne nationales Wholesale-Angebot lancierten. (E ein aktueller noch ein potentieller Wettbewe führerin diszipliniert hätte (E.9.4.4).

350. Schliesslich machte Swisscom noch Markt habe eine starke disziplinierende Wirl Verhalten ihrerseits (E.10.1). Unter dem Ein prüfen gewesen, inwiefern die Wettbewerbs

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tzes, des Betriebsgewinns und des Personalbeternehmen in der Schweiz. Die neusten Entwickdie Beschwerdeführerin ihre Stellung als Num-

1 markant ausgebaut und den Druck auf die

r staatlichen Mehrheitsbeteiligung hat Swisscom anderem kommt ihr ein Schutz vor Übernahmen iber ein flächendeckendes Anschlussnetz. Auch Ihrerin die höchste Anzahl Anschlüsse und damit inge auf. Mit Bezug auf die Infrastruktur sind die als die Hälfte der verfügbaren Breitbandanunkt des Gutachtens besassen, faktisch die eintiellen Wettbewerbs hat damals ergeben, dass "Lage waren, in Konkurrenz zu einem flachendeu treten und anderen Fernmeldedienstanbietern en. Als mögliche Anbieter kamen insbesondere kturbetreiber mit der Erschliessung durch Glassiber mit wenigen Ausnahmen keine Wiederverere Fernmeldedienstanbieter vorsahen und reiberin auch aus damaliger Sicht in naher Zudie Konkurrenz zum Anschlussnetz der Be-

>i Jahren als niedrig einzustufen. Glasfaseransehr gering vertreten, so dass auch lokal und

Je Zugangsmöglichkeiten noch keine diszipliniechloss somit in ihrem Gutachten, dass damals ttbewerb herrschte, der einen genügend disziplihabe (E.9.4.2).

icht der WEKO nicht zu bestreiten sei, dass die ein flächendeckendes Angebot bereit halte und ahtgebundenen Angebote keine lückenlose, alnin existiere aktuell kein alternatives Wholesaleihrerin ebenbürtig wäre. Dass diese ihr Angebot ‚hen könne, zeige, dass von allfälligen alternationder Einfluss ausgehe, der ein unabhängiges 3ehauptung von Swisscom, eine kleine Anzahl \usreichend disziplinierendes Wholesale-Angebot ar Realität. Bei den genannten Kabelnetzverbünktuelle Wholesale-Anbieter. Hinweise auf die

jte bestünden ebenfalls nicht. Ohne zusätzliche dinationsaufwand wären sie daher kaum in der ur annähernd nahe kommendes Angebot aufzu- Gründe - notwendige Investitionen, hohe Kunjlich hohen Versorgungsgrades der Bevölkerung, - als auch Endkundenebene - es als wenig wahrtzbetreiber ein theoretisch mögliches, annähernd -.9.4.3). Das BVGer hielt somit fest, dass weder rb bestand, der das Verhalten der Beschwerdegeltend, der potentielle Wettbewerb im Retail- <ung gehabt und verhinderte ein unabhängiges fluss des nachgelagerten Marktes wäre zu überverhältnisse auf dem nachgelagerten Markt, das heisst dem Retail-Markt für Breitbanddienst chenden Wholesale-Markt auszuüben verm

351. Die WEKO gelangte damals in ihren Wirkungen aus angrenzenden Märkten nur werten sind. Unter diesem Blickwinkel über insbesondere von Cablecom, Wettbewerbst dass Swisscom im Bereich der geschalteter über eine starke Stellung verfügte, die auch von Swisscom im Wholesale-Markt sprach. Vorleistungsangebot BBCS weiterverkauft h gehen. Übrig geblieben sind die Kabelnetzb gegen eine Disziplinierung sprach. Selbst C Kabelnetzbetreibern verfügte, entwicklte anı gen Marktanteils lediglich begrenzten Wettb gleich der Entwicklung der Marktanteile von Marktanteil Ersterer in den vorangegangene gen verringert hatte, hat Letztere ihren Mark nis schloss die WEKO im damaligen Verfah sondere von Cablecom, zwar ein gewisser \ nur begrenzt zu berücksichtigen und vor alle

352. Auch zum Zeitpunkt der Ausschreibı nicht wesentlich geändert, so dass diese Au uneingeschränkt zur Anwendung gelangen. auf dem Wholesale-Markt für Breitbandinter

353. Swisscom macht geltend, dass an ke titor Test erwähnt und angewendet werde.” entbündelter TAL darauf hinweisen könnte, effizient als Swisscom seien.

354. Auf die Frage, ob Swisscom Sunrise Swisscom im Rahmen der Anhörung, dass « onen in die Entbündelung der TAL seien vol bot werde heute von Sunrise nicht mehr ger ren sei dies also schwierig zu beantworten. da sie Swisscom Kunden abwerbe.°*

355. Die Logik des equally efficient comp die gegen ein vergleichsweise ineffizientes | der Verbraucherwohlfahrt unschädlich ist. M bewerbern des Marktbeherrschers wird das ob mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Konkur ausgeschlossen wird, obwohl dieser gleich « schende.°*

356. Im Rahmen der vorliegenden Unters Swisscom abgestellt. Die weiteren Kosten (1

341 Urteil des BVGer A-109/2008 vom 12. Febru:

342 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

343 Protokoll Anhörung Swisscom vom 1. Juni 20 344 gl. zum Ganzen Basler Kommentar, Art. 7, |

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2, disziplinierende Einflüsse auf den entspreögen (E.10.4).

| Gutachten zum Schluss, dass disziplinierende teilweise zu berücksichtigen und nicht überzube- Jrüfte sie, inwiefern von Kabelnetzbetreibern, Iruck ausging. Zunächst hielt die WEKO fest,

1) Breitbandanschlüsse auf der xDSL-Technologie im Endkundenmarkt gegen eine Disziplinierung Von anderen Internet Service Providern, die das jaben, könne keine disziplinierende Wirkung ausetreiber, deren regionale Zersplitterung indessen ablecom, die über die stärkste Stellung unter den Jesichts ihres im Vergleich zu Swisscom gerinewerbsdruck. Aussagekräftig war etwa ein Ver- Cablecom und Swisscom: Während sich der

ın Jahren trotz erheblicher Marketinganstrenguntanteil kontinuierlich steigern können. Im Ergebren, dass von den Kabelnetzbetreibern, insbe- Nettbewerbsdruck ausging. Dieser war indessen 2m nur beschränkt vorhanden (E.10.4.1).°*

Ing hatten sich die Wettbewerbsverhältnisse sführungen der WEKO auch im vorliegenden Fall Demnach ist nicht von einem Wettbewerbsdruck net im Geschäftskundenbereich auszugehen.

:iner Stelle im Antrag der equally efficient compe- ? Zudem merkt Swisscom an, dass die Anzahl dass Sunrise (oder evtl. upc cablecom) weniger

als effiziente Konkurrentin betrachte, antwortete 2s schwierig sei, dies zu beurteilen. Die Investiti- ‘vielen Jahren gemacht worden und das Angeyusht. Ohne Detailkenntnisse der Kostenstruktu- Aber Sunrise mache offenbar einen guten Job,

atitor Test besagt, dass eine Verhaltensweise, Jnternehmen gerichtet ist, aus der Perspektive lit Bezug auf ökonomische Funktionen von Wettmissbräuchliche Verhalten dahingehend geprüft, rent durch das Verhalten vom relevanten Markt Affizient oder effizienter ist als der Markbeherruchung wurde auf die Berechnungen von neben den von Swisscom geltend gemachten

(act. 146), Rz 94.

15 (act. 157), S. 2-3.

Kosten) sind die Kosten für den Grundausb: Sunrise angegebenen Kosten berechnet wu chenüblich und pauschal mit 6 % veranschl: 518). Es ist daher nicht ersichtlich in welche bieters abgestellt wurde.°°

Zwischenergebnis

357. Grundsätzlich könnte von einem Lay Breitbandanbindungen ein gewisser Wettbe hierbei allenfalls Sunrise in Frage. Da dies 2 entgegenlaufen würde, ist nicht zu erwarten 3-Anbieterin die kommerziellen Produkte vo bandanbindungen im Geschäftskundenbere sich so neue Konkurrenz auf dem Endkund« kundenbereich schafft.

Anschlusszentrale erschlossen

Abbildung 3: Abhängig!

358. Es kann somit festgehalten werden, werb zum Zeitpunkt der Ausschreibung bes niert hätte. Swisscom war daher in der Lage

345 Vgl. hierzu auch die Ausführungen in Rz 518

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au einer Anschlusszentrale, welche aus den von rden, und die allgemeinen VVGK, welche branagt wurden (vgl. hierzu auch nachfolgend: Rz

m Bereich auf Angaben eines ineffizienten Aner 1-Nachfrager auf dem Wholesale-Markt für werbsdruck ausgehen. In der Schweiz käme ber ihren eigenen kommerziellen Interessen

, dass Sunrise als alternative Layer 2 bzw. Layer n Swisscom auf dem Wholesale-Markt für Breitich in erheblichem Masse unterbieten würde und nmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäfts-

Anschlusszentrale nicht erschlossen

Jetreiber

Nachfrager

<eiten auf dem Layer 2-Markt

dass weder aktueller noch potentieller Wettbeand, der das Verhalten von Swisscom diszipli- , sich auf dem Wholesale-Markt für Breitbandan- bindungen im Geschäftskundenbereich in w Dies zeigt sich nicht zuletzt auch an den Vo Mbit/s und 1.8 Mbit/s, die ein Vielfaches der Daher ist Swisscom auf dem Wholesale-Ma denbereich als marktbeherrschend einzustu

B.3.1.2.3. Endkundenmarkt für Breitban

Aktueller Wettbewerb

359. Auf dem Endkundenmarkt für Breitb: sind verschiedene FDA tätig. Wie allerdings Markt für den Zugang zur physischen Netzv tragungsgeschwindigkeiten und dem Whole schäftskundenbereich dargelegt, sind so gu von Swisscom angewiesen. Daher sind ihre Wettbewerb zu treten, grundsätzlich beschr

360. Bei Endkundenaufträgen im Bereich besondere zwischen zwei verschiedenen At dienstleistungen unterschieden werden. Auf der mehreren Standorten einen Zugang zun Unternehmen eine Vernetzung ihrer jeweilig Standorten im Rahmen eines geschlossene arbeitet werden können. Hierzu ist es notwe leistungen an den einzelnen Standorten zur

361. Inder Schweiz war zum Zeitpunkt de technisch in der Lage, schweizweit flachenc abzudecken, da für die Leistungserbringung ferkabel verfügbare Bandbreite oft nicht aus kunden zu erfüllen. Swisscom hatte jedoch | kundenanschlüssen mit Glasfaser erschloss

362. Zwar haben alternative FDA, die eine oder eigene Leitungen verlegt haben, ebenf Kapazitäten der Kupferkabelnetzwerkinfrast Netzwerken eigene Endkundenangebote zu gewissen Wettbewerbsdruck aufzubauen. E denstandorte beschränkt, zu welchen sie eil Netzwerk haben. Für die Erschliessung alle Vorleistungsprodukte von Swisscom angew Je nach Standort des Kunden können sie dé Wettbewerb treten. Dies hat zur Folge, dass denmarkt für Breitbandanbindungen zwar pi hoch sein kann. Insgesamt ist allerdings sct bandanbindungen im Geschäftskundenbere auszugehen.

363. Im Rahmen der Ausschreibung der F bei Sunrise deutlich, da Sunrise aufgrund de ziellen Produkten einen bedeutend tieferen schliesslich die kommerziellen Produkte vor Wettbewerbsdruck auf die kommerziellen W Möglichkeit dieser Mischrechnung ausgeht,

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esentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. rleistungspreisen für Bandbreiten zwischen 1 entsprechenden regulierten Preise ausmachen. rkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskunfen.

danbindungen im Geschäftskundenbereich

andanbindungen im Geschäftskundenbereich bereits in der Analyse zur Marktstellung auf dem ‚erkinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Ubersale-Markt für Breitbandanbindungen im Get wie sämtliche FDA auf Vorleistungsprodukte Möglichkeiten, mit Swisscom in wirksamen

änkt.

der elektronischen Datenübertragung kann insten von elektronischen Datenübertragungs-

‚der einen Seite fragen Endkunden an einem o- 1 Internet nach. Auf der anderen Seite fragen

en Standorte nach, so dass zwischen den

n Netzwerks Daten ausgetauscht und verteilt bendig, entsprechende Datenübertragungsdienst- Verfügung zu stellen.

sr Ausschreibung ausschliesslich Swisscom leckend die Bedürfnisse der Geschäftskunden

| im Geschäftskundenbereich die über das Kupreichte, um die Anforderungen der Geschäftsinsbesondere bereits verschiedene Geschäftsen, um genau solche Bedürfnisse abzudecken.

2 gewisse Anzahl Anschlusszentralen entbündelt alls die Möglichkeit, im Rahmen der technischen ruktur auf Basis der TAL bzw. auf ihren eigenen erstellen und damit für einzelne Standorte einen in solcher ist allerdings auf diejenigen Endkunyen Zugang über die TAL oder über ihr eigenes anderen Standorte sind sie wiederum auf die iesen, da zu diesen keine Alternativen bestehen. aher besser oder weniger gut mit Swisscom in

; die Wettbewerbsintensität auf dem Endkunartiell (und zwar für einzelne Standorte) recht \weizweit auf dem Endkundenmarkt für Breitich nur von einer geringen Wettbewerbsintensität

°ost zeigen sich die Effekte der regulierten TAL ar Mischrechnung mit der TAL und den kommer- Preis anbieten kann, als diejenigen FDA die aus- 1 Swisscom nachfragen müssen. Dennoch ist der 'holesalepreise von Swisscom, der aufgrund der äusserst gering, wie die Tabelle 30 und Tabelle

31 zeigen. So würde eine FDA, welche Ube! nehmeranschlussleitungen verfügt, um säm schliessen, bedeutend stärkeren Wettbewel Swisscom dennoch keine Notwendigkeit für lenden Wettbewerbsdruck im Geschäftskun

364. Im Hinblick auf die Ausschreibung kc mit dem regulierten Vorleistungsprodukt TA’ rise auf die kommerziellen Vorleistungsprod durch Sunrise entstehende Wettbewerbsdru Zumindest im vorliegend zu beurteilenden F bewerb gesprochen werden. Gleiches gilt fü anderer FDA (vermutungsweise Swisscom)

Potentieller Wettbewerb

365. Zwar sind neue Markteintritte auf det Geschäftskundenbereich durch die Möglichl beziehen, durchaus möglich. Dennoch geht Wettbewerb aus, wie Swisscom als einziger ten zulässt bzw. über den Bezug der regulie schränkte Anzahl von Anschlüssen) möglich

366. Wettbewerbsdruck könnte zum Beis| stehen. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung d en Infrastrukturanbieters, der bereits auf die für Breitbandanbindungen im Geschäftskun nen Einfluss gehabt haben könnte, nicht ers

367. Aus diesem Grund ist davon auszug Post auf dem Endkundenmarkt für Breitban potentieller Wettbewerb vorhanden war.

Stellungnahme Swisscom zu den Wettbe Breitbandinternet im Geschäftsk

368. Swisscom macht geltend, dass es ni Post im Bereich WAN-Anbindung betreffenc existiere.?*° An der Ausschreibung der Post tet. Diese seien somit gegenseitig in Wettbe kundenangebot so berechnet, dass auch St renzfähige Offerte zu erstellen.

369. Am Bieterwettstreit haben Swisscom auf die Vorleistungsprodukte von Swisscom daher nicht als eigenständiges und unabhär Insbesondere in dem Masse, wie Sunrise vc von Swisscom abhängig war, konnte Sunris legten Preis Wettbewerbsdruck ausüben.

370. Bereits im Urteil zum schnellen Bitstı kannt, dass durch die Kabelnetzbetreiber w

346 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

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‘eine ausreichende Anzahl entbündelter Teiltliche Poststandorte bis 2 Mbit/s damit zu erbsdruck ausüben können. Die Tatsache, dass Preisanpassungen sah, zeigt ebenfalls den fehdenbereich.

ynnte Sunrise nur einen Teil der Poststandorte

L anbinden. Fur alle anderen Standorte war Sunukte von Swisscom angewiesen. Der hierbei

ick auf Swisscom war daher stark eingeschränkt. all kann nicht von wirksamem aktuellem Wettr [...], da auch [...] auf die Vorleistungsprodukte angewiesen war.

n Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im <eiten, von Swisscom Vorleistungsprodukte zu von solchen neuen Marktzutritten nur soviel "Anbieter von kommerziellen Vorleistungsprodukrten Vorleistungsprodukte (meist für eine beist.

diel durch einen neuen Infrastrukturanbieter enter Post war allerdings ein Marktzutritt eines neu- Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt denbereich zum Zeitpunkt der Ausschreibung eiichtlich.

ehen, dass zum Zeitpunkt der Ausschreibung der Janbindungen im Geschaftskundenbereich kein

werbsverhältnissen im Endkundenmarkt für undenbereich

cht zutreffe, dass auf dem die Ausschreibung der len Endkundenmarkt kein aktueller Wettbewerb hätten drei Wettbewerber ein Angebot unterbreiwerb getreten. Zudem habe Swisscom ihr End- Inrise in der Lage gewesen wäre eine konkur-

, Sunrise und [...] teilgenommen, wobei Sunrise zur Leistungserbringung angewiesen war und igiges Marktangebot angesehen werden kann. yn den kommerziellen Vorleistungsangeboten

e keinen über den von Swisscom damit festge-

‘om hat das Bundesverwaltungsgericht anerder ein aktueller noch ein potenzieller Wettbe-

(act. 146), Rz 55.

werb bestehe, der auf Swisscom einen diszi für Breitbandanbindungen ausüben würde.? Swisscom, dass die Kabelnetzbetreiber auf ben würden, der auch disziplinierend auf de tragen.°“ Auch vorliegend zeigen die Angel in der Lage war, in preislicher Hinsicht wettk halb auch vorliegend nicht von einer diszipli Somit ist festzuhalten, dass im Rahmen der bewerb bestand, der einen disziplinierender Swisscom hätte ausüben können.

Zwischenergebnis

371. Es kann somit festgehalten werden, aktueller noch potentieller Wettbewerb best: hätte.

372. Die nachfolgende Abbildung (Abbildt welche Akteure auf dem Endkundenmarkt fi anbieten können und welche Vorleistungspr lich kann zwischen denjenigen Anschlüssen FDA über eine entbündelte Anschlusszentr: und solchen die nicht über eine entbündelte unterschieden werden (rot dargestellt).

373. Wurde eine Anschlusszentrale entbt zwischen drei Arten von Anbietern auf dem treiber können als integrierte Anbieter direkt Nachfrager können basierend auf dem bein 1-Angebot auf dem Endkundenmarkt anbiet retisch die Möglichkeit beim Layer 1-Nachfr: hen (vgl. Rz 337) oder sie können direkt bei Vorleistungsprodukt beziehen, um basieren

374. Falls keine Anschlusszentrale erschl kunde nur auf zwei Arten von Anbietern auf der Netzbetreiber sowie die Nachfrager nac

347 BVGE 2009/35, E. 9.4.2. 348 BVGE 2009/35, E. 8.2.

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plinierenden Einfluss auf den Wholesale-Markt

7 Hierbei wurde auch dem Argument von

dem Endkundenmarkt Wettbewerbsdruck ausün Vorleistungsmarkt wirken würde, Rechnung gejote von [...], dass [...] zu keiner Zeit willens oder yewerbsfahige Angebote zu unterbreiten, wesnierenden Wirkung ausgegangen werden kann. Ausschreibung der Post kein wirksamer Wett-

1 Einfluss auf die Vorleistungsprodukte von

dass zum Zeitpunkt der Ausschreibung weder and, der das Verhalten von Swisscom diszipliniert

ing 4) zeigt nochmals zusammenfassend auf,

ir Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich odukte sie hierzu einsetzen können. Grundsätz- , die für eine vom Netzbetreiber verschiedene

ile erschlossen werden können (grün dargestellt), Anschlusszentrale erschlossen werden können

indelt (grün dargestellt), so kann grundsätzlich Endkundenmarkt unterschieden werden. Netzbe- ‚an den Endkunden gelangen. Layer 1-

| Netzbetreiber nachgefragten (regulierten) Layer en. Layer 2/3-Nachfrager haben zumindest theoager ein Layer 2/3-Vorleistungsprodukt zu beziem Netzbetreiber ein Layer 2/3-

d hierauf ein Endkundenangebot zu lancieren.

ossen wurde (rot dargestellt), so kann der Enddem Endkundenmarkt zurückgreifen. Diese sind h Layer 2/3-Angeboten.

Anschlusszentrale erschlossen

Layer 1-Nachfrager

Breitbandinterr eta

Abbildung 4: Anbieter von Dienstleistunger im Geschäf

375. Wie bereits oben dargelegt, ist Swiss FDA in der Lage ein schweizweites infrastru für Breitbandanbindungen im Geschäftskun Teil der Anschlusszentralen entbündelt und ausüben.

376. Swisscom war daher in der Lage, sic dungen im Geschäftskundenbereich in west ist deshalb auf diesem Markt als marktbehe

B.3.1.2.4. Endkundenmarkt für Breitban betreffend die Ausschreibung

Aktueller Wettbewerb

377. Auf dem Endkundenmarkt für Breitb: treffend die Ausschreibung der Post im Bere Nachfrager verschiedenen FDA gegenüber. sentlichen auf die Ausführungen in Kapitel E ser Endkundenmarkt Besonderheiten auf.

378. Als Nachfrager nach elektronischen ihren laufenden Geschäftsbetrieb und die Ai entsprechenden Dienstleistungen der FDA ; stellt die Post mit einem Umsatzvolumen vo nen wichtigen Kunden dar. FDA sind aber n angewiesen. Daher besteht zwischen den F nierende Einfluss, den die Post ausüben kai das Ausspielen der bietenden FDA im Rahn

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Anschlusszentrale nicht erschlossen

betreiber

gebot gegenüber Kunden

1 auf dem Endkundenmarkt für Breitbandinternet tskundenbereich.

com als schweizweiter Netzbetreiber als einzige kturbasiertes Angebot auf dem Endkundenmarkt denbereich zu unterbreiten. Sunrise hat nur einen kann daher nicht schweizweit Wettbewerbsdruck

+h auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbinantlichem Umfang unabhängig zu verhalten und rrschend einzustufen.

danbindungen im Geschäftskundenbereich der Post im Bereich WAN-Anbindung

andanbindungen im Geschäftskundenbereich besich WAN-Anbindung steht die Post als einziger Betreffend die Marktverhältnisse kann im We- 3.3.1.2.3 verwiesen werden. Dennoch weist die-

Kommunikationsdienstleistungen ist die Post für nbindung der einzelnen Poststandorte auf die zwingend angewiesen. Für die FDA hingegen

n über CHF [16-23 Mio.] für vier Jahre zwar eiicht zwingend auf den Zuschlag seitens der Post DA und der Post ein Machtgefälle. Der disziplinn, beschränkt sich daher im Wesentlichen auf nen des Ausschreibungsverfahrens.

379. Wie bereits die Analysen zur Marktst schen Netzwerkinfrastruktur mit kupferkabe Wholesale-Markt für Breitbandinternet und Geschäftskundenbereich gezeigt haben, sin der minder starkem Ausmass auf Vorleistun sind ihre Möglichkeiten, gegenüber der Posi ten, beschränkt.

380. Die Möglichkeiten, mit Swisscom im ten, werden vornehmlich durch die Möglichk dukte von Swisscom die regulierte TAL fur c der Post einzusetzen. Ohne eine Anschluss von Swisscom Vorleistungsprodukte und Ei die Anbindung der Poststellen nachfragen n ten solcher FDA Wettbewerbsdruck in preis' ses hohe Preisniveau der kommerziellen Vc der Schweiz über die grösste Anzahl entbür Sunrise für die Anbindung der Poststandort: Swisscom in Höhe von mindestens CHF [16 178 f.) tragen. Zusammen mit den zusätzlicl (vgl. Rz 183 ff.) hätte sie unter günstigsten / CHF [20'000'000-21‘'000'000] anbieten könr Ausschreibung der Post in Sachen WAN-Ar so aufgrund der von Swisscom im Wholesal tungspreise auf maximal CHF [20°000°000-2

381. Vergleicht man diesen von den FDA schränkten Wettbewerbsdruck mit den anhz Swisscom in Höhe von CHF [8'000°000-10'( 186 f.)*°, so ergibt sich für Swisscom ein se ihren Gunsten ausnutzen kann und in desse abhängig verhalten kann.

382. Aufgrund der Tatsache, dass Swissc bindungen im Geschäftskundenbereich die | sen kann, dass die Post keine über das Aus Verhandlungsmacht hat und dass keine alte Gebot gegenüber der Post nicht auf die Vor sind, existiert auf dem die Ausschreibung de Endkundenmarkts für Breitbandanbindunge Ausschreibung der Post im Bereich WAN-A

Potentieller Wettbewerb

383. Betreffend den potentiellen Wettbew Markt für Breitbandanbindungen im Geschä würde sich ausschliesslich für die Teilnahm WAN-Anbindung für eine FDA ein Markteint

349 Wobei die auf diese Weise errechneten inte müssten, da die kostenorientierten Preise für d wurden. Für die Standorte mit höheren Anforc Swisscom ihre kommerziellen Preise angewend des BAKOM vom 9. September 2013 (act. 92, S Mbit/s hinausgehende Anbindungen, denjeniger

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ellung auf dem Markt für den Zugang zur physibasierten Übertragungsgeschwindigkeiten, dem Jem Endkundenmarkt für Breitbandinternet im

d sämtliche FDA (ausser Swisscom) in mehr ogsprodukte von Swisscom angewiesen. Daher

' mit Swisscom in wirksamen Wettbewerb zu tre-

Geschäftskundenbereich in Wettbewerb zu treeiten bestimmt, anstatt der kommerziellen Prolie Bereitstellung der WAN-Anbindung gegenüber zentrale entbündelt zu haben, hätte eine FDA yenleistungen in Höhe von CHF [32-38 Mio.] für 1üssen (vgl. Rz 181). Damit sind die Möglichkeiicher Hinsicht auf Swisscom auszuüben auf dierleistungspreise beschränkt. Sunrise verfügt in ıdelter Anschlusszentralen. Dennoch musste

> mit Vor- und Eigenleistungskosten gegenüber -23 Mio.] (vgl. Rz 181 sowie Rz 175 f., 177 und 1 von Sunrise zu erbringenden Eigenleistungen \nnahmen kostendeckend zu einem Preis von en. Der von den anderen FDA im Rahmen der bindung ausgehende Wettbewerbsdruck war al- e-Markt für Breitbandinternet verlangten Vorleis- .1'000°000] begrenzt.

und der Post auf Swisscom ausgehenden beind der TAL errechneten internen Kosten von 00'000] (vgl. Rz 180 f. 183 ff. und insbesondere hr grosser Preissetzungsspielraum, den sie zu ın Rahmen sie sich von den Wettbewerbern unom über die Wholesale-Preise für Breitbandan- Endkundenpreise ihrer Konkurrenten beeinflusspielen der einzelnen Bieter hinausgehende rnativen FDA zur Verfügung stehen, die für das leistungsprodukte von Swisscom angewiesen

sr Post im Bereich WAN-Anbindung betreffenden n im Geschäftskundenbereich betreffend die nbindung kein aktueller Wettbewerb.

erb kann auf die Ausführungen zum Wholesaleftskundenbereich verwiesen werden. Zudem

an der Ausschreibung der Post betreffend

ritt nicht lohnen.

rnen Kosten von Swisscom bedeutend zu hoch sein ie TAL nur für Anbindungen bis 2 Mbit/s angewendet lerungen an die Bandbreite wurden zu Gunsten von et, obwohl die Bereitstellungskosten gemäss Auskunft . 6) auch für VDSL-Anbindungen, also für weit über 2 | der TAL entsprechen.

384. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung be Zwischenergebnis

385. Zusammenfassend kann daher für d im Geschäftskundenbereich betreffend die \ dass weder aktueller noch potentieller Wettl Swisscom in entscheidendem Masse diszip| macht der Post als Nachfrager nicht ausreic ten, sich unabhängig zu verhalten, entschei

B.3.1.2.5. Ergebnis der Analyse der Mar

386. Aufgrund der obigen Ausführungen | dem Wholesale-Markt für Breitbandanbindu Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen herrschende Stellung verfügt. Wie die Analy zeigt haben, verfügt Swisscom ebenfalls üb Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen schreibung der Post im Bereich WAN-Anbin schen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasii zwar lediglich Swisscom über ein vollstandic und damit über einen Marktanteil von 100 % der Schweiz einen Zugang zur physischen | kann sie sich grundsätzlich unabhängig vert Verpflichtung, die TAL in nichtdiskriminieren zur Verfügung zu stellen, in ihren Handlung: marktbeherrschende Stellung nur teilweise | Preis und Einschränkung durch die Nichtdis lungsspielraum ist demnach nach wie vor al Swisscom zum Zeitpunkt der Ausschreibunt Kupferkabelnetzinfrastruktur über eine mark

B.3.2 Unzulässige Verhaltensweisen u Stellung

387. Gemäss der Generalklausel von Art. Unternehmen unzulässig, wenn sie durch c dere Unternehmen in der Aufnahme oder Marktgegenseite benachteiligen. Es kann und einem sog. Benachteiligungs- bzw. Au ne klare Zuordnung ist nicht in allen Fällen | schenden Unternehmen zugleich behindern

388. Ein Behinderungsmissbrauch liegt vo der potenzielle Konkurrenten; in einem ers der Aufnahme oder Ausübung des Wettbe Rolle, ob sich die Behinderung auf dem M der auf einem vor- bzw. nachgelagerten Ma fasst somit sämtliche Verhaltensweisen m nes fairen Leistungswettbewerbs, die sich

350 RPW 2010/1, S. 166 Rz 322, Preispolitik | 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigr

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stand daher kein potentieller Wettbewerb.

en Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen NAN-Anbindung der Post festgehalten werden, Jjewerb bestand, der das Verhalten von

iniert hätte. Zudem war auch die Verhandlungshend gross, um Swisscom in ihren Möglichkeidend zu disziplinieren.

ktstellung

ann festgehalten werden, dass Swisscom auf ngen im Geschäftskundenbereich sowie auf dem im Geschäftskundenbereich über eine marktbesen zur Ausschreibung gegenüber der Post geer eine marktbeherrschende Stellung auf dem im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausdung. Auf dem Markt für den Zugang zur physi- Srten Übertragungsgeschwindigkeiten verfügt yes Kupferkabelnetzwerk im Anschlussbereich

» und kann daher als einzige Unternehmung in <upferkabelnetzinfrastruktur gewähren. Damit alten. Jedoch ist sie aufgrund der gesetzlichen der Weise zu kostenorientierten Preisen Dritten salternativen eingeschränkt, weshalb sie ihre ‘Preissetzungsspielraum bis zum regulierten kriminierungspflicht) ausnutzen kann. Ihr Hands wesentlich zu qualifizieren. Daher verfügte

y auch im Markt für den Zugang zur physischen tbeherrschende Stellung.

nd Missbrauch der markbeherrschenden

7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende len Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt an- Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die zwischen einem sog. Behinderungsmissbrauch sbeutungsmissbrauch unterschieden werden. Eimöglich, da Geschäftspraktiken von marktbeherrd und ausbeutend sein können.°°°

rf, wenn andere Unternehmen (i. d. R. aktuelle oten Schritt aber auch andere Marktteilnehmer) in werbs behindert werden. Dabei spielt es keine arkt des marktbeherrschenden Unternehmens orkt aktualisiert. Der Behinderungsmissbrauch umarktbeherrschender Unternehmen ausserhalb eigegen (aktuelle oder potenzielle) Konkurrenten

swisscom ADSL; vgl. auch BGE 139 | 72, 100 ff. E. oupe SA et al./WEKO.

oder Handelspartner richten und diese in ih ten oder benachbarten Markt einschränken.

389. Demgegenüber wird bei einem Ben: Marktgegenseite (d. h. insb. die Lieferante: ternehmens) benachteiligt, indem dieser au aufgezwungen werden. Einen typischen At gung von unangemessenen Preisen oder Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG dar. Charakteristisch des marktbeherrschenden Unternehmens | trächtigung der Interessen von Handelspart marktbeherrschenden Stellung.°°?

390. Wie es das Bundesgericht im Fall « dualen Prüfungsmusters zu eruieren, ob e€ vorliegt: In einem ersten Schritt sind die bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern mögliche Rechtfertigungsgründe (sog. legiti Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlic tung oder die Behinderung vorliegt. Die Le Beurteilung der Frage, ob ein unzulässiges die Behinderungs- oder Verdrangungsabsi den Nichtleistungswettbewerb oder die norn

391. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, ha missbraucht und damit die Marktgegenseite Aufnahme bzw. Ausübung des Wettbewerb:

B.3.2.1 Erzwingung unangemessener Pr

392. Gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG fällt beherrschenden Unternehmens bei einer Eı ger unangemessener Geschäftsbedingunge

B.3.2.1.1. Rechtliche Grundlagen

393. Im Beispielkatalog von Art. 7 Abs. 2

messener Preise oder sonstiger unangeme: nen Ausbeutungsmissbrauch gemäss Art. 7 Unternehmen versuchen hierdurch in der Rı fehlenden Wettbewerb ausnutzen, um Kund auszubeuten.

394. Praxis und Lehre sehen bei Art. 7 Ak Preis und sonstige Geschäftsbedingungen, vor. Der Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KC

vgl. auch Botschaft KG 1995, BBI 1995 468, 56°

354 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 295), Ar. 7 KC

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ren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrsch- achteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch die 1 oder Abnehmer des marktbeherrschenden Unsbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise ısbeutungsmissbrauch stellt deshalb die Erzwinsonstigen Geschäftsbedingungen im Sinne von 1 für den Ausbeutungsmissbrauch ist das Streben nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner

Publigroupe» festgehalten hat, ist anhand eines in unzulässiges Verhalten bzw. ein Missbrauch Wettbewerbsverfälschungen (d. h. Behinderung ) herauszuarbeiten. In einem zweiten Schritt sind mate business reasons) zu prüfen. Unzulässiges her Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeu- 'hre anerkennt daneben weitere Kriterien für die Verhalten bzw. ein Missbrauch vorliegt, wie etwa cht, die Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit, nzweckorientierte Interessenabwagung.°°?

t Swisscom ihre marktbeherrschende Stellung benachteiligt und andere Unternehmen in der 5 behindert.

eise

eine unzulässige Verhaltensweise eines marktzwingung unangemessener Preise oder sonstinin Betracht.

KG wird unter Bst. c die Erzwingung unangessener Geschäftsbedingungen als Beispiel für ei- Abs. 1 KG aufgeführt.” Marktbeherrschende gel ihren Profit zu maximieren, indem sie den len in den vor- oder nachgelagerten Märkten

Ss. 2 Bst. cKG als Tatbestandselemente den die Erzwingung sowie die Unangemessenheit > zielt auf den Preis bzw. auf sonstige Ge-

' 2013/1, 130 E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO; .

RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et = RPW 2013/1, 131 E. 10.1.2), Publigroupe SA et schäftsbedingungen ab, wobei die Trennlini gungen nicht scharf ist.°°°

395. Im Hinblick auf den Einzeltatbestand unangemessener Preise oder sonstiger una genstand hat, bildet das Verhaltenselement welches zur Marktbeherrschung und zu den kommt gemäss Bundesgericht dem Elemen eigenständige Bedeutung zu.°°® Daher mus: Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG i. V. m. Art. 7 Ak te ökonomischer Druck ausgeübt werden, d welchem die Marktgegenseite nichts entgeg chen kann.°°"

396. Als weiteres Tatbestandselement sie des Preises oder der sonstigen Geschaftsbe Preisen oder sonstigen Geschaftsbedingun Lehre geht daher davon aus, dass bei der A Zurückhaltung geboten ist.°°® Der Gesetzge dingungen dann von Unangemessenheit, w sichtlich unbillig sind.°°° Hierbei geht der Ge zwischen dem Wert der von einem marktbe! tung und dem hierfür verlangten Preis aus.

397. Gemäss Praxis der WEKO ist ein vo festgelegter Preis unangemessen, wenn er schaftlichen Gegenleistung steht und nicht / ner monopolnahen Dominanz auf dem relev schlägt die WEKO das „Vergleichsmarktkon Methode“), die „Kostenmethode“ („absolute letztgenannten werden die Preise so simulie Wettbewerb ausgesetzt.°**

B.3.2.1.2. Erzwingung unangemessener Angebotsgestaltung

398. Im vorliegend zu beurteilenden Fall s lierten im Verhältnis zur Preisgestaltung der Swisscom im Geschaftskundenbereich im V bandanbindungen im Geschäftskundenbere chende Vorleistungsprodukte schweizweit a dass FDA, die eine Anschlusszentrale entbi Produkte über die ab der Anschlusszentrale dings die Interkonnektion mit diesen FDA ge

355 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 295), Art. 7 K 358 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 295), Art. 7 K

360 RPW 2008/4, 579 Rz 176, Tarifverträge Zusé

361 RPW 2008/4 579 Rz 176, Tarifverträge Zus: 55, Medikamentenpreis Thalidomid.

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2 zwischen Preis und sonstigen Geschäftsbedinvon Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, der die Erzwingung ngemessener Geschäftsbedingungen zum Gedes Aufzwingens das qualifizierende Element, unangemessenen Preisen hinzutritt. Folglich

t der Erzwingung in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG eine s für das Vorliegen eines Marktmissbrauchs im Is. 2 Bst. c KG zumindest auf die Marktgegenseier sich auf die Marktbeherrschung stützt und enzusetzen hat bzw. welchem sie nicht ausweiht Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG die Unangemessenheit dingungen vor. Die Unangemessenheit von

yen ist ein nicht näher umschriebener Begriff. Die nwendung von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG äusserste ber spricht im Zusammenhang mit Geschäftsbeenn sie aufgrund der konkreten Umstände offensetzgeber von einem vernünftigen Verhältnis herrschenden Unternehmen angebotenen Leisn einem marktbeherrschenden Unternehmen

in keinem angemessenen Verhältnis zur wirt- \usdruck von Leistungswettbewerb, sondern eianten Markt ist.2©° Für eine solche Überprüfung zept“ („relative Methode“ oder „Benchmark- Methode“) oder die „Als-ob“ Methode vor. Bei der rt, als wäre der Markt einem unverfälschten

Preise durch Swisscom im Rahmen der

steht insbesondere die Preisgestaltung der regukommerziellen Vorleistungsprodukte von ordergrund. Auf dem Wholesale-Markt für Breitich ist Swisscom die einzige FDA, die entsprenbieten kann. Zwar ist es theoretisch denkbar, indelt haben, ihrerseits Layer 2- und Layer 3- verfügbaren TAL anbieten. Hierzu muss aller- »währleistet werden. Zudem sind die von der

S Rz 293. )10 vom 11.04.2011 (BGE 137 II 199), E. 4.3.4. )10 vom 11.04.2011 (BGE 137 II 199), E. 4.3.5. S Rz 312.

tzversicherung Kanton Luzern. atzversicherung Kanton Luzern; RPW 2006/3, 433 Rz

FDA angebotenen Dienstleistungen regiona beschränkt, so dass in denjenigen Regioneı worden ist, auf die Dienstleistungen von Sw in diesen Regionen gibt es für alternative FI führt, dass Swisscom sich in ihrer Preisgest Wettbewerbern verhalten und somit gegenü gen Geschäftsbedingungen durchsetzen un

399. Aber selbst in denjenigen Regionen, Anschlusszentrale entbündelt hat, ist es äus gegenüber konkurrierenden FDA ein Layer | auszugehen, dass Swisscom quasi die einz Breitbandanbindungen im Geschäftskunden Da für Konkurrenten in der Regel keine Alte samten Wholesale-Markt für Breitbandanbir Swisscom gegeben.

400. Im Hinblick auf die Unangemessenh gungen können, wie bereits oben aufgeführ gleichsmarktkonzept", die „Kostenmethode“ (vgl. Rz 397).

401. Beim sogenannten „Vergleichsmarkt ses aus dem Vergleich mit Preisen auf ähnl Dabei kann die Vergleichsmarktmethode nu senheit von Preisen liefern, wenn die Vergle sind. Damit ein Vergleich mit anderen Unter fen steht, muss grundsätzlich ein Vergleichs im Bereich der Erbringung von Breitbanddie grund ihrer in der Schweiz einzigartigen Infr fügt, erscheint ein solcher Preisvergleich im Grund bietet sich die Verwendung des „Vere genden Verfahrens nicht an.

402. Als zweite Methode kann die sogen: dieser Methode wird der verlangte Preis mit bewerbsbehörden aufgrund der Gestehung: Gewinnmarge errechnet wird. Diese Methoc nannt.%6

403. Nach eigenen Angaben hat Swissco dahingehend abgeändert, dass sie den Bere Gemäss Aussagen von Swisscom ist es dal zu erstellen, mittels welcher die einzelnen ir ligen Projektes bezogenen Vorleistungen be können gemäss Swisscom keine verlässlich reitstellung der Dienstleistungen gegenüber eine direkte und detaillierte Analyse der dur in Frage stehenden Dienste in dem relevant

362 RPW 2008/4, 579 Rz 177, Tarifverträge Zusa 363 RPW 2008/4, 579 Rz 177, Tarifverträge Zusé 364 Eingabe Swisscom vom 26. Juli 2012 (act. 6!

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| auf die von ihr entbündelten Anschlusszentralen 1, in denen keine Anschlusszentrale entbündelt isscom zurückgegriffen werden muss. Zumindest JA keinerlei Ausweichmöglichkeiten, was dazu altung weitgehend unabhängig von möglichen ber ihren Nachfragern ihre Preise sowie sonstid damit erzwingen kann.

in denen eine FDA eine Swisscomsserst unwahrscheinlich, dass eine solche FDA

2- oder Layer 3-Produkt anbietet. Daher ist davon ige FDA ist, welche auf dem Wholesale-Markt für bereich umfassende Dienstleistungen anbietet. rnativen zu Swisscom bestehen, ist auch im gedungen ein hohes Erzwingungspotenzial seitens

ait von Preisen und sonstigen Geschäftsbedint, aus der bisherigen Praxis der WEKO das „Ver- sowie die „Als-ob“ Methode abgeleitet werden

konzept“ wird die Unangemessenheit eines Preich gelagerten Vergleichsmärkten hergeleitet.°°?

r dann verwertbare Indizien für die Unangemesichsmärkte rechtlich und tatsächlich vergleichbar nehmen, welche untereinander konkurrieren, of- ‚markt ersichtlich sein. Da allerdings Swisscom nstleistungen im Geschäftskundenbereich aufastruktur über ein weitreichendes Monopol vervorliegenden Fall wenig sinnvoll. Aus diesem yleichsmarktkonzepts* für die Zwecke des vorlieinnte „Kostenmethode“ angewendet werden. Bei dem Preis verglichen, welcher durch die Wettskosten unter Berücksichtigung einer normalen le wird teilweise auch „absolute Methode“ gem als integriertes Unternehmen ihre Buchhaltung sich Infrastruktur als reines Cost-Center betreibt. rer nicht möglich, eine Projektkostenabrechnung ternen Kosten für die zur Realisierung des jeweistimmt werden kénnen.° Aus diesem Grund en Angaben zu den internen Kosten für die Beder Post gemacht werden. Infolgedessen kann chschnittlichen Kosten, die bei Swisscom für die en Zeitraum angefallen sind, nicht durchgeführt

tzversicherung Kanton Luzern. tzversicherung Kanton Luzern. ),S.Af.

werden. Daher muss für die Überprüfung de Preise ein anderer Eckwert verwendet werd

404. Ein guter Anhaltspunkt hierfür liefert Regulierung der TAL wurde mit der Revisioı (FMG; SR 784.10) eingeführt, mit dem Ziel, zu beleben. Die TAL muss von marktbehe angeboten werden, wobei sich das BAKOM „Modern Equivalent Assets“ (nachfolgend: N also als Korrektiv zum fehlenden Wettbeweı Im Preis für eine regulierte TAL sind bereits üblichen Gewinne mitberücksichtigt.°° Gem für die regulierte TAL aus einer modellhafteı schweizweiten Kupferkabelnetzwerkinfrastrt hend abgeschriebene Kupferkabelnetzwerk' die tatsachlichen historischen Kosten von S entierten Preise, welche auf Wiederbeschaf und auch eine Rendite für das investierte K: dass die Kosten von Swisscom für den Betr lich unter dem gegenüber Sunrise verrechn: 22.83 liegen.°°® Die kostenorientierten Preis an eine Situation, in welcher auf dem Markt struktur mit kupferkabelbasierten Übertragu würde. Neben diesen Kosten für die Kabeln auch für Swisscom Kosten für den Betrieb v Unterhalt eines Backbone-Netzes und VVG ihrer Anschlusszentralen auf eine viel gröss auszugehen, dass ihre tatsächlichen interne Entbündelung einer Anschlusszentrale liege Swisscom wird zu Gunsten von Swisscom v gen, so dass zusätzlich CHF [10-20] pro An ausbau einer Anschlusszentrale, CHF [5-6] meinkosten, CHF [1-5] für die Backbone-An Plattformmanagement hinzugerechnet werd Swisscom in Höhe von CHF [40-52] pro Teil über einem Endkunden wie der Post entspr: können.

405. Gemäss Angaben des BAKOM ist el sächlichen historischen Kosten für eine VDS teilabschnitt, im Durchschnitt über den regu ten (im Sinne von internen Maximalkosten) | anzuwenden, die mit einer VDSL-Anbindun se mit einer maximalen symmetrischen Ban

406. Im Rahmen ihrer kommerziellen Pro reich für symmetrische Anbindungen mit BB

365 Botschaft zur Änderung des Fernmeldegese 7959 Ziff. 1.1.2.1.

366 Eingabe BAKOM vom 5. September 2013 (ac

367 Eingabe BAKOM vom 9. September 2013 (ac

368 Vgl. Eingabe Swisscom vom 22. September :

369 Eingabe BAKOM vom 9. September 2013 (ac

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r Angemessenheit der von Swisscom verlangten en.

die Preisbestimmung für die regulierte TAL. Die ı vom 1. April 2007 des Fernmeldegesetztes den damals weitgehend fehlenden Wettbewerb rrschenden FDA zu kostenorientierten Preisen hierbei auf die Wiederbeschaffungswerte eines NEA) abstützt. Die so regulierten Preise können ‘b in diesem Marktsegment angesehen werden. die Kapitalkosten und damit auch die branchenäss Angaben des BAKOM resultieren die Preise

1 Berechnung der Wiederbeschaffungswerte der ıktur. Da Swisscom allerdings über eine weitgeinfrastruktur verfügt, ist davon auszugehen, dass wisscom deutlich tiefer liegen als die kostenorifungskosten einer effizienten Anbieterin basieren ıpital beinhalten.’ Damit ist davon auszugehen, jeb einer Kupferkabelnetzwerkinfrastruktur deutaten Preis für eine TAL von insgesamt CHF

e für die TAL sind daher eine gute Annäherung für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrangsgeschwindigkeiten Wettbewerb herrschen etzinfrastruktur im Anschlussbereich kommen on Anschlusszentralen sowie die Kosten für den K dazu. Da Swisscom die Kosten für den Betrieb ere Anzahl Kunden umlegen kann, ist davon

ın Kosten weit unter denen von Sunrise für die n. Mangels detaillierter Kostenaufstellung seitens on denselben Kosten wie für Sunrise ausgeganschlussleitung an Kosten für den Infrastrukturfür allgemeine Verwaltungs- und Vertriebsgebindung und CHF [0.50-1.00] für das

en. Somit können maximale Kosten für Inehmeranschluss berechnet werden, um gegenchende Breitbanddienstleistungen erbringen zu

yenfalls nicht davon auszugehen, dass die tat- 5L-Anbindung, sei es mit oder ohne Glasfaserierten Entgelten liegen. Somit sind diese Kosfur Swisscom auch für diejenigen Anschlüsse

y erschlossen werden können, also für Anschlüsdbreite von über 2 Mbit/s.

Jukte bietet Swisscom im Geschäftskundenbe- CS Dienstleistungen mit einer Bandbreite von

[zes (FMG) vom 12. November 2003, BBI 2003 7951,

+t. 92), S. 2. t. 92), S. 4. 2010 (act. 50), S. 13. +t. 92), S. 6.

1.2 und 1.8 Mbit/s zwischen CHF 215.- (für Zone 3) an. Damit betragen die Preise für d destens das [4-6]- bis [8-10]-fache der intert ten, die bei einer vergleichenden Betrachtur gen wären (vgl. Rz. 404) und einem Konkur liegen die Kosten für eine Anbindung von bi CHF 784.- (Zone C). Damit betragen diese nen Kosten für die Leistungserbringung seit weit über den regulierten bzw. internen Kos 22. September 2010 dar, indem sie aufzeigt reitstellung einer 1 Mbit/s-Anbindung eines | 22.83 auf CHF 192.17 belaufen kann. Gleic! kommerziellen Layer 2- und Layer 3-Produk

407. Um zu beurteilen, ob Preise unangeı sind, stellt der Gesetzgeber auf den Rechts« Art. 4 des Schweizerischen Zivilgesetzbuch. Richter bei Billigkeitsentscheiden die objekti basierend hierauf einen Entscheid nach pflic

408. Dies wird in der Literatur kritisiert.°7? stattdessen auf die Schwere des Eingriffs in und auf allfällige Behinderungswirkungen Zt ten Märkten aktiv sind, abzustellen.?”? So ge Abs. 2 Bst. c KG nur offensichtliche Ausbeu beherrschenden Unternehmen nicht die Fes darf.3”4

409. Da, wie bereits oben ausgeführt (vgl te von Swisscom mit der regulierten TAL in banddienstleistungen gegenüber den Endkt Betrachtung der Angemessenheit der Preis: und CES der Vergleich mit der TAL zuzüglic dargelegt, betragen die von Swisscom ange [4-6]- bis [16-18]-fache der internen Kosten, tungsprodukt TAL erbracht werden kann, we veau in etwa entsprechen dürfte.

410. Damit stehen die kommerziellen Vor tigen Verhältnis zu den internen Kosten bzw dingungen. Sie sind daher als unangemess: Angebotsgestaltung für die Erschliessung d Swisscom konkludent auf, dass sie die kom Sunrise gegenüber auf dem Preisniveau de: zwischen der regulierten TAL und den komr tritt, anstatt ein Preisniveau gegenüber der | kommerziellen Vorleistungsangebote von S'

370 Eingabe Swisscom vom 22. September 2010

371 [yo SCHWANDER in: NAV-Kommentar zum ZC Art. 4. N 1 ff.

372 7.B. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 295), Art 373 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 295), Art. 7 K 374 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 295), Art. 7 K

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1.2 Mbit/s Zone 1) und CHF 400.- (für 1.8 Mbit/s ie kommerziellen Produkte von Swisscom min- 1en Kosten von Swisscom und denjenigen Kosig der Vorleistungen durch eine FDA zu erbrinrenzniveau entsprechen. Für das Produkt CES S zu 2 Mbit/s zwischen CHF 490.- (Zone A) und Kosten das [10-12]- bis [16-18]-fache der interens Swisscom. Dass die kommerziellen Erlöse ten stehen, stellt Swisscom in ihrer Eingabe vom , dass sich der monatliche Nettoerlös für die Be- Poststandortes bei Vorleistungskosten von CHF nes gilt auch für die von Swisscom angebotenen te.°70

nessen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG jrundsatz der Billigkeit der Preise ab. Gemäss

s vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) hat ein ven Umstände des Einzelfalls zu würdigen und "htgemässem Ermessen zu treffen.?”!

AMSTUTZ/CARRON schlagen beispielsweise vor, die Wettbewerbsfreiheit des Vertragspartners

ı Lasten von Unternehmen, die auf den relevanshen die Autoren davon aus, dass gemäss Art. 7 tungssituationen untersagt sind und vom markttlegung eines gerechten Preises verlangt werden

. Rz 133), die kommerziellen Vorleistungsproduktechnischer Hinsicht für die Erbringung der Breit- ınden austauschbar sind, rechtfertigt sich für die > der kommerziellen Vorleistungsprodukte BBCS +h Eigenleistungen (vgl. Rz. 155 f.). Wie oben botenen kommerziellen Vorleistungspreise das wenn die Leistung über das regulierte Vorleisbei dieses Kostenniveau einem Wettbewerbsnileistungspreise von Swisscom in keinem vernünf- /. zu einem Preisniveau unter Wettbewerbsbean zu qualifizieren. Wie nachfolgend anhand der er Poststandorte aufgezeigt wird, zeigt auch merziellen Preise für überhöht ansieht, indem sie "von Sunrise vorgenommenen Mischrechnung nerziellen Vorleistungsangeboten in Wettbewerb >ost anzubieten, welches dem Preisniveau der wisscom entsprechen würde (vgl. Kap B.3.2.1.4).

(act. 50), S. 13. 3B, Kren Kostkiewicz, Schwander, Wolf (Hrsg.), 2006,

. 7 KG RZ 300. 5 Rz 300. S Rz 299.

411. Gemäss Rechtsprechung des Bunde Erzwingens eine selbständige Bedeutung zı Schluss, dass aufgrund des Gesetzeszwecl zial schädlicher Auswirkungen von Karteller nicht eine vollständige wirtschaftliche Unter) einen Missbrauch zumindest, dass die Mark auf die Marktbeherrschung stützt, nichts ent chen kann.

412. Im vorliegend zu beurteilenden Fall s tungsprodukte eine FDA ohne eigene Infras Swisscom verlangten Preise für BBCS und | chen Rechtsmittel einer betroffenen FDA zu Erzwingung effektiv zu wehren.

413. Gemäss Rechtsprechung des Bunde rechts die besondere sektorielle Regelung c ben.?’’ Die beiden Rechtsordnungen steher sen sich gegenseitig. Daher macht nur eine in sich geschlossenen Gesamtsystem führt

414. Die marktbeherrschende Stellung vo Breitbandinternet, der sowohl den Geschäft reich umfasst, hat das Bundesverwaltungsg durch wurde es für alternative FDA erst möt FMG regulierten Vorleistungsprodukte vollsi schluss und Zugang zum schnellen Bitstron

415. Bei der Frage, ob Swisscom ihre ma Markt für Breitbandinternet im Geschäftskur lichkeit der Nutzung der TAL durch alternati' rücksichtigen, da die TAL grundsätzlich eine Vorleistungsprodukten von Swisscom darste

416. Um die TAL nutzen zu können, müs: schlusszentralen von Swisscom, ab denen : anschliessen und die hierfür notwendigen Ir Anschlusszentrale tätigen. Für die Frage ob den kommerziellen Produkten von Swisscor Ausweichmoglichkeit besteht, um sich der n entziehen, muss zwischen der Situation unt FDA eine Anschlusszentrale bereits entbün nicht stattgefunden hat.

417. Wie bereits das Verhalten von Sunri: rise das erheblich günstigere regulierte Vorl gegenüber der Post einzusetzen, wenn sie « delt hatte bzw. geplant hatte, eine solche Ar für diejenigen Standorte, die Sunrise aufgru

375 BGE 137 11199, S. 211, E. 4.3.4. 376 BGE 137 11 199, S. 211, E. 4.3.5. 377 BGE 137 11199, S. 211, E. 5.1. 378 BVGE 2009/35, E.7.

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sgerichts kommt dem Tatbestandselement des 1.2” Das Bundesgericht kommt allerdings zum s der Verhinderung volkswirtschaftlich oder so- | und anderen Wettbewerbsbeschränkungen ochung erforderlich sei.*’° Zu verlangen ist für tgegenseite dem ökonomischen Druck, der sich gegenzusetzen hat bzw. diesem nicht ausweistellen sich daher die Fragen, auf welche Vorleistruktur ausweichen kann, wenn sie die von

CES nicht akzeptieren möchte und welche möglir Verfügung stehen, um sich gegen eine solche

sgerichts kann bei der Anwendung des Kartellles Fernmeldegesetzes nicht unbeachtet blei-

| insoweit in einem engen Kontext und beeinflus- Auslegung, die auch zu einem einheitlichen und Sinn.

n Swisscom auf dem Vorleistungsmarkt für skundenbereich als auch den Privatkundenbeericht bereits rechtskräftig festgestellt.°’® Hier- Jlich, die gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. a und b ändig entbündelter Zugang zum Teilnehmeran- 1 (BSA) zu nutzen.

rktbeherrschende Stellung auf dem Wholesale- ıdenbereich missbraucht hat, ist daher die Mögve FDA gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG zu be- » Ausweichmöglichkeit zu den kommerziellen

allt.

sen alternative FDA die entsprechenden Ansie die TAL nutzen wollen, an ihr Backbone-Netz vestitionen in den Ausbau und Anschluss der und inwiefern die TAL daher eine Alternative zu n darstellt und damit fur FDA eine tatsachliche larktbeherrschenden Stellung von Swisscom zu erschieden werden, in welcher eine alternative Jelt hat und in welcher eine solche Entbündelung

se bei der Angebotsgestaltung zeigt, plante Suneistungsprodukt TAL für die Leistungserbringung ine entsprechende Anschlusszentrale entbünischlusszentrale zu entbündeln. Damit besteht nd einer eigenen Entbündelung der Anschluss- zentrale mit der TAL erschliessen kann, mit merziellen Produkten von Swisscom. Damit Swisscom ihre kommerziellen Preise gegen Swisscom ist daher nicht in der Lage den vc Druck, dem Sunrise nicht ausweichen kann, nicht von einer Erzwingung unangemessen auszugehen.

418. Anders präsentiert sich die Sachlage keine regulierten Vorleistungsprodukte einst Poststandorte, die an einer Anschlusszentr: entbündelt wurde oder die eine höhere Anfc die mit der TAL erreicht werden kann (Posts mehr als 2 Mbit/s). Zwar bestünde für Sunri: Möglichkeit die noch nicht erschlossene An: regulierten Vorleistungsprodukte von Swiss der zu geringen Anzahl Endkunden, die Sur schlusszentrale mit der TAL erreichen kann wendigen Investitionskosten in Höhe von CI zu leisten. Daher besteht für Sunrise für die: Ausweichmöglichkeit zu den kommerziellen nigen Poststandorte, die aufgrund ihrer Anfc Bandbreite nicht mit den regulierten Vorleist hen für Sunrise keine zu den kommerziellen ven Vorleistungsprodukte. Hier könnte Sunr Swisscom parallele Infrastruktur aufbauen, \ in keinem Verhältnis zu den erzielbaren Ertr und zu noch höheren Kosten als die Entbün Varianten sind ökonomisch nicht rational. M Swisscom durch überhöhte kommerzielle Vi bewerber Sunrise ausübt, auszuweichen, be Vielmehr sind Wettbewerber wie Sunrise in Swisscom ausgesetzten wirtschaftlichen Drı chen.

419. Im Hinblick auf mögliche zur Verfügu ziellen Vorleistungsprodukte von Swisscom da diese nicht in das regulierte Zugangsregi fahren gemäss PreisUberwachungsgesetz v gegen die Durchsetzung missbräuchlicher F

420. Gemäss Art. 16 Abs. 1 PüG kann all oder marktmächtige Unternehmen Untersuc cher den Preis herabgesetzt oder das Verfa Abs. 3 KG Verfahren zur Beurteilung von W fahren nach dem PÜG vor, es sei denn die \ cher treffen gemeinsam eine gegenteilige R der Preisüberwacher betreffend den vorlieg barung getroffen haben geht grundsätzlich ¢ diesen Kollisionsnormen kann daher ein mö angezogen werden, die Anwendbarkeit des

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der Nutzung TAL eine Alternative zu den komsind in diesem Bereich die Möglichkeiten von über Sunrise durchzusetzen eingeschränkt.

ym Bundesgericht geforderten ökonomischen aufzubauen. Für diese Poststandorte ist daher ar Preise seitens Swisscom gegenüber Sunrise

für diejenigen Anschlüsse, für welche Sunrise atzen kann. Dies sind insbesondere diejenigen le angeschlossen sind, die nicht von Sunrise rderung an die Bandbreite haben, als diejenige tandorte mit einer Breitbandanforderung von

se für diejenigen Anschlüsse bis 2 Mbit/s die schlusszentrale zu erschliessen und damit auf die om auszuweichen. Es ist aber meist aufgrund rise über eine nicht von ihr entbündelte An-

‚in der Regel nicht wirtschaftlich, die hierfür notse Poststandorte keine wirtschaftlich sinnvolle Vorleistungsprodukten von Swisscom. Fur diejejrderungen an die zur Verfügung zu stellende ungsprodukten bedient werden können, beste- Vorleistungsprodukten von Swisscom alternatiise als Alternative höchstens selbst eine zu

Nas allerdings von den aufzuwendenden Kosten ägen stehen würde, zu parallelen Infrastrukturen delung einer Anschlusszentrale führen. Beide öglichkeiten, dem ökonomischen Druck, den jrleistungspreise (vgl. Rz. 404 ff.) auf ihren Wettstehen also in diesem Bereich für Sunrise nicht. diesem Bereich dem durch die Preissetzung von ıck ausgeliefert und können dem nicht ausweiing stehende Rechtsmittel kann für die kommernicht auf Art. 11a FMG zurückgegriffen werden, me fallen. Möglich wäre allenfalls auch ein Verom 20. Dezember 1985 (PUG; SR 942.20), um reise seitens Swisscom vorgehen zu können.

erdings die WEKO gegen Wettbewerbsabreden hungen einleiten, auch wenn der Preisüberwahren eingestellt hat. Zudem gehen gemäss Art. 3 ettbewerbsbeschränkungen nach KG den Ver- Nettbewerbskommission und der Preisüberwaegelung. Da die Wettbewerbskommission und and zu beurteilenden Sachverhalt keine Vereinlas Verfahren gemäss KG vor. Basierend auf gliches Verfahren gemäss PUG nicht dazu her- Kartellgesetzes in Frage zu stellen.

421. Zudem unterscheiden sich die Verfa tungsgericht in beträchtlicher Weise.°”° Bei | Intervention des Preisüberwachers schon di im Sinne einer Preissenkung gemäss Art. 1( der Preisüberwacher keinerlei Sanktionskon nachträglich zu bestrafen. Vor diesem Hinte dung kommen und schliessen sich bei der E aus. Lediglich die Überprüfung der Missbrat ternehmen bleibt dem Preisüberwacher vorl

422. Der kartellrechtliche Tatbestand der tiger Geschäftsbedingungen gemäss Art. 7 | weiter als die reine Preissenkungskompeter gemessenheit des Preises auch dessen Wi bei stellt sich allerdings die Frage, ob im Lic chers im Markt überhaupt unangemessene erzwungen werden können und diese daduı

423. Gemäss Art. 7 PUG kann, wer vermt Preises missbräuchlich sei, dies dem Preist cher klärt danach gemäss Art. 8 PUG ab, ob höhung oder -beibehaltung bestehen. Falls einvernehmliche Regelung an (Art. 9 PUG) « PüG).

424. Das Verfahren gemäss PUG ist ein \ xime gilt. Eine Person, welche eine Meldunc macht, kann hierdurch keine Rechte für sich überwacher anstossen eine Preissenkung fi sen Betroffenen durchzusetzen. Daher kanr höchstens indirekt eine Preissenkung erwirk überwacher für eine von einer Erzwingung t Rechtsmittel dar. Hierin unterscheidet sich ¢ chung vom Rechtmittel gemäss Art. 11a FM eine andere FDA die Bedingungen von Art. reicht die Möglichkeiten der Meldung bei de Erzwingung unangemessener Preise durch neinen.

425. So muss ein Marktteilnehmer, der m erst einmal in Kauf nehmen, da er sie durch genüber sich selbst nicht verhindern kann. [ unangemessener Preise gemäss Art. 7 Abs gemäss PUG manifestieren. Das PUG schlie von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG nicht von vorne he

426. Im konkreten vorliegenden Fall wurd ren gemäss PÜG eingeleitet und die von Sw durch den Preisüberwacher gesenkt. Daher sondere Sunrise, auch keine rechtlichen Mö Preise durch Swisscom zu verhindern.

379 BVGE 2011/32, E. 11.3.3.4.

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hren nach PUG und KG gemäss Bundesverwal- -reisausbeutungssachverhalten genügt für eine e Abwesenheit von wirksamem Wettbewerb, um ) PUG eingreifen zu können. Demgegenüber hat npetenzen, um „Preisausbeutungen“ als solche rgrund können PuG und KG parallel zur Anwenseurteilung eines Sachverhalts nicht gegenseitig ıchlichkeit von Preisen von marktmächtigen Unehalten.

Erzwingung unangemessener Preise oder sons- Abs. 2 lit. c KG geht in seiner Wirkungsweise

iz des Preisüberwachers, da neben der Unankung auf den Wettbewerb zu beurteilen ist. Hierhte der Eingriffsmöglichkeiten des Preisüberwa- Preise gegenüber der Marktgegenseite

ch benachteiligt werden kann.

ıtet, dass die Erhöhung oder Beibehaltung eines iberwacher schriftlich melden. Der Preisüberwa- Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Preiserdieser einen Missbrauch feststellt, strebt er eine oder er kann eine Preissenkung verfügen (Art. 10

ferwaltungsverfahren für welches die Offizialmay gemäss Art. 7 PUG beim Preisüberwacher

| geltend machen, sondern lediglich den Preisir die Gesamtheit der von missbräuchlichen Prei- ı durch eine Meldung an den Preisüberwacher

t werden. Damit stellt die Meldung beim Preis- Inangemessener Preise betroffene Person kein lie Möglichkeit der Meldung bei der Preisüberwa- G, welches einer FDA zur Verfügung steht, wenn 11 FMG verweigert. Vor diesem Hintergrund

r Preisüberwachung nicht aus, um eine mögliche ein marktbeherrschendes Unternehmen zu verit unangemessenen Preisen konfrontiert ist, diese eine blosse Meldung gestützt auf das PUG ge- Jaher kann sich der Tatbestand der Erzwingung

. 2 lit. c KG auch im Lichte der Möglichkeiten

sst daher eine mögliche Erzwingung im Sinne rein aus.

e, soweit der WEKO bekannt, auch kein Verfahisscom verlangten unangemessenen Preise hatten die betroffenen Marktteilnehmer, insbeglichkeiten, die Erzwingung unangemessener

427. Zusammenfassend kann daher festg wendete Preispolitik im Bereich der komme: weichmöglichkeiten von Sunrise auf die reg ständigen wirtschaftlichen Unterjochung füh Poststandorte, für welche sie keine reguliert durch die überhöhten Preise der kommerzie übten wirtschaftlichen Druck, nicht ausweict zen, weshalb auch das für die Anwendbarke geforderte Kriterium der Erzwingung vorlieg

B.3.2.1.3. Stellungnahme Swisscom zur Rahmen der Angebotsgestaltunc

428. Swisscom macht geltend, dass Alter den. Die Kabelnetzbetreiber mit ihren fläche keiten zu BBCS und CES dar. Durch Partne was z.B. mit Quickline durchaus auch realis Managementkosten für die Post dadurch ge Elektrizitätswerken Alternativen bestehen. [ werden, wie das auch in den Jahren 1997 u

429. Auf das Vorbringen, wonach Kabeln: gen würden und eine entsprechende diszip! Ausführungen in Rz 368 ff. verwiesen.

430. Swisscom erachtet die Preisbestimn tenmethode nicht als einen guten Anhaltspu Der Ansatz sei schon deshalb falsch, weil di Kosten von CES und BBCS nichts zu tun hi Swisscom bei der TAL auf der einen Seite u den in wesentlichen Elementen voneinande Gunsten von Swisscom, wenn auf die Koste dass sie ihre Endkundenleistungen nicht mi durchgehend auf Basis der Vorleistungspro« Kosten für den Betrieb der Anschlusszentra VVGK auf eine grössere Anzahl Kunden un

431. Hierzu ist festzuhalten, dass die Prov Bandbreiten technisch als Substitute zur TA sich ein Preisvergleich zwischen diesen in je Basis Swisscom ihre Endkundenleistungen bereits auf einen effizienten Anbieter zu Wie ternen Kosten von Swisscom höher als die ' Kosten, so müsste grundsätzlich von einem Swisscom stand es allerdings offen, darzule sind als die vom Sekretariat berechneten. H gegen die Verwendung der Kostenschätzun der Zusatzkosten für zusätzliche Leistunger

380 Protokoll Anhörung Swisscom vom 1. Juni 20

381 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

382 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

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estellt werden, dass die von Swisscom angeziellen Vorleistungspreise aufgrund der Ausulierten Vorleistungspreise nicht zu einer vollrt. Dennoch kann Sunrise für diejenigen

en Vorleistungsprodukte einsetzen kann, dem Ilen Vorleistungsprodukte von Swisscom ausgeen. Sunrise hat dem also nichts entgegenzusetit von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vom Bundesgericht end erfüllt ist.

Erzwingung unangemessener Preise im

nativanbieter zur Zeit der Ausschreibung bestanndeckenden Netzen stellten Ausweichmöglichrschaften könnten diese Netze genutzt werden, tisch wäre. Allerdings könnte es sein, dass die stiegen wären. Auch für die TAL würden bei

ie Kupferkabelinfrastruktur könnte dort gemietet nd folgende möglich gewesen sei.°®

2tzbetreiber im Markt für Wettbewerbsdruck sorinierende Wirkung entfalten würden sei auf die

lung für die regulierte TAL im Rahmen der Kosinkt zur Beurteilung der BBCS- und CES-Preise. ie Kosten, die zum Preis der TAL führten mit den itten. Die Leistungen und Gestehungskosten von nd BBCS und CES auf der anderen Seite würr abweichen.°®! Zudem sei es keineswegs zu

n der TAL abgestellt würde. Swisscom führt aus, ttels TAL erbringen würde, sondern praktisch Jukte IPSS und CIS. Die Frage, ob Swisscom die le, den Unterhalt, den Backbone sowie für die legen könne, sei deshalb irrelevant.°®?

Jukte BBCS und CES in den entsprechenden

L angesehen werden können. Daher rechtfertigt dem Fall. Zudem ist es unerheblich auf welcher erbringt, da das Berechnungsmodell für die TAL .derbeschaffungswerten abstellt. Wären die in- ‚om Sekretariat auf Basis der TAL berechneten ineffizienten Anbieter ausgegangen werden. gen ob und inwiefern die internen Kosten höher ierauf hat Swisscom bisher verzichtet. Daher ist g basierend auf der TAL, unter Berücksichtigung , nichts einzuwenden.

15 (act. 154), S. 7. (act 146), Rz 205. (act 146), Rz 206.

432. Betreffend das Verhältnis zwischen ¢ setz und dem allgemeinen Wettbewerbsrecl weitung der Sektorregulierung auf die komn wenn verlangt würde, dass die Preise der kı veau des TAL-Preises liegen müssten.°®® Di chung in Sachen Office Connex zuwiderlauf tungen als die regulierten nicht bereitstellen auch wegen der sektorspezifischen Zugang Nachteil anderer FDA ausgeschlossen sei.?

433. Mit der sektorspezifischen Zugangsr nungsmodell eingeführt, um die aus seiner | Praxis des Bundesgerichts gilt die besondeı Kartellgesetz.°®° Insbesondere bildet das Int eine besondere sektorielle Regelung, die zu Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschlie konnektion wurde vom Gesetzgeber bewus: die marktbeherrschende Anbieterin nicht de wand werde durch die Deckung ihrer Kosteı tals zu branchenüblichen Bedingungen abgı bündelten Zugangs zum Teilnehmeranschlu der Gesetzgeber für diese beiden Technolo: den langfristigen Wiederbeschaffungswertel berücksichtigt und damit demjenigen Preisn wirksamen Wettbewerb resultieren sollte. W dem Vorleistungsmarkt für Breitbandinterne herrschende Stellung. Die von Swisscom fü langten Preise sind nicht das Resultat wirks Weise dem Preisniveau, welches bei wirksa veau ist vielmehr [4-6] bis [8-10] Mal so hoc Swisscom kann es trotz sektorspezifischen | Preisen kommen.

B.3.2.1.4. Erzwingung unangemessener Nachfragern nach Vorleistungsp Ausschreibung gleichzeitig Wett

434. Wie bereits oben dargelegt, sind FD, verfügen, über welche sie im Geschäftskun: anbieten können, auf Vorleistungsprodukte Ausweichmoglichkeiten auf Vorleistungspro insbesondere für Anbieter, die im Rahmen c Anbindung“ ein Angebot unterbreiten wollte: ihrer Dienstleistungen auf ein Vorleistungsp Anbieter von Vorleistungsprodukten, auf we besteht für Swisscom damit ein erhebliches

383 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

384 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

385 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015 386 BGE 137 II 199, 207 E. 3.4.

387 Botschaft zur Änderung des Fernmeldegese 7970, Kap. 2.1.2.1.

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Jer Sektorregulierung durch das Fernmeldegeit, macht Swisscom geltend, dass es einer Ausierziellen Vorleistungsprodukte gleichkäme, jmmerziellen Vorleistungsprodukte auf dem Nies würde der bundesgerichtlichen Rechtspreen, gemäss welcher Swisscom andere Vorleismüsse.°8* Hieraus schliesst Swisscom, dass sregulierung eine Kosten-Preis-Schere zum egulierung hat der Gesetzgeber ein Berech- Sicht marktüblichen Preise festzusetzen. Gemäss e Regelung des Fernmelderechts neben dem erkonnektionsregime in diesem Sinne lediglich

i übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen

sst. Im Rahmen der Regulierung der Interst ein Berechnungsmodell gewählt, bei welchem m Wettbewerb geopfert werden sollte.°®’ Ihr Auf- 1 und die Entschädigung ihres Investitionskapigolten. Mit der Regulierung des vollständig entss und dem Zugang zum schnellen Bitstrom hat Jien eine Berechnungsmethode gewählt, welche 1 (LRIC) zuzüglich einen angemessenen Gewinn iveau entspricht, welches auf lange Frist bei

ie bereits vorher dargelegt verfügt Swisscom auf tim Geschäftskundenbereich über eine marktber die kommerziellen Vorleistungsprodukte veramen Wettbewerbs und entsprechend in keiner men Wettbewerb resultieren sollte. Das Preisnih. Aufgrund dieser Preissetzungspolitik seitens Zugangsregulierung sehr wohl zu überhöhten

Preise durch Swisscom gegenüber rodukten, die in der vorliegenden bewerber waren

A, die über keine eigene Netzwerkinfrastruktur Jenbereich symmetrische Breitbandanbindungen von Swisscom angewiesen und haben keine dukte anderer Anbieter (vgl. Rz 398 f.). Dies gilt ler Ausschreibung der Post betreffend „WAN-

1. Sämtliche FDA mussten für die Bereitstellung rodukt von Swisscom zurückgreifen. Als einziger Iche andere FDA zwingend angewiesen waren, Erzwingungspotenzial. Dieses Erzwingungspo-

(act. 146), Rz 104. (act. 146), Rz 103. (act. 146), Rz 106.

izes vom 12. November 2003, BBL 2008 | 7951, S.

tenzial wird allerdings durch die Verfügbarkt über dem regulierten Preis liegendes Entgel kann. Da alternative FDA in grösserem ode: len Produkte von Swisscom zur Erschliessu ren, konnte Swisscom die von ihr gesetzten dukte BBCS und CES von der Marktgegens Angebots erzwingen.

435. Im Rahmen der Ausschreibung der F für die kommerziellen Vorleistungsprodukte sive den entsprechenden Rabatten verlangt der Lage, potentiell auf eine grössere Anzal Szenario Swisscom für 1'518 Standorte) zu TAL bedeutend tiefer ist, als die kommerziel Sunrise in der Lage, geringere Durchschnitt anderen FDA, welche vollständig auf die ko So konnte Sunrise gegenüber der Post ein ‚ Vorleistungskosten einer FDA lag, die vollst te von Swisscom hätte zurückgreifen müsse

436. Dies bedeutet aber gleichzeitig, dass Swisscom) für die restlichen [...] Standorte ı Swisscom beziehen musste, um die Anforde diese kommerziellen Vorleistungsprodukte I bandanbindungen im Geschäftskundenbere dem bestanden keine rechtlichen Möglichke leistungspreise vorzugehen, da diese nicht FMG) unterliegen und die Meldung gemäss stellt, mittels welchem sich eine betroffene F ren kann (vgl. Rz 423 ff.). Damit konnte sich Anbieters noch mit rechtlichen Mitteln gegeı zu setzen.

437. Daes aber zumindest für Sunrise mi bietet es sich für die Beurteilung des vorlieg die Vorleistungspreise im Bereich BBCS un schlusses heranzuziehen. So bringt auch S\ rise insgesamt 1'518 Poststandorte hätte ar schliesst Swisscom, dass Sunrise kostende Post hätte anbieten können. Damit zeigt Sw entbündelte Teilnehmeranschluss durch infr er 2- oder Layer 3-Angeboten für die Erbrint werden kann. Zudem werden die tieferen re da im Preis der TAL bereits sämtliche releve gemessene Kapitalverzinsung berücksichtig

438. Aber auch Swisscom ging im Rahme seitens Sunrise und dem damit verbundene werber Sunrise aus. Swisscom hat gegentk geboten und für diesen Preis den Zuschlag dieser Preis unter den internen Kosten von.

388 \/gl. Eingabe BAKOM vom 5. September 20: der WEKO, S. 2 ff.

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ait der TAL dahingehend beschränkt, dass kein t für die Nutzung der TAL erzwungen werden “weniger grossem Ausmass auf die kommerzielng der einzelnen Poststandorte angewiesen wa- Preise für die kommerziellen Vorleistungsproeite trotz Bestehens des regulierten TAL-

-ost betreffend „WAN-Anbindung“ hat Swisscom gegenüber einer FDA ihre Standardpreise inklu- . Von den alternativen FDA war einzig Sunrise in il regulierter TAL (gemäss Beispielrechnung ‘uckzugreifen. Da der Preis für eine regulierte len Vorleistungsprodukte von Swisscom, war spreise gegenüber der Post anzubieten, als die mmerziellen Vorleistungspreise angewiesen sind. Angebot unterbreiten, das bedeutend unter den andig auf die kommerziellen Vorleistungsproduk- N.

; Sunrise gemäss Beispielrechnung (Szenario

Jie kommerziellen Vorleistungsprodukte von rungen der Post erfüllen zu können. Eben für yestanden auf dem Wholesale-Markt für Breitich keine alternativen Anbieter (vgl. 312 ff.). Zuiten gegen die überhöhten kommerziellen Vor- Jer Regulierung durch das FMG (insb. Art. 11a Preisuberwachungsgesetz kein Verfahren dar- -erson direkt gegen unangemessene Preise weh- Sunrise weder durch die Wahl eines alternativen 1 die von Swisscom verlangten Preise zur Wehr

glich war, eine Mischrechnung durchzuführen, enden Sachverhalts an, als Vergleichswert für

d CES die Preise des regulierten Teilnehmerannisscom in ihrer Beispielrechnung vor, dass Sunischliessen können (vgl. Rz 160). Daraus

ckend für ca. CHF [16-23 Mio.] gegenüber der isscom auf, dass für gewisse Poststellen der astrukturbasierte Anbieter als Alternative zu Lay- Jung der fraglichen Dienstleistung herangezogen gulierten Preise nicht unter Kosten angeboten, unten Wiederbeschaffungskosten sowie eine ant sind.?®®

.n des Bieterwettstreits von einer Mischrechnung n beschränkten Preisdruck durch den Wettbeer der Post einen Preis von CHF [16-23 Mio.] erhalten. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass Swisscom lag (vgl. Berechnungen in Rz 202 ff.).

13 (act. 92), BAKOM-Antwort zum Auskunftsbegehren

Dies gilt umso mehr, als Swisscom selbst aı ein kostendeckendes Angebot hätte offerier rale entbündelt hatte, hätte allerdings von S von CHF [32-38 Mio.] (vgl. Rz 180) einkaufe über der Post zu erbringen, wie Swisscom c Post in Höhe von CHF [16-23 Mio.] getan h: den Vorleistungskosten für Dritte und den K Rechnung gestellt hat von mindestens CHF leicht über dem von ihr berechneten Vorleis den Preis angeboten hat, liegt an der Tatsa veaus vom partiellen Wettbewerbsdruck de: gangen ist. Sunrise war es nur deshalb moc Teil der anzubindenden Poststellen auf das konnte.

439. Fur die erhebliche Preisdifferenz zwi richtenden Vorleistungspreisen für die komr gend keine sachlichen Gründe ersichtlich, d Weise abgedeckt werden. Ausgehend von ( Swisscom sowie aufgrund der Berechnunge Post verlangte Preis von CHF [16-23 Mio.] r leistungspreise für BBCS und CES im Gesc dieser Preise Kosten für den Vorleistungsar die um ca. [60-80] % höher liegen als der vc

440. Die für die Wettbewerber von Swissc leistungspreise führten im Rahmen der Aus: preislicher Hinsicht keine wettbewerbsfahig¢ der Ausübung des Wettbewerbs im Sinne vi reits oben ausgeführt alternative FDA ohne Vorleistungsprodukte von Swisscom angew von Swisscom zur Angebotsunterbreitung n Rahmen der Ausschreibung der Post sämtli Infrastruktur betroffen.

441. Dies betraf vorliegend insbesondere tungsprodukte überhöhte Preise bezahlen n tungspreise für die TAL auf eine Mischrechr Mischrechnung konnte sie einen Preis biete BBCS/CES lag. Dies ändert aber nichts an | für die Realisierung des Projekts WAN-Anbi für das Gesamtpaket, aufgrund der Preispol tungsprodukte überhöht war. Da Sunrise für Ausweichmoglichkeiten zur Verfügung stanı um sich dagegen zu wehren, war Sunrise di die nachgefragten kommerziellen Vorleistun Rahmen der Ausschreibung gegenüber der Swisscom aufgebauten Druck nichts entgeg

442. Damit sind Tatbestandsvoraussetzut Bst. c KG im Rahmen der Ausschreibung ge men der Ausschreibung ihre marktbeherrscl Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG missbraucht, indem : tungsprodukte verlangt hat.

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‘gumentiert, dass Sunrise für CHF [16-23 Mio.] en können. Eine FDA, die keine Anschlusszentwisscom Vorleistungsprodukte zu einem Preis

ın müssen, um dieselbe Dienstleistung gegenlies zu einem Endkundenpreis gegenüber der

at. Damit ergibt sich eine Preisdifferenz zwischen osten, die Swisscom gegenüber der Post in [10-20 Mio.]. Dass Swisscom der Post einen tungspreis in Höhe von ca. [16-23 Mio.] liegenche, dass sie bei der Festsetzung ihres Preisni-

> durch Sunrise induzierten Preisniveaus ausgelich tiefere Preise anzubieten, weil sie für einen regulierte Vorleistungsprodukt TAL zurückgreifen

schen dem Gebot von Swisscom und den zu entnerziellen Angebote BBCS und CES sind vorliea beide Male die Bedürfnisse der Post in gleicher ler Tatsache, dass gemäss Aussagen von

nN der WEKO der von Swisscom gegenüber der licht unter den eigenen Kosten liegt, sind die Vorhäftskundenbereich unangemessen, da aufgrund ibieter für dieselben Dienstleistungen entstehen, yn Swisscom verlangte Endverkaufspreis.

(om geltenden überhöhten kommerziellen Vorschreibung der Post dazu, dass sie der Post in

an Angebote unterbreiten konnten und somit in on Art. 7 Abs. 1 KG behindert wurden. Da wie beeigene Netzwerkinfrastruktur die kommerziellen jesen waren und in jedem Fall die Infrastruktur utzen mussten, waren von dieser Praxis im

che Wettbewerber von Swisscom ohne eigene

Sunrise, welche für die kommerziellen Vorleis- ıusste und nur dank der regulierten Vorleislung zurückgreifen konnte. Aufgrund dieser

n, der zwar unterhalb der CHF [32-38 Mio.] für Jer Tatsache, dass damit auch der von Sunrise ndung der Post zu bezahlende Vorleistungspreis itik von Swisscom für die kommerziellen Vorleisdie kommerziellen Vorleistungsprodukte keine Jen und keine effektiven Rechtsmittel bestanden, ar Preissetzungspolitik von Swisscom sowohl für gsprodukte als auch für das Gesamtpaket im Post ausgeliefert und konnte dem damit von ensetzen.

igen von Art. 7 Abs. 1 KG i. V. m. Art. 7 Abs. 2 genüber der Post erfüllt. Swisscom hat im Rah- 1ende Stellung im Sinne von

sie überhöhte Preise für kommerzielle Vorleis-

B.3.2.1.5. Stellungnahme Swisscom zur gegenüber Nachfragern nach Vo Ausschreibung gleichzeitig Wett

443. Swisscom hält dem entgegen dass c die Unangemessenheit von Preisen auch hi Prämisse, dass die Preise für BBCS und CE dass keine sachlichen Gründe vorliegen wü höheren Preise rechtfertigen würden. Diese und sei falsch, weil dem Sekretariat die Bes gen hätten und so durchaus Gründe für die den können. ?#°

444. Weiter bringt Swisscom vor, dass die nicht mit dem Argument begründet werden I drei Vorleistungsprodukten hätten abgedecl müsse das Verhältnis von Preis und wirtsch BBCS und CES andere Vorleistungsproduk angemessenheit im Sinne eines Missverhal genleistung nicht ersichtlich.°%°

445. Wie bereits in Rz 411 ausgeführt, sir nes missbräuchlichen Verhaltens von Swiss nis zwischen dem Preis für die TAL plus Eig CES plus Eigenleistung zeigt, dass die Preis deutlich überhöht sind.

B.3.2.1.6. Erzwingung unangemessener

446. Swisscom hat gegenüber der Post e damit der Post das preislich günstigste Ang: von Sunrise betreffend die Qualität der bere Swisscom abgeschnitten hat.°”!

447. Wie bereits oben aufgeführt, stander te eingereicht haben, keine Alternativen zur teureres Angebot akzeptieren müssen oder zichten müssen. Die Post hatte daher keine gen von Swisscom zu entgehen. Somit ist d ne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG erfüllt.

448. Wie bereits oben ausgeführt, stellt di unangemessenen Preises beim Preisüberw nes betroffenen Unternehmens dar, um sich im Einzelfall effektiv zu wehren (vgl. 419 ff.) Möglichkeiten nach PUG der Anwendung vc selements des „Erzwingens“ gemäss Art. 7 auch vorstehend, Rz 425 ff.).

389 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015 3% Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

391 Vgl. Eingabe Post vom 4. November 2010 ( S.5.

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Erzwingung unangemessener Preise rleistungsprodukten, die in der vorliegenden bewerber waren

lie gemäss Antrag massgeblichen Kriterien für er nicht geprüft würden. In Rz 398 f. würde die -S überhöht seien mit der Tatsache bestätigt, rden, welche die im Vergleich zur TAL erheblich Argumentation käme einem Zirkelschluss gleich chreibungen von TAL, CES und BBCS vorgeleunterschiedlichen Preise hatten gefunden wer-

> Unangemessenheit der BBCS- und CES-Preise <Onne, dass die ,Bedurfnisse der Post* mit allen ct werden können. Bei der Unangemessenheit aftlicher Gegenleistung beachtet werden. Da

te als die TAL seien, sei eine offensichtliche Uninisses zwischen Preis und wirtschaftlicher Geid die unangemessenen Preise das Ergebnis eicom. Insbesondere auch das klare Missverhaltenleistung im Vergleich zum Preis für BBCS und se fur die kommerziellen Vorleistungsprodukte

Preise gegenüber der Post

inen Preis von CHF [16-23 Mio.] verlangt und bot unterbreitet, wobei das Konkurrenzangebot itgestellten Leistung besser als das von

1 der Post neben denjenigen FDA, die eine Offer- Verfügung. Vielmehr hätte sie entweder ein noch auf eine WAN-Anbindung ihrer Standorte ver- Ausweichmöglichkeiten, um den Preisforderunas Tatbestandselement des Erzwingens im Sin-

e Möglichkeit der Meldung eines möglicherweise acher keine Rechtsdurchsetzungsmöglichkeit ei- | gegen die Erzwingung unangemessener Preise . Es kann somit festgehalten werden, dass die

n Art. 7 KG bzw. der Erfüllung des Tatbestand- Abs. 2 Bst. c KG nicht entgegenstehen kann (vgl.

(act 146), Rz 214. (act 146), Rz 215. act. 52), Feinevaluationsbericht im Vergabeverfahren,

449. Wie bereits oben dargelegt, ist für die von internen Kosten von Swisscom von m (vgl. Rz 186). Hierbei ist zu berücksichtigen cher für das Angebot der Post von Swissco! reits enthalten ist.?”? Zudem basieren die z auf Wiederbeschaffungskosten und nicht at chen Kosten nochmals um einiges tiefer als einzustufen sind. Rechnet man ausgehenc Vorleistungskosten in Höhe von CHF [8°00 gebene Gewinnmarge von [...] % dazu,°% : die Dienstleistungen von Swisscom gegen Gegenüber der Post hat Swisscom allerdine langt. Der von Swisscom von der Post verle [8°500‘000-11‘500‘000] höher als der basie winnmargen errechnete Preis. Damit ist auc ses gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG erfüllt.

450. Die Post hat für die WAN-Anbindung gewählt und ist daher vertraglich verpflicht wird die Post, als von der unzulässigen Ve ternehmen, im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG b

451. Damit sind die Tatbestandselemente | 2 Bst. c KG gegenüber der Post erfüllt. Sw Preise erzwungen.

B.3.2.1.7. Stellungnahme Swisscom zur gegenüber der Post

452. Swisscom macht geltend, die Folge des Erzwingens erfüllt sei, weil der Post Cablecom vorgelegen hätten und die Post unrichtig.?”* Die Post selbst habe sich für e dabei die Kriterien für die Präqualifikation f che, dass nur unter den verlangten und ei Das Kriterium „Wirtschaftlichkeit/Preis“ war Post bezüglich des Preises in den Nachv weitere Preissenkungen erreichte.” Von ei könne keine Rede sein. Der Nachweis eine genleistung bestehe nicht und sei auch im Unbilligkeit sei ebenso wenig ersichtlich.” | retariat mit dem Argument, die Post habe k re auch die eigene Aussage in Rz 382 bes

392 \/gl. Eingabe BAKOM vom 5. September 201

393 Vgl. Eingabe Swisscom vom 14. März 2014 (

394 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

395 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015 3% Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015 397 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

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> Bereitstellung der WAN-Anbindung für die Post aximal CHF [8'000'000-10°000°000] auszugehen , dass in dem Vorleistungspreis für die TAL, welm eingesetzt wird, ein angemessener Gewinn beugrunde gelegten Vorleistungspreise für die TAL ıf den historischen Kosten, weshalb die tatsächlidie in Rz 173 ff. und Rz 186 berechneten Kosten 1 von diesen für Swisscom anfallenden internen 0‘000-10°000°000] noch die von Swisscom ange- 50 kommt man auf einen rechnerischen Preis für über der Post von CHF [9'000‘000-12‘000‘000]. Js einen Preis in Höhe von CHF [16-23 Mio.] veringte Preis ist damit ca. doppelt so viel oder CHF rend auf den von Swisscom angegebenen Ge- +h das Kriterium der Unangemessenheit des Preiihrer Poststandorte das Angebot von Swisscom

st, den überhöhten Preis zu bezahlen. Hierdurch rhaltensweise seitens Swisscom betroffenes Unenachteiligt.

m Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG i. V. m. Art. 7 Abs. isscom hat gegenüber der Post unangemessene

Erzwingung unangemessener Preise

rungen des Sekretariats, wonach das Kriterium

nur die Offerten von Swisscom, Sunrise und keine Ausweichmöglichkeit gehabt habe, seien in selektives Vergabeverfahren entschieden und estgelegt.°” Dabei liege es in der Natur der Sangereichten Offerten ausgewählt werden könne. dabei zudem nur zu 40% gewichtet, wobei die erhandlungen mittels nachdrücklicher Forderung ner Ausübung ökonomischen Drucks auf die Post as Missverhältnisses zwischen Leistung und Ge- Antrag nicht erstellt worden. Eine offensichtliche Swisscom bringt des Weiteren vor, dass das Sekeine Ausweichmöglichkeiten gehabt, insbesondetreitet, wonach die Post die einzelnen Bieter ge-

4 (act. 92), S. 2. act. 127), S. 4. (act 146), Rz 223. (act 146), Rz 224. (act 146), Rz 225. (act 146), Rz 226.

geneinander ausspielen und dabei den Ar Gegenteil sogar über erhebliche Verhandlur

453. Zwar haben andere FDA am Bieter ausgeführt waren diese Marktteilnehmer : Wettbewerbsdruck auf Swisscom auszuüb« schen regulierten und kommerziellen Vorle zuüben. Damit konnten sie dem Preissetzu entgegensetzen. Da die internen Kosten vc lagen und der Verkaufspreis an die Post me Preise vor, die Swisscom damit als markt unzulässiger Weise erzwungen hat.

454. Swisscom gibt an, dass die Preisveı prestigeträchtigen Grosskunden nicht an ei In den Verhandlungen werde sehr genau

könne ohne die Compliance Richtlinien zu \ zen, wer vorne lag, hat aber kalkulieren kör Mix bieten könnte. Aus diesen Gründen kar

455. Selbst nach dieser massiven Preiss Swisscom gegenüber der Post geboten hat ten. Im Übrigen kann auf die Ausführungen

456. Auch wenn die Post durch geschickt konnte, die Preise zu senken und somit übe lich der Endpreise verfügte und die Unwisse nen Offerten und Preise zu ihrem Vorteil wa Preissetzung eine untere Schranke setzen | über den Kosten lag.

B.3.2.1.8. Mögliche sachliche Gründe

457. Auch im Hinblick auf die Erzwingung WEKO zu prüfen, ob diese Verhaltensweise sachlich gerechtfertigt werden kann.

458. Theoretisch könnte eine hohe Differe ternehmerischen Risiko oder in anstehende regulierten kostenorientierten Preise bereits struktur berechnet werden und eine angeme mögliche anstehende Investitionen in die Inf ge. Ebenfalls besteht beim Verkauf der Vorl bringung der Dienstleistung gegenüber der | sches Risiko, welches entsprechende Preis Gründe, welche die kartellrechtlich relevante die Erzwingung unangemessener Preise rev

398 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

399 Protokoll Anhörung Swisscom vom 1. Juni 20

400 Eingabe BAKOM vom 5. September 2013 (ac

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ıgebotspreis drücken konnte. Die Post habe im 1gsmacht verfügt.°°®

wettstreit teilgenommen. Wie aber bereits oben ufgrund ihrer Kostenstruktur nicht in der Lage, an, welcher über den individuellen Preismix zwiistungsprodukte von Swisscom hinausgeht, ausngsverhalten von Swisscom grundsätzlich nichts In Swisscom bei maximal knapp [9-11 Mio.] CHF hr als [...] so hoch ist, liegen auch klar überhöhte beherrschendes Unternehmen in kartellrechtlich

handlungen von grossem Druck, einen solchen nen anderen Bieter zu verlieren, geprägt waren. geschaut, wie tief man den Preis noch drücken ‚erletzen. Swisscom konnte nicht genau abschatinen, welchen Preis Sunrise bei einem optimalen n Swisscom dazu, den Offertpreis gegenüber der Mio.] massiv um ca. [15-25] % zu senken. °°°

enkung von ca. [15-25] %, war der Preis, den , Immer noch [...] so hoch, wie die internen Kosin Rz 453 verwiesen werden.

e Verhandlungstaktik Swisscom dazu bringen

r einen gewissen Verhandlungsspielraum bezügnheit der Bieter untereinander über die geboter, so war es doch Swisscom, die betreffend ihre connte, wobei auch deren untere Schranke weit

unangemessener Preise ist gemäss Praxis der eines marktbeherrschenden Unternehmens

nz zwischen Kosten und Verkaufspreisen im unn Investitionen begründet sein. Da allerdings die auf den Wiederbeschaffungswerten der Infra- :ssene Kapitalverzinsung beinhalten“, kommen rastruktur als Rechtfertigungsgrund nicht in Fraeistungsprodukte an andere FDA oder der Er- Post kein überdurchschnittliches unternehmeriaufschläge rechtfertigen würde. Andere sachliche > Verhaltensweise von Swisscom im Hinblick auf shtfertigen würden, sind nicht ersichtlich.

(act. 146), Rz 54. 15 (act. 157), S. 7-8. st. 92), S. 4.

B.3.2.2 Diskriminierung von Handelspar

459. Gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG fällt « herrschenden Unternehmens bei einer Dis der sonstigen Geschäftsbedingungen in Bet

B.3.2.2.1. Rechtliche Grundlagen

460. Die Literatur und Praxis unterscheide ein marktbeherrschendes Unternehmen unc Lagen anwendet“! und indirekter Diskrimini gen auf nichtgleichartige Situationen angew kriminierung vorliegt, genügt es, dass die At sind.*% So braucht der Vergleich nicht auss len. Vielmehr müssen die Transaktionen in i vanten Begleitumstände einbezogen werde: ten der jeweiligen Produkte bzw. des jeweili Hinblick auf die Vergleichbarkeit von Gesch Handelspartner miteinander in Wettbewerb fabrizieren oder zumindest die gleiche Funk oder gleichartige Erzeugnisse zum Gegenst schäftsverkehr als erheblich angesehenen I

461. Damit sich der Tatbestand von Art. 7 Handelspartner von der Diskriminierung bet schäft tatsächlich realisiert wird oder ob es | bahnungsphase scheitert. Als möglicher Ha des marktbeherrschenden Unternehmens ir

462. Zumindest von einem Teil der Literat minierung im Markt auswirkt und zu einem \ delspartnern führt.*” Die Notwendigkeit eine abgeleitet werden, wonach gefordert wird, d schenden Stellung auf dem Markt andere U Wettbewerbs behindert oder die Marktgege: spricht auch der bisherigen Praxis der WEK

463. Damit auf eine unzulässige Diskrimir che Diskriminierung zudem nicht durch sact Frage zu beantworten, ob der betroffene He liger, das heisst in sachlich nicht gerechtfert

401 vgl. RPW 2008/4, 544 Rz 224, Tarifverträge : 402 vgl. RPW 2008/4, 544 Rz 244, Tarifverträge : 403 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn. 295), Art. 7 K

404 Botschaft vom 23. November 1994 zu eine werbsbeschränkungen BBI 1995 468, 571 f. Ziff.

405 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn. 295), Art. 7 K 406 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn. 295), Art. 7 K 407 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn. 295), Art. 7 K

408 Vgl. RPW 2005/3, 505 E. 5.4.1, Swisscom A 140, Publikation von Arzneimittelinformationen; |

409 BBI 1995 468 (Fn 387), 572.

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tnern

sine unzulässige Verhaltensweise eines marktbekriminierung von Handelspartnern bei Preisen oracht.

st zwischen direkter Diskriminierung, bei welcher jleiche Geschäftsbedingungen auf gleichartige erung, bei welcher gleiche Geschäftsbedingunendet werden”, Bei der Analyse, ob eine Dis- ısgangslagen äquivalent bzw. gleichwertig chliesslich auf die involvierten Produkte abzustelhrer Gesamtheit betrachtet und sämtliche rele-

1. Es sind also die Eigenarten und Besonderheigen Marktes gebührend zu berücksichtigen.“* Im äften wurde auf Äquivalenz geschlossen, wenn stehen, die gleichen oder ähnliche Erzeugnisse tion im Vertrieb ausüben, die Geschäfte gleiche and haben und sich hinsichtlich der im Ge- Jerkmale nicht wesentlich unterscheiden.?%

Abs. 2 Bst. b KG realisieren kann, muss ein roffen sein.*% Hierbei ist unerheblich, ob ein Gejereits (aufgrund der Diskriminierung) in der Anndelspartner kommt immer die Marktgegenseite | Betracht.

ur wird zudem gefordert, dass sich eine Diskri- Vettbewerbsnachteil bei den betroffenen Han-

2s solchen Nachteils kann aus Art. 7 Abs. 1 KG ass durch den Missbrauch einer marktbeherrnternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des seite benachteiligt wird. Diese Haltung entlierung geschlossen werden kann, darf eine sollliche Gründe gerechtfertigt sein. Hierbei ist die indelspartner im Wettbewerb mit Dritten in unbiligter Weise, benachteiligt wird.“ Dabei ist den

Zusatzversicherung Kanton Luzern. Zusatzversicherung Kanton Luzern. G N 206.

2m Bundesgesetz Uber Kartelle und andere Wettbe- 2.3.2.

GN 206. GN 215. GN 216.

G Swisscom Fixnet AG/WEKO; RPW 2008/3, 385 Rz RPW 2009/3 166 f. Rz 322 ff., Preispolitik ADSL.

Unterschieden in der Sache beim Vergleich unterschiedliche Preiskonditionen beispielsv werden, solange diese nicht in unbilliger We Beurteilung eines Diskriminierungssachverh gen, wenn vergleichbare Leistungen zu unte

B.3.2.2.2. Stellungnahme Swisscom zu ı Diskriminierung von Handelspar

464. Betreffend des Vorwurfs der Diskrim 2 Bst. b KG bringt Swisscom vor, dass sich bezieht.**° Der Antrag des Sekretariats bezi on, was der ratio legis von Art. 7 Abs. 2 Bst. Anwendung von Bundesrecht darstelle.*!! B lich um eine Diskriminierung von Konkurren Stossrichtung sei dabei die Verdrängung vo potentieller Konkurrenten beim Marktzutritt. dessen Wirkung könnten auf dem beherrsct Markt auftreten. Art. 7 Abs. 2 Bst. bKG bez minus „Handelspartner“ ausschliesslich auf verhältnis zum beherrschenden Unternehm discrimination nämlich die Benachteiligung « Vergleich zu seinen Konkurrenten.*!?

465. Es muss vorliegend zwischen dem E ferenziert werden. Im Rahmen der Ausschre rise und Cablecom gleichzeitig Konkurrente Vorleistungen von Swisscom um die Anbino ren. Fur den Vorleistungsmarkt waren Sunri

466. Im Hinblick auf die secondary line di: rekte Diskriminierung vorliege, wenn das be Handelspartnern ungleiche Geschaftsbedin partner in gleichen oder gleichartigen Situat Kunden physisch oder funktionell ähnlich sit vor, wenn die Diskrepanz nicht mithilfe rech den könne.*!* Im Zusammenhang mit den V ungleiche Bedingungen auf Unternehmen d wendet.*!3 Hierbei merkt Swisscom an, das: TAL, BBCS und CES in kommerzieller Hinsi strukturen von TAL, BBCS und CES auf Sei Antrag liesse sich denn auch nicht entnehm für die unterschiedlichen Vorleistungen TAL kriminierung zu qualifizieren wären.*!’ Zude

410 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

411 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015 412 gl. Basler Kommentar Art. 7, N. 202ff.

413 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

414 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

415 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

416 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

417 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

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der Leistungen Rechnung zu tragen. So können veise durch Skalenerträge sachlich gerechtfertigt ise angewendet werden. In diesem Sinne hat die alts dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu genürschiedlichen Preisen angeboten werden.

len rechtlichen Grundlagen betreffend die tnern

inierung von Handelspartnern gemass Art. 7 Abs. diese nur auf die secondary line discrimination ehe sich aber auf eine primary line discriminatib KG nicht gerecht werde und eine unrichtige ei der primary line discrimination gehe es namten des beherrschenden Unternehmens. Die n aktuellen Konkurrenten oder die Behinderung Sowohl das Verdrangungsverhalten, wie auch iten oder einem ihm vor-, oder nachgelagerten ehe sich jedoch gemäss dem verwendeten Ter- Unternehmen, die nicht in einem Wettbewerbsan stehen. Es gehe also um eine secondary line ines Unternehmens der Marktgegenseite im

ndkundenmarkt und dem Vorleistungsmarkt dif- :ibung der Post waren andere FDA wie z.B. Sunn für eine Offerte, aber auch Nachfrager nach ungen betreffend die Poststandorte zu realisiese und Cablecom folglich Handelspartner.

scriminiation führt Swisscom aus, dass eine diherrschende Unternehmen im Verhältnis zu den Jungen anwendet, obwohl sich die Handelsionen befinden und ihre Leistungen für deren 1d.*3 Ein Indiz für einen Missbrauch liege dann tlicher und ökonomischer Faktoren erklärt werorleistungen TAL, BBCS und CES würden nicht er Marktgegenseite in gleichartigen Lagen anges sich die Endkundenleistungen auf der Basis von cht unterscheiden würden und auch die Kostenten Swisscom unterschiedlich seien.**© Aus dem en, ob und inwiefern die unterschiedlichen Preise , BBCS und CES als direkte oder indirekte Dism würde der Antrag auf der unzutreffenden Pra-

(act. 146), Rz 151. (act. 146), Rz 159.

(act. 146), Rz 161. (act. 146), Rz 161. (act. 146), Rz 162. (act. 146), Rz 162. (act. 146), Rz 165.

misse basieren, dass das Diskriminierungsv schiedliche Vorleistungen verlange.*?®

467. Es ist zwar korrekt, dass den untersc und CES unterschiedliche Eigenleistungen : chen Eigenleistungen unterscheiden sich al Preissetzung von Swisscom für die kommer Vergleich zur TAL widerspiegelt. Daher kan nierung von Handelspartnern gegenüber de Swisscom geschlossen werden.

B.3.2.2.3. Diskriminierung von Handelspg Ausschreibung

468. Inder Untersuchung Preispolitik ADS Handelspartnern geschlossen, wenn sich di bandanbindungen zu den gleichen Bedingui eindecken können, jedoch der Weiterverkau preise des vertikal integrierten Anbieters we gen kann.*!?

469. Im vorliegend zu beurteilenden Sach von Swisscom im Markt miteinander zu verc dukten wie TAL und BSA bietet Swisscom d Insbesondere im Geschaftskundenbereich s über Endkunden die Vorleistungsprodukte T tauschbar, wenn eine FDA die für eine Entb hat. Innerhalb der den jeweiligen Technolog bindung bis 1.8 Mbit/s) sind diese drei Tech noch verlangt Swisscom für die kommerziell ein Vielfaches höher ist als derjenige der T/ der Beispielrechnung ihrer Eingabe vom 22. chen Erlös für eine 1 Mbit/s-Anbindung eine nat angegeben.*?° Dieser Preis entspricht d 2008 für die kleinste zur Verfügung stehend entsprechende kommerzielle Alternativprod den Anbindung von bis zu 2 Mbit/s für die R

470. In ihrer Beispielrechnung macht Swi: bestimmte Anschlusszentrale erschlossen h CHF [20-24] pro Monat gegenüber Swissco! einen monatlichen Nettoerlös von CHF [180 dass in einer solchen Konstellation eine FD, malkosten in Höhe von CHF [260-290] inne:

471. Im vorliegend zu beurteilenden Sach leistungsprodukten mit Swisscom auf dem E

418 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015 419 RPW 2010/1 146 Rz 202, Preispolitik ADSL.

420 Eingabe von Swisscom vom 22. September z

421 Vgl. Price Manual Broadband Connectivity Se

422 \/gl. Price Manual Carrier Ethernet Service (C

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erbot im Wesentlichen gleiche Preise für unter-

:hiedlichen Vorleistungsprodukten TAL, BBCS zugrunde liegen. Diese Kosten für diese zusätzlilerdings nicht in einem Mass wie sich dies in der ziellen Vorleistungsprodukte BBCS und CES im n, wie nachfolgend aufgeführt, auf eine Diskrimim (hypothetischen) internen Nachfrager von

yartnern durch Swisscom im Rahmen der

5L hat die WEKO auf eine Diskriminierung von

e Abnehmer von Vorleistungsprodukten für Breitngen beim marktbeherrschenden Unternehmen if an die Endkunden aufgrund der Endkundengen zu knappen Margen nur mit Verlusten erfolverhalt sind die einzelnen Vorleistungsprodukte lleichen. Neben den regulierten Vorleistungsproie kommerziellen Produkte BBCS und CES an. ind im Rahmen der Leistungserbringung gegen- AL, BBCS und CES aus technischer Sicht ausündelung notwendigen Investitionen geleistet

ien zugrundeliegenden Leistungsmerkmale (Annologien daher als äquivalent anzusehen. Denen Produkte BBCS und CES einen Preis, der um \L. Swisscom zeigt diesen Preisunterschied in September 2010 auf. So hat sie den monatlis Poststandortes von bis zu CHF 215.— pro Moam Vorleistungspreis BBCS vom 1. November

e Anbindung von 1.2 Mbit/s in der Zone 1.47+ Das ukt CES in der kleinsten zur Verfügung stehenegion A kostet CHF 490.- pro Monat.”??

sscom geltend, dass einem Anbieter, der eine at, regulierte Vorleistungskosten in Höhe von

m entstehen, so dass dieser aufgrund der TAL -200] erzielen kann. Weiter führt Swisscom aus, A die gegenüber Swisscom entstehenden Ein- "halb von [1-2] Monaten amortisieren kann.

verhalt steht Sunrise als Nachfrager nach Vor- -ndkundenmarkt in direktem Wettbewerb. Die

(act. 146), Rz 169. 2010 (act. 50) , S. 13.

rvice (BBCS) (act. 5, Beilage 28), S. 5. ‚ES) (act. 5, Beilage 30), S. 4.

Möglichkeiten der Nutzung der TAL sind alle entbündelt wurden.

472. Da .die Entbündelung Investitionen ir ziehen, lohnt sich eine solche nur für FDA, ( ausreichend grosse Kundenbasis haben. Uı Kunden an den Anschlusszentralen von Sut lungskosten pro Kunde mit ca. CHF [500-1‘( bungsdauer von vier Jahren ca. CHF [10-2C noch die von Swisscom aufgeführten 6 Proz (CHF [4-6])**° sowie die Kosten für das Plat Backbone-Kosten (CHF [1-5]) hinzu, komm: den für entbündelte Anschlusszentralen mo pro Anschluss anfallen. Zu diesen internen ‘ der Regel in der Lage, ein Breitbandangebo Endkunden anzubieten, wenn sie eine entsj eine Anschlusszentrale anbinden kann, so c¢ eine bedeutend grössere Anzahl Kunden pr Fixkosten pro Anschlusszentrale auf eine vi sprechenden Kosten für Swisscom bedeute Swisscom sind unbekannt, da Swisscom se nicht zu verrechnen.”**

473. Indem Swisscom im Geschäftskunde vorliegenden Fall einen Preis von CHF 215. dukte nachfragen musste, da sie die entspre te, bestand für sie keinerlei Möglichkeit, im | Geschäftskundenbereich mit Swisscom in V gezwungen, für ein gleichwertiges Vorleistu bezahlen, wie für das äquivalente regulierte

474. Wie in den oben aufgezeigten Szen: Ausschreibung WAN-Anbindung der Post S Swisscom konkurrenzfähiges Angebot zu ut grossen Anzahl TAL gerechnet wurde und S ten gegenüber einer FDA, die nur die komm nachfragt, deutlich senken konnte.

475. Im vorliegend zu beurteilenden Fall I tegriertes Unternehmen, welches den Berei Gemäss Aussagen von Swisscom ist es dal zu erstellen, mittels welcher die einzelnen ir jektes bezogenen Vorleistungen bestimmt w den vorliegend zu beurteilenden Sachverha (unterschiedliche Preise für äquivalente Vor Preise, wobei die rechnerisch entstehenden gedeckt werden) Diskriminierung vorliegt. D über der Post angebotene Endkundenpreis von Sunrise (vgl. Tabelle 30).

423 Eingabe Swisscom vom 25. Oktober 2013 (ai

424 Stellungnahme Swisscom vom 22. Septembe

425 Eingabe Swisscom vom 26. Juli 2012 (act. 65

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rdings auf diejenigen Standorte beschränkt, die

| den Ausbau einer Anschlusszentrale nach sich lie ab einer bestimmten Anschlusszentrale eine ngerechnet auf die durchschnittliche Anzahl rise können die durchschnittlichen Entbünde- )00] angegeben werden, was für die Ausschrei- ] pro Monat ausmacht. Rechnet man zusätzlich ent Verwaltungs- und Vertriebsgemeinkosten formmanagement (CHF [0.50-1.00]) und die

an monatlich weitere CHF [7-9] hinzu. Somit würnatliche Vorleistungskosten von ca. CHF [40-52] Vorleistungskosten ist eine FDA wie Sunrise in

t im Geschäftskundenbereich gegenüber einem jrechende Anzahl an Kunden hat, die sie über lass sich eine Entbündelung lohnt. Da Swisscom o Anschlusszentrale bedient, verteilen sich die

el grössere Anzahl Kunden. Damit sind die entnd tiefer. Die tatsächlichen internen Kosten von Ibst angibt, die entstehenden Netzkosten intern

nbereich für das Vorleistungsprodukt BBCS im — pro Monat verlangt hat und Sunrise diese Prochende Anschlusszentrale nicht entbündelt hat- =ndkundenmarkt für Breitbandanbindungen im /ettbewerb zu treten. Vielmehr sah sich Sunrise ngsprodukt einen ca. fünfmal so hohen Preis zu Vorleistungsprodukt zuzüglich Eigenleistungen.

rien (vgl. Tabelle 30) dargestellt, war bei der unrise nicht in der Lage, ein gegenüber iterbreiten, obwohl in den Szenarien mit einer Sunrise so im Durchschnitt ihre Vorleistungskoserziellen Vorleistungsprodukte von Swisscom

vandelt es sich bei Swisscom um ein vertikal inch Infrastruktur als reines Cost-Center betreibt. rer nicht möglich, eine Projektkostenabrechnung ternen Kosten für die zur Realisierung des Proerden können.“?° Aus diesem Grund kann für

It nicht unterschieden werden, ob eine direkte leistungsprodukte) oder indirekte (dieselben Verluste durch interne Quersubventionierungen er von Swisscom mit CHF [16-23 Mio.] gegenliegt allerdings unterhalb der errechneten Kosten

ct. 111), S. 22. r 2010 (act. 50), S. 11 f. ), S.Af.

476. Die Preisgestaltung von Swisscom n Diskriminierung für äquivalente Dienstleistui gegenüber dem internen Nachfrager von Sv standsmerkmal der Diskriminierung gemäss erfüllt.

477. Als zweites Tatbestandselement siel die Betroffenheit von Handelspartnern vor. | Handelspartner richten, die auf vor- oder na zu beurteilenden Fall waren grundsätzlich s Nachfrager (nach den für die elektronische | dukten zur Erbringung der von der Post nac pothetischen) internen Nachfrager beim inte minierung betroffen. Vorliegend war Sunrise Swisscom praktizierten Diskriminierung betr

478. Damit sind die Tatbestandselemente Handelspartnern erfüllt.

479. Als drittes Tatbestandselement sieht einen Wettbewerbsnachteil vor. Ob ein Wet standsmerkmal erfüllt sein muss, ist in der L beurteilenden Sachverhalt die Konkurrenter Angebot hätten unterbreiten können, wenn : das dritte Tatbestandselement erfüllt. Durch produkte war Sunrise nicht in der Lage, mit Sunrise, die teilweise auf kommerzielle Vorl nahme und Ausübung des Wettbewerbs bel des Wettbewerbsnachteils gemäss Art. 7 Ak

480. Allerdings stellt nicht jede Ungleichb kriminierung dar. So sieht Art. 7 Abs. 2 Bst. senheit von objektiven Rechtfertigungsgrün: wendigkeiten und kommerziellen Interesser dass gleiches seiner Massgabe nach gleich zu behandeln ist. Demnach kann es nicht at vom Nachfrager noch eine ganze Reihe wei zum gleichen Preis angeboten werden mus: welchem geringere Eigenleistungen zu erbr sprechende Preisdifferenzierung rechtfertige schen den aus technischer Sicht grundsätzl 2- bzw. Layer 3-Produkten so weit auseinan Layer 3-Produkten keinerlei Möglichkeit hak her in preislicher Hinsicht nicht mehr austau durch die unterschiedlichen Eigenleistunger

481. Wie bereits ausgeführt können Fernı entbündelt haben, gegenüber der Post die E von CHF [40-52] pro Monat anbieten (vgl. R zielle Vorleistungsprodukt von Swisscom ful

426 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 295), Art. 7 Kt 427 BGK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 295), Art. 7 K' 428 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 295), Art. 7 K(

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1uss in einer solchen Konstellation als unbillige igen angesehen werden. Hierbei war Sunrise

visscom diskriminiert. Damit ist das erste Tatbe- ‚Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG

wt Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG Jierbei muss sich die Diskriminierung gegen chgelagerten Märkten tätig sind.“?° Im vorliegend ämtliche auf dem nachgelagerten Markt tätigen Jatenübertragung notwendigen Vorleistungsprohgefragten Dienstleistung) gegenüber dem (hygrierten Unternehmen Swisscom von der Diskrivon der im Rahmen der Ausschreibung von offen.

der Diskriminierung und der Betroffenheit von

Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG tbewerbsnachteil als eigenständiges Tatbeehre umstritten.*?’ Da allerdings im vorliegend zu | von Swisscom lediglich ein konkurrenzfähiges sie Verluste in Kauf genommen hätten, ist auch die hohen Preise für kommerzielle Vorleistungs- Swisscom in Wettbewerb zu treten. Damit wurde eistungsprodukte angewiesen war, in der Auf- 1indert. Damit ist auch das Tatbestandselement Ss. 1 KG erfüllt.

ehandlung eine kartellrechtlich unzulässige Disb KG als viertes Tatbestandselement die Abwe- Jen vor. Hierbei muss zwischen objektiven Notunterschieden werden.*8 Es gilt der Grundsatz, und ungleiches seiner Massgabe nach ungleich ıgehen, dass ein Layer 1-Angebot, bei welchem terer Eigenleistungen erbracht werden müssen, 5, wie ein Layer 2- oder Layer 3-Angebot, bei ingen sind. In dieser Hinsicht kann sich eine entan. Wenn allerdings der Preisunterschied zwiich austauschbaren Layer 1-Produkten und Layer dergeht, dass die Nachfrager nach Layer 2- und en, im Wettbewerb bestehen zu können und daschbar sind, geht die Preisdifferenz über das

) begründete Mass hinaus.

neldedienstanbieter, die eine Anschlusszentrale 3reitbandanbindung bis 2 Mbit/s zu gesamtkosten z 472), während sie für das günstigste kommer- “eine Breitbandanbindung von 1.2 Mbit/s CHF

5, Rz 215. 5, Rz 216. 5, Rz 223.

215 bezahlen müssen. Daher können unter: me Rechtfertigungsgründe herangezogen w 2- bzw. Layer 3-Produkten und Layer 1-Ang fragenden FDA für ein Endkundenangebot i werden können. Dies wäre bei einem reguli und zusätzlichen Eigenleistungen von CHF Höhe von CHF [40-52] der Fall. Die nicht mi liegt vorliegend also bei mindestens CHF [1 Preise damit wie vorliegend so weit auseina Layer 3-Produkten auf dem nachgelagerten Geschäftskundenbereich aus dem Markt ge nierung nicht mehr mit den unterschiedliche

482. Im vorliegend zu beurteilenden Fall s welche nicht die TAL nutzen können, gegen nutzen können, nicht wettbewerbsfähig sind Preisdiskriminierung aufgrund unterschiedlic werden. Andere Rechtfertigungsgründe sinc

483. Indem Swisscom die Preise für ihre | zu den Preisen der regulierten Vorleistungs| nach den kommerziellen Vorleistungsprodul dieselbe Leistung über die TAL anbieten ka Swisscom ihre Handelspartner und hindert : bewerbs, ohne dass sachliche Rechtfertigur

B.3.2.2.4. Stellungnahme Swisscom zur Rahmen der Ausschreibung

484. Swisscom macht geltend, dass dem die unterschiedlichen Preise für die unterscl als direkte oder indirekte Diskriminierung zu

485. Swisscom hat selbst ausgeführt, das im Geschäftskundenbereich jeweils aufgrun ort und die Infrastruktur der die Vorleistungs den. Am Ende resultiert für die FDA ein Vorl Endkundenprojektes. Obwohl die Leistunge Mbit/s grundsätzlich austauschbar sind und Eigenleistungen resultieren beispielsweise i unterschiedliche Gesamtkosten für die Real diese Produkte ohne sachliche Gründe mas welche vollständig auf die kommerziellen Ve ist, mit Kosten von ca. CHF [32-38 Mio.] zu

Anschlusszentralen von Swisscom entbünd [8°000‘000-10‘000‘000] Mio. zu rechnen. Die Preise für die kommerziellen Vorleistungspr damit zu einer Diskriminierung derjenigen F Anschlusszentralen präsent sind (vgl. Rz 48

486. Swisscom bringt vor, dass soweit im bung der Post eine Diskriminierung durch di

429 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

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schiedliche Eigenleistung nur insoweit als legitierden, als die Preisdifferenzen zwischen Layer eboten nur so gross sind, dass diese von nachn preislicher Hinsicht noch alternativ eingesetzt arten Preis für die TAL in Höhe von CHF 18.80 [22-34], also gerechtfertigten Gesamtkosten in t Eigenleistungen begründbare Preisdifferenz 63-175] pro Anschluss und Monat. Wenn die nderklaffen, dass Nachfrager nach Layer 2- und Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im drängt werden, kann eine solche Preisdiskrimin Eigenleistungen gerechtfertigt werden.

ind die Preisdifferenzen so gross, dass FDA, über Swisscom und gegenüber FDA, die die TAL . Damit kann die von Swisscom vorgenommene her Eigenleistungen nicht objektiv gerechtfertigt | nicht ersichtlich.

<ommerziellen Vorleistungsprodukte im Vergleich Jrodukte so hoch ansetzt, dass die Nachfrager ten nicht mit Swisscom oder einer FDA, welche nn, in Wettbewerb treten kann, diskriminiert

sie so in der Aufnahme und Ausübung des Wett- ıgsgründe dafür vorliegen.

Diskriminierung von Handelspartnern im

Antrag nicht zu entnehmen sei, ob und inwiefern 1iedlichen Vorleistungen TAL, BBCS und CES qualifizieren waren.*79

s die Vorleistungsangebote für Kundenprojekte d der spezifischen Anforderungen an den Standprodukte nachfragenden FDA angepasst werleistungspreis für die Realisierung des jeweiligen n TAL, BBCS und CES für Bandbreiten bis 2 selbst unter Berücksichtigung der zu leistenden m Falle der WAN-Anbindung Post vollkommen isierung dieses Projektes, verlangt Swisscom für siv unterschiedliche Preise. Während eine FDA, jrleistungsprodukte von Swisscom angewiesen rechnen hat, hätte eine FDA, welche sämtliche elt hätte mit Vorleistungskosten von ca.

se Ungleichbehandlung ist auf die überhöhten odukte von Swisscom zurückzuführen und führt DA, welche nicht wie Swisscom in sämtlichen 1).

Antrag losgelöst von der konkreten Ausschrei- e Preisgestaltung bei BBCS und CES diagnosti-

(act. 146), Rz 165.

ziert werden sollte, wäre dies eine klare Übe und der damit gegebenen Zuständigkeit der es bei der in Rz 302 ff. (hier: Rz 468 ff.) des ADSL ausschliesslich um die Bedingungen

Die diesbezügliche (nicht rechtskräftige) Ve daher nicht einschlägig für den vorliegender der unterschiedlichen Vorleistungen TAL, B verbots verglichen würden.*!

487. Im Rahmen der Ausschreibung der F Swisscom eingehend untersucht. Hierbei he dieser Untersuchung ergebenden kartellrec! Ursprung in der Preisgestaltung bei BBCS t die konkrete Abklärung des Sachverhalts ei standes darstelle, macht Swisscom implizit Sachverhalts geltend. Dass die aus der Unt andere Verhaltensweisen von Swisscom in. und die sich hieraus für Swisscom ergebenc beschränken, ist wiederum das Ergebnis de ten und in der Folge nicht erweiterten Unter. Swisscom, dass vorliegend eine klare Über: der damit gegebenen Zuständigkeit der WE

488. Swisscom bringt weiter vor, eine FD, gemäss Antrag für die Leistungen für die Pc zen. Der Antrag müsste demensprechend s höher sein müssten als der TAL-Preis. Aus abgeleitet werden, dass die Preise im Wese löse, die in einem konkreten Fall bei einer 1 könnten, seien für die Beurteilung des BBCS 1 und des Preises für eine CES-Anbindung

489. Die WEKO stellt nicht in Abrede, das nigen der TAL unterscheiden dürfen. Vielme für BBCS und CES im Vergleich zu den Pre frager verrechnet hat, in einem Masse über! bung gegenüber der Post zu einer Diskrimir Nachfrager von Swisscom geführt haben. U näherung, da bei funktionierendem Wettbev BBCS und in beschränktem Masse CES die an die Bandbreite unter Berücksichtigung de Preisniveau aufweisen würden. Vorliegend ı Preise auf, die mit denen der regulierten TA auch auf eine Diskriminierung der Handelsp

490. Swisscom führt aus, dass vorliegend schreibung der Post Untersuchungsgegenst schreibung keine Rolle spielen. FDA, die Er

430 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

431 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

432 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

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rschreitung des Untersuchungsgegenstandes WEKO.” Weiter macht Swisscom geltend, dass Antrags erwähnten Untersuchung Preispolitik des Vorleistungsproduktes BBCS gegangen sei. fügung der WEKO vom 19. Oktober 2009 sei Fall, in welchem die unterschiedlichen Preise BCS und CES im Lichte des Diskriminierungs-

°ost wurde die Preissetzungspolitik von

it sich herausgestellt, dass die sich im Rahmen ıtlich problematischen Verhaltensweisen ihren ind CES haben. Wenn Swisscom vorbringt, dass ne Uberschreitung des Untersuchungsgegeneine unvollständige und unrichtige Abklärung des ersuchung gewonnenen Erkenntnisse nicht auf anderen Ausschreibungen angewendet wurden len Rechtsfolgen auf die Ausschreibung der Post s bei der Eröffnung der Untersuchung festgelegsuchungsgegenstandes. Das Vorbringen von schreitung des Untersuchungsgegenstandes und KO vorliegen würde, ist daher unbegründet.

A, die in die Entbündelung investiert habe, könne st sowohl TAL als auch BBCS oder CES einsetchliessen, dass die Preise fur BBCS und CES einer beschränkten Substituierbarkeit könne nicht ntlichen gleich sein müssten. Die möglichen Er- Mbit/s-Anbindung über die TAL realisiert werden 5-Preises für eine 1.2 Mbit/s-Anbindung in Zone bis 2 Mbit/s in Region A nicht relevant.**?

ss sich die Preise für BBCS und CES von denjehr stellt sich allerdings die Frage, ob die Preise isen, die Swisscom sich selbst als interner Nach- 1öht sind, dass dies im Rahmen der Ausschreiierung von Sunrise im Vergleich zum internen

m dies zu beurteilen bietet die TAL eine gute Anverb aufgrund der Substituierbarkeit von TAL,

se drei Produkte bei denselben Anforderungen ar Eigenleistungen ein im Wesentlichen ähnliches weisen die kommerziellen Vorleistungsprodukte L in keiner Weise vergleichbar sind, weshalb artner zu schliessen ist.

nur das Verhalten von Swisscom in der Ausand sei. FDA ohne TAL würden in dieser Aus- Idkundenleistungen nur auf Basis von BBCS und

(act. 146), Rz 171. (act. 146), Rz 175. (act. 146), Rz 177.

CES anbieten würden, existierten auf dem s hätten sie durch das Verhalten von Swissco

491. Wie bereits oben aufgeführt, führt die ellen Vorleistungsprodukte im Geschäftskur gegenüber dem internen Nachfrager bei Sw

492. Swisscom macht geltend, dass aus ( satz nicht folge, dass unterschiedlich struktı Kosten unter dem Strich vergleichbare Preis des Antrags, wonach Ungleiches im Wesen Umkehrung des Gehalts des Gleichheitsgru setz nicht, die Anforderungen der Sektorreg und so zu bewirken, dass regulierte und kor austauschbar“ gemacht würden.***

493. Die Sektorregulierung simuliert für di einem wirksamen Wettbewerb entsprechen. nichts dagegen, gegen überhöhte Preise vo marktbeherrschenden Stellung zustande ko lierten Preisen zu einer Diskriminierung der frager führen.

494. Swisscom führt aus, dass es sich be kommen unterschiedliche Produkte handle.‘ von Swisscom bemerkbar.“°® Als entscheide Produkte zu nennen. Diese seien unterschie die Wertschöpfung gering sei. BBCS und Cl TAL ist nur die Bereitstellung der Linie. Bei | IP Netz und den Transport ins Gewicht. Um stellen, brauche es ein IP Netz, Verschlüsse brauche im Unterschied zur TAL diese zusä chen Vorleistungspreise beruhten auf sachli Preise für TAL, BBCS und CES unterscheid minierung qualifiziert werden.*°® Die Kosten seien nebst den freien, wirtschaftlichen Asp und Service von Swisscom erbracht werde.‘ tenorientierter Preis, während die Preise für gemäss Swisscom der Grundsatz der Koste lungsgebot und das Diskriminierungsverbot gen wie TAL, BBCS und CES im Wesentlich fassung die Preise für BBCS und CES seier Kosten TAL und Eigenleistung einer FDA er

433 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

434 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

435 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

436 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

437 Protokoll Anhörung Swisscom vom 1. Juni 20

438 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

439 Protokoll Anhörung Swisscom vom 1. Juni 20

440 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

441 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

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sachlichen Markt gar nicht. Dementsprechend m nicht diskriminiert werden können.

> Preissetzung von Swisscom für ihre kommerzi- \denbereich zu einer Diskriminierung von Sunrise isscom (vgl. 474).

Jem in Rz 480 beschriebenen Gleichheitsgrund- ırierte Produkte mit unterschiedlichen relevanten se haben müssten. Vielmehr führe die Forderung lichen gleich behandelt werden müsste, zu einer ndsatzes. Im Übrigen bezwecke das Kartellgeulierung auf kommerzielle Preise auszudehnen nmerzielle Angebote „in preislicher Hinsicht (...)

e regulierten Vorleistungsprodukte Preise, die _Es spricht daher aus kartellrechtlicher Sicht rzugehen, die aufgrund des Missbrauchs einer mmen und die im Zusammenspiel mit den regu- Marktgegenseite gegenüber dem internen Nachi den Produkten TAL, BBCS und CES um voll- #5 Dies mache sich auch in der Kostenstruktur .ndes Kriterium seien die Eigenleistungen für die sdlich. TAL sei ein Layer 1 Angebot bei welchem =S hingegen seien veredelte Breitbandangebote. 3BCS und CES fielen zusätzliche Kosten für das einen Dienst über die IP Technologie bereitzulung, Transport und Router Einrichtungen. Es tzlichen Netzinfrastrukturen.*” Die unterschiedlichen Gründen und die Tatsache, dass sich die en würden, könne nicht als unzulässige Diskrifür diese kommerziellen, gemanagten Produkte ekten deshalb gerechtfertigt, weil der Unterhalt #9 Zudem sei der TAL-Preis ein regulierter, kos- BBCS und CES kommerziell seien, für welche norientierung nicht gelte.**° Das Gleichbehandverlangten nicht, dass unterschiedliche Leistun- 1en gleiche Preise haben müssten.“ Der Auf-

ı nur dann „diskriminierungsfrei“, wenn sie den itsprechen würden, könne nicht gefolgt wer-

(act. 146), Rz 178. (act 146), Rz 180. (act 146), Rz 142 f. (act 146), Rz 144 f. 15 (act. 157), S. 3. (act 146), Rz 146. 15 (act. 157), S. 4. (act 146), Rz 147. (act 146), Rz 148.

den.** Zudem bestehe kein Raum gestützt beizuführen.

495. Hierzu ist anzumerken, dass es grun ist, wenn für unterschiedliche Vorleistungsp| verlangt werden, solange die Preisunterschi sachlichen Gründen nicht mehr zu rechtferti langten Preisunterschiede sachlich nicht zu in den Rz 467, 485 und 493 verwiesen werc

496. Swisscom hält in ihrer Stellungnahm nen von Gleichbehandlung und sachlich nic gleichbehandlung (Rz 140 ff.), die Nichtanw mary line discrimination bzw. die Behinderu Ausführungen zu den rechtlichen Grundlage ff.) auch für die angebliche Diskriminierung‘ Post gelten würden.“ Der im Antrag in Rz. herige Praxis zur Kosten-Preis-Schere sei ir Fall „Preispolitik Swisscom ADSL“ nicht um te“ gehe, sondern um unterschiedliche Preis Rz 313 des Antrags der WEKO angetönt we aufgrund hoher Vorleistungspreise auf dem würden, welche sich im Falle von Swisscom kompensieren liessen, weist Swisscom dies Endkundengeschäft mit Breitbandanbindun: Von einer Quersubventionierung könne keir

497. Hierzu ist anzumerken, dass Swisscı ten nicht zu kennen und solche auch nicht it Swisscom grundsätzlich auch keine Aussag Endkundengeschäft profitabel betreiben kar genden Sachverhalts unerheblich, da aufgrı leistungspreise für die unterschiedlichen Pre hen, bei welchen Unternehmen mit identiscl Breitbandanbindung letztendlich lediglich at FDA unterschiedliche Preise gegenüber der len haben. Damit betreibt Swisscom als maı Preisdiskriminierung.

498. Swisscom führt aus, dass der Diskrir stütze sich die Prämisse, nach welcher BBC Argument, dass der Endkundenpreis von Sı von Sunrise liege. Dies vermöge eine angel mals zu begründen.”*

499. Die Schlussfolgerung von Swisscom der Tatsache, dass Swisscom einen tieferer Diskriminierung geschlossen, sondern auch

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444 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

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446 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

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auf das KG faktisch kostenorientierte Preise herdsätzlich kartellrechtlich nicht zu beanstanden rodukte grundsätzlich unterschiedliche Preise ede nicht unangemessen sind, dass diese aus gen sind. Vorliegend sind die von Swisscom verrechtfertigen. Hierzu kann auf die Ausführungen len.

e fest, dass die Ausführungen zu den Definitioht gerechtfertigter bzw. diskriminierender Unendung von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG auf die pring von Konkurrenten (Rz 151 ff.) und die

:n und zum Untersuchungsgegenstand (Rz 168 von Handelspartnern in der Ausschreibung der 313 aufgeführte Verweis der WEKO auf die bissofern verfehlt, als es vorliegend anders als im gleiche Preise für „dieselben Vorleistungsprodukse für unterschiedliche Vorleistungen. Soweit in rden sollte, dass die Konkurrenten vorliegend Endkundenmarkt rechnerische Verluste erleiden durch hohe Gewinne des Wholesale-Bereichs zurück. Swisscom erläutert weiter, dass sie ihr yen nachgewiesenermassen profitabel betreibe. ie Rede sein.“

om selbst vorbringt, die internen Vorleistungskos- ıtern zu verrechnen.**° Demnach müssten für

en darüber gemacht werden können, ob sie ihr in. Dies ist aber für die Beurteilung des vorlie- Ind der Anwendung der unterschiedlichen Vory\dukte TAL, BBCS und CES Situationen entsteyen Nachfragestrukturen im Bereich

ifgrund der an einer Ausschreibung mitbietenden n marktbeherrschenden Unternehmen zu bezah- ‘ktbeherrschendes Unternehmen konsequente

ninierungsvorwurf unzutreffend sei. Letztlich

‚S- und CES-Preise überhöht seien, nur auf das visscom unter den angeblichen internen Kosten Jliche Diskriminierung eines Konkurrenten niein diesem Rahmen greift zu kurz. Nicht nur aus 1 Preis als Sunrise geboten hat, wird auf eine aus der Tatsache, dass der von Swisscom ge-

(act 146), Rz 149 f. (act 146), Rz 186.

(act 146), Rz 187.

r 2010 (act. 50), S. 11 f. (act 146), Rz 196.

botene Preis unter den Kosten von Sunrise tungsprodukten gegenüber dem internen N: musste (vgl. Rz 475).

500. Aber auch aufgrund der starken Prei merziellen Vorleistungsprodukten entsteht e bewerb zueinander stehende FDA für die Eı ohne sachliche Rechtfertigungsgründe (die massiven Preisunterschied zwischen regulie nicht zu erklären) unterschiedliche Vorleistu

B.3.2.3 Kosten-Preis-Schere

B.3.2.3.1. Grundlagen

501. Inder Schweiz existiert zur Kosten-F halb die (auf der EU-Rechtsprechung basie! übernommen werden können. Nach Praxis | liegen, wenn ein vertikal integriertes Untern: gleich zu den Vorleistungspreisen (Wholesa zienten Wettbewerbern auf den Endkunden erwirtschaften, um im Markt verbleiben zu k

502. Art. 7 KG orientiert sich konzeptionel sen Entstehungsgeschichte an Art. 102 des schen Union (nachfolgend: AEUV).** Zwar

dennoch kann sich die Praxis in der Schwei 102 AEUV befasst sich mit der missbräuchli Stellung. Nach der Rechtsprechung im euro ter Rz 298 ausgeführt, eine Kosten-Preis-S¢ beherrschende Stellung auf dem Markt eine Teil seiner Produktion zur Herstellung eines es das restliche Vorleistungsprodukt auf deı Vorleistungsprodukt an Dritte verkauft, so hi chende Verarbeitungsmarge verfügen, um: bleiben.** In der EU bildet der Tatbestand c Form einer missbräuchlichen Verhaltenswei aufgeführten Beispielkatalogs.*°° Demnach

ten-Preis-Schere keinen separaten Nachwe Endkundenpreise missbräuchlich sind.

503. Inder juristischen Literatur wird erwé wenn ein vertikal integriertes Unternehmen

447 RPW 2010/1, 146 Rz 203, Preispolitik Swissc

448 Konsolidierte Fassung: ABI. C 115 vom 9. N dung der Europäischen Gemeinschaft; EGV (K 2002, S. 33).

449 RPW 2010/1, 146 Rz 206, Preispolitik Swis: 10. April 2008, T-271/03.

450 WORKING PARTY No. 2 ON COMPETITION AND (DAF/COMP/WP2/WD(2009)32, Rz 4; Tomasz Dominant Position — Remarks to the Judgment Columbia Journal of European Law, 2011, <ww

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liegt und Sunrise als Nachfrager nach Vorleisachfrager von Swisscom höhere Preise bezahlen

sunterschiede zwischen regulierten und komine Situation, in welcher grundsätzlich in Wett- ‘bringung einer identischen Endkundenleistung unterschiedlichen Eigenleistungen vermögen den rten und kommerziellen Vorleistungsprodukten ngspreise zu bezahlen haben.

reis-Schere noch keine reiche Fallpraxis, wes- 'enden) Erwägungen der EU nicht ohne weiteres der WEKO kann eine Kosten-Preis-Schere vor- Ahmen die Endleistungspreise (Retail) im Verle) derart tief ansetzt, dass es vergleichbar effimärkten verunmöglicht wird, Gewinne zu önnen.**?

I, hinsichtlich des Wortlautes und aufgrund des- Vertrages über die Arbeitsweise der Europaihat Art. 7 KG keinen EU-politischen Hintergrund, z an die in der EU gelebte Praxis anlehnen. Art. chen Ausnutzung einer marktbeherrschenden päischen Wettbewerbsrecht liegt, wie bereits unhere vor, wenn ein Unternehmen, das über eine s Vorleistungsprodukts verfügt und selbst einen Verarbeitungserzeugnisses verwendet, während n Markt verkauft und die Preise, zu denen es das och ansetzt, dass die Dritten über keine ausreiuf dem Markt des Verarbeitungserzeugnisses zu ler Kosten-Preis-Schere eine eigenständige

se unter Art. 102 AEUV ausserhalb des darin braucht es in der EU beim Vorliegen einer Kosis, dass entweder die Vorleistungspreise oder die

Ihnt, dass eine Kosten-Preis-Schere vorliegt, seine Konkurrenten auf der unteren Marktstufe

om ADSL.

lai 2008, S. 89 ; früher Art. 82 des Vertrags zur Grünonsolidierte Fassung: ABl. C 325 vom 24. Dezember

scom ADSL; Urteil des Gerichts in erster Instanz vom

_ Regulation, Margin Squeeze vom 19. Oktober 2009 KOZIEL, Margin Squeeze as a Stand-Alone Abuse of of the European Court of Justice in TeliaSonera, The zu Grosshandelspreisen (Vorleistungsentge vertikal integrierten Unternehmen verwende dass den Konkurrenten eine zu knappe Mar ternehmen auf Endkundenstufe in Wettbews

504. Aus ökonomischer Sicht liegt eine Ki schendes, vertikal integriertes Unternehmer ger unverzichtbares Vorleistungsprodukt an tätig ist, wobei die Preissetzung für das Vorl ist, dass ein effizienter Nachfrager nach den erzielen kann, um im Endkundenmarkt best

505. Inder ökonomischen Literatur gelten ter „vertical foreclosure“.“°? Sie werden als ¢ integriertes Unternehmen hohe Preise für se Wettbewerbern im nachgelagerten Markt ve kal integrierten Unternehmens derart niedric nachgelagerten Markt ausgeschaltet oder e| petition).*°* Eine weitergehende Definition g vertikal integriertes Unternehmen — mit Marl Vorleistung — die Preissetzung bei den vorg tungen in einer Weise und für eine genügen ebenso effizienten Wettbewerber im nachge unmöglichen, um im Markt zu verbleiben.*°°

506. Es werden in der Literatur grundsätz Scheren unterschieden:*°°

507. In einer ersten Variante verrechnet d werbern höhere Vorleistungspreise als sich nachgelagerten Markt tätig ist. In diesem Zu den Kosten-Preis-Schere gesprochen. Durc tungsprodukt angewiesenen Wettbewerber ternehmung werden diese Wettbewerber di: Ausübung des Wettbewerbs behindert. *” Ir auch den Beispielstatbestand von Art. 7 Ab: nern) erfüllen.*°®

451 MANI REINERT, Preisgestaltung, in: Schweize cher für die Anwaltspraxis, Geiser/Krauskopf/Mi

452 statt vieler: CROCIONI PIETRO/VELJANOVSKI ( law - principles and guidelines, S. 30, <www.ca: 453 RPW 2010/1, 146 Rz 212, Preispolitik ADS! PATRICK REY/JEAN TIROLE, A Primer on Foreclos

454 RPW 2010/1, 146 Rz 212, Preispolitik ADSI tion of Abusive Pricing in European Competitior gust 2000 überarbeitet im März 2001.

455 PIETRO CROCIONI/CENTO VELJANOVSKI, Price ples and Guidelines, Journal of Network Industri

456 CROCIONI/VELJANOVSKI (Fn 455), S. 32 ff. 457 CROCIONI /VELJANOVSKI (Fn 455), S. 32.

458 EVELYNE CLERC/PRANVERA KELLEZI, in: Cor net/Tercier/Bovet (Hrsg.), 2013, Art. 7 Abs. 2 KG

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It) beliefert, die dermassen nahe bei den vom ten Retail-Preisen (Endkundenentgelt) liegen, ge verbleibt, um mit dem vertikal integrierten Unarb zu treten.*°?

)sten-Preis-Schere vor, wenn ein marktbeherr-

1. auf dem Vorleistungsmarkt ein für die Nachfrabietet und auf dem Endkundenmarkt ebenfalls eistungs- und Endkundenprodukt derart gestaltet n Vorleistungsprodukt keine ausreichende Marge

| Kosten-Preis-Scheren als Spezialfall sogenann- Situationen beschrieben, in welchen ein vertikal ine vorgelagerten Dienstleistungen gegenüber rlangt, während die Endkundenpreise des verti-

} angesetzt werden, dass der Wettbewerb im rheblich geschwächt wird (chill downstream comeht von einer Kosten-Preis-Schere aus, falls ein <tmacht in der Bereitstellung einer wesentlichen elagerten oder ihren nachgelagerten Dienstleisd lange Zeit vornimmt, um einem mindestens lagerten Markt einen genügenden Ertrag zu verlich zwei verschiedene Arten von Kosten-Preisas marktbeherrschende Unternehmen Wettbeselbst bzw. seiner Tochterunternehmung, die im sammenhang wird oft von einer diskriminierenh die Ungleichbehandlung der auf das Vorleisim Vergleich zu sich selbst bzw. zur Tochterunskriminiert und damit in der Aufnahme oder

1 einem solchen Fall könnte Art. 7 Abs. 1 KG

5. 2 Bst. b KG (Diskriminierung von Handelspartrisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbüinch (Hrsg.), 2005, 145.

-ENTO, Price Squeezes, Foreclosure and competition

.. Für eine Übersicht über „vertical foreclosure“ siehe ure, Handbook of Industrial Organisation Il, 2007.

| PAUL A GRouT, Recent Developments in the Defini- 1 Policy, CMPO Working Paper Series No. 00/23, Au- Squeezes, Foreclosure and Competition Law, Princinmentaire Romand, Droit de la concurrence, Marte-

508. ‘In einer zweiten Variante verrechnet werbern dieselben Vorleistungspreise wie s im nachgelagerten Markt tätig ist. Dennoch

und Endkundenpreis nicht aus, damit die W tegrierte Unternehmen kann im Unterschied sparte bzw. seine Tochterunternehmung qu kann einerseits daraus resultieren, dass da: unangemessene Vorleistungspreise gegent könnte dasselbe Verhalten in der zweiten Vi von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (Erzwingung un: desgericht hält im Publigroupeurteil ausdrüc Preise oder sonstiger unangemessener Ge: tungsmissbrauch darstellt.*% In einem solch lung des Beispieltatbestandes von Art. 7 Ab kann die unzureichende Preisdifferenz dara seine Wettbewerber auf dem Endkundenmé solchen Fall wäre Art. 7 Abs. 1 KG durch de (gegen Wettbewerber gerichtete Unterbietut

509. Eine Kosten-Preis-Schere, die das T bewerbern in der Aufnahme oder Ausübung erfüllt kann daher auch gleichzeitig die Tatb delspartnern (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG), der E 2 Bst. c KG) oder der gegen bestimmte Wet (Art. 7 Abs. 2 Bst. d KG) erfullen.*@

B.3.2.3.2. Stellungnahme von Swisscom Schere

510. Swisscom ist der Meinung, dass es | Preis-Schere unter Art. 7 Abs. 2 Bst. b oder der bundesgerichtlichen Praxis müsse die A laut der jeweiligen Tatbestände bleiben. Det der Rechtsanwendung werden sonst nicht g KG sei nicht gleichbedeutend mit „verlanger 2 Bst. c KG seien ausreichend bestimmt for auf eine Kosten-Preis-Schere angewendet 2 sich eine Kosten-Preis-Schere nur unter die ne Sanktionierung bloss gestützt auf die Ge richt unter Hinweis auf Art. 7 EMRK jedoch |

511. Das Bundesgericht hat in seinem Ur lassen, ob eine Sanktionierung aufgrund vo! Sanktionierung aufgrund der Generalklause

459 CROCIONI /VELJANOVSKI (Fn 455), S. 32.

461 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.06.201 462 CROCIONI/VELJANOVSKI (Fn 455), S. 32.

464 Publigroupeurteil (Fn 461), E. 8.2.2.

465 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

466 Publigroupeurteil (Fn 461), E. 8.2.2.

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das marktbeherrschende Unternehmen Wettbech selbst bzw. seiner Tochterunternehmung, die reicht die Differenz zwischen Vorleistungspreis ettbewerber im Markt überleben können. Das inzu seinen Wettbewerbern seine Endkundenerfinanzieren. Die unzureichende Preisdifferenz ; integrierte Unternehmen überhöhte und damit iber seinen Wettbewerbern verrechnet.”°° Damit ariante einen Ausbeutungstatbestand im Sinne angemessener Preise) darstellen.“ Das Bunklich fest, dass die Erzwingung unangemessener schäftsbedingungen einen typischen Ausbeuen Fall käme Art. 7 Abs. 1 KG durch die Erfüls. 2 Bst. c KG zur Anwendung. Andererseits

us resultieren, dass das integrierte Unternehmen kt gezielt bei Preisen unterbietet.*% In einem

n Beispieltatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. dKG Ig von Preisen) erfüllt.*6°

atbestandselement der Behinderung von Wettdes Wettbewerbs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG estandsmerkmale der Diskriminierung von Hanrzwingung unangemessener Preise (Art. 7 Abs. tbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen

ı zu den Grundlagen einer Kosten-Preisjroblematisch sei, den Tatbestand der Kosten- Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zu subsumieren. Gemäss uslegung von Art. 7 Abs. 2 KG nahe beim Wortn Bestimmtheitsgebot und der Berechenbarkeit enügt. Das „Erzwingen“ in Art. 7 Abs. 2 Bst. c

1“. Weder Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG noch Art. 7 Abs. muliert, um in rechtsstaatlich vertretbarer Weise u werden. Nach Meinung von Swisscom lasse Generalklausel in Art. 7 Abs. 1 KG erfassen. Eineralklausel werde vom Bundesverwaltungsgeabgelehnt.

teil in Sachen Publigroupe ausdrücklich offen gen Art. 7 Abs. 1 KG möglich sei.*° Damit ist eine | von Art. 7 Abs. 1 KG in keiner Weise ausge-

7 Abs. 2 KG N 137. 2 (nachfolgend: Publigroupeurteil), E. 10.1.1.

(act. 146), Rz 232.

schlossen. Zudem ist darauf hinzuweisen, d bestand einer Kosten-Preis-Schere auch gle gemessener Preise oder der Diskriminierun zeigt wurde, der Fall ist. Sobald ein Sachve:ı ob ein Sachverhalt alleine aufgrund der Ger ist, nicht.

512. Swisscom macht generell geltend, d. haltensweisen nicht auf der Basis von hypot sich der Antrag daher auf Szenarien abstütz den würden, würde sich ein Schluss auf mis

513. Hierzu ist festzuhalten, dass die einz rechnungen die Problematik der Preissetzur Teil der Sachverhaltsabklärung darstellen. I der regulierten und kommerziellen Vorleistu schreibung, wie vorliegend die Ausschreibui che Sachverhalt stellt daher die Preissetzun und regulierten Vorleistungsprodukte dar, w Rechnung gestellten Preisen beruht. Der vo tionierung würde auf einen hypothetischen

B.3.2.3.3. Realisierung einer Kosten-Pre

514. Im Rahmen der Ausschreibung zur V den Zuschlag für die Erschliessung zu einer Rz 201). Demgegenüber hätte eine FDA, di von Swisscom Vorleistungsprodukte in Höh müssen. In einer Beispielrechnung hat Swis nen Teil der Anschlusszentralen entbündelt 23 Mio.] zu tragen gehabt hätte (vgl. Rz 10) Swisscom und einer monatsgenauen Berec lerdings Vorleistungskosten in Höhe von CH rise selbst ging in ihrer ersten Eingabe von ‘

515. Da bereits die kommerziellen Vorleis ter in Höhe von CHF [32-38 Mio.] — den Enc standorte in Höhe von CHF [16-23 Mio.] übe Preis-Schere ausgegangen werden. Selbst re Anzahl an entbündelten Anschlusszentra ergeben sich im theoretisch günstigsten Fal 0.]. Rechnet man die zu erbringenden Eiger 3'000'000] (vgl. Rz. 185) hinzu, so liegen die gegenüber der Post mit CHF [20°500°000-2° der Post offerierten Preis. Auch in diesem F Swisscom vor.

516. Im konkreten Fall muss allerdings be rechnungen grundsätzlich zu tief sind, da [.. noch nicht klar, wie viele Anschlusszentrale Sunrise noch einen Sicherheitsabschlag mit

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ass der nicht im Beispielkatalog aufgeführte Tatichzeitig den Tatbestand der Erzwingung unangy erfüllen kann, was vorliegend, wie bereits ge- ‘halt eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne .boder cKG erfüllt, stellt sich daher die Frage, ıeralklausel von Art. 7 Abs. 1 KG sanktionierbar

ass eine Verurteilung wegen unzulässiger Verhetischen Sachverhalten erfolgen könne. Soweit ‘e, die nicht den tatsächlichen Sachverhalt abbilsbräuchliches Verhalten verbieten.

elnen, vom Sekretariat vorgenommenen Be-

1g von Swisscom verdeutlichen und daher einen nsbesondere kann hierdurch das Zusammenspiel ngsprodukte im Hinblick auf eine grössere Ausng der Post, aufgezeigt werden. Der massgebliig von Swisscom betreffend die kommerziellen elche auf den tatsächlich von Swisscom in

n Swisscom geltend gemachte Vorhalt, die Sank- Sachverhalt abstellen, stösst daher ins Leere.

is-Schere im Rahmen der Ausschreibung

VAN-Anbindung der Poststandorte hat Swisscom n Preis von CHF [16-23 Mio.] erhalten (vgl.

e bisher keine Anschlusszentrale entbündelt hat,

e von CHF [32-38 Mio.] (vgl. Rz 180) nachfragen

scom vorgebracht, dass Sunrise als FDA, die eihätte, Vorleistungskosten in Höhe von CHF [16-

. Basierend auf den Grundannahmen von

hnung sind im Kostenszenario von Swisscom al-

IF [16-23 Mio.] zu veranschlagen (Rz 176). Sun-

Vorleistungskosten in Höhe von ca. CHF [...] aus.

tungskosten alternativer Fernmeldedienstanbie- Ikundenpreis für die Erschliessung der Postrtreffen, muss vorliegend von einer Kostenfür Sunrise als einzige FDA, die auf eine grösselen voraussichtlich hätte zurückgreifen können,

| Vorleistungskosten in Höhe von CHF [16-23 Mileistungen in Höhe von CHF [2'000'000-

> Kosten für die Erbringung der Dienstleistungen /‘500°000] über dem von Swisscom gegenüber all liegt eine Kosten-Preis-Schere seitens

rücksichtigt werden, dass für Sunrise diese Be-

.]. Zudem war zum Zeitpunkt der Ausschreibung n Sunrise überhaupt entbündeln würde, weshalb habe einrechnen müssen.

B.3.2.3.4. Stellungnahme Swisscom zur Rahmen der Ausschreibung

517. Swisscom macht in ihrer Stellungnal Preis-Schere voraussetzen würde, dass die zient seien wie das Unternehmen, dem die ‚ fen werde. In der Rechtsprechung der EU w angewendet. Er basiere auf einer Kostende nehmens und beschränkt dessen „Marktstru so effizient seien.*°’ Eine Kosten-Preis-Sch« Spanne zwischen Vorleistungs- und Endkur produktspezifischen Kosten des beherrsche eigenen Leistung auf dem nachgelagerten h bei dynamischen Wachstumsmarkten, wie k sonst ineffiziente Wettbewerber geschützt w Rechtssicherheit geboten, weil ein beherrsc ten nicht kenne.*% Dies habe insbesondere nen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG strafrechtlic und deshalb wegen Art. 7 EMRK verstärkte gung der materiellen Kartellrechtsnorm zu s deute, dass für andere Tests, welche auf die len würden, aus rechtsstaatlichen Gründen Kosten von Sunrise seien daher zum Nachv Antrag befasse sich an keiner Stelle mit der sich nicht zur Frage, ob und inwiefern andeı qualifizieren seien. Es werde beispielsweise könnte darauf hinweisen, dass Sunrise (ode Swisscom.*’! Den Missbrauchsvorwurf beg! mit angeblichen Nachteilen für Sunrise, son nicht in die Entbündelung investiert hätten u Soweit der Antrag mit angeblichen internen ge dies einen Kosten-Preis-Scheren-Vorwul

518. Im Rahmen der Berechnungen wurd Swisscom abgestellt. Lediglich bei den Kost le, wurde auf die Kosten von Sunrise abges ihren Gunsten ableiten. Falls Sunrise betrefi tatsächlich ineffizient gewesen sein sollte, s BBCS und CES ermittelten Eigenleistungsk zielle Preisniveau dieser beiden Produkte m sen qualifiziert werden. Somit stösst der Vol haben in dieser Hinsicht ins Leere. Bei der \ oder evtl. Cablecom weniger effizient seien entbündelt hätten, sei auf die den Telekomn von Netzwerkmärkten hingewiesen. Diese s strukturkosten auf eine grössere Anzahl vor

467 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

468 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

469 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

470 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

471 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

472 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

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Realisierung einer Kosten-Preis-Schere im

ime geltend, dass die Bejahung einer Kostenangeblich behinderten Konkurrenten gleich effi- Anwendung einer Kosten-Preis-Schere vorgeworerde daher der equally efficient competitor Test ckungsanalyse des marktbeherrschenden Unterikturverantwortung“ auf Konkurrenten, die ebenre liege nach diesem Test nur vor, wenn die \denentgelt negativ oder zu gering sei, um die nden Unternehmens für die Erbringung seiner Narkt zu decken.“°® Dieser Test sei insbesondere ei Telekommunikationsmärkten, wichtig, da ürden. Der Test sei auch aus Gründen der hendes Unternehmen die Kosten der Konkurrenauch in der Schweiz zu gelten, da die Sanktiohe Anklagen im Sinne von Art. 6 EMRK seien Anforderungen an die Bestimmtheit und Ausletellen seien, wenn eine Sanktion drohe. Dies be- > Kosten der Konkurrenten von Swisscom abstelkein Raum bestehen würde. Angebliche interne veis einer Kosten-Preis-Schere irrelevant.4’° Der n equally efficient competitor Test und äussere

e FDA als vergleichbar effizient wie Swisscom zu nirgends erwogen, die Anzahl entbündelter TAL r evtl. Upc Cablecom) weniger effizient seien als ünde der Antrag denn auch nicht in erster Linie dern mit den Nachteilen hypothetischer FDA, die nd zu 100% CES oder BBCS einsetzen müssten. Zusatzkosten von Sunrise argumentiere, vermöf nicht zu begründen. ?’?

e grundsätzlich auf die Vorleistungskosten von en für den Grundausbau einer Anschlusszentratellt. Hieraus kann Swisscom allerdings nichts zu fend den Grundausbau von Anschlusszentralen o würden die von Swisscom für die Produkte osten noch niedriger ausfallen und das kommerüsste in noch stärkerem Masse als unangemeswurf auf ineffiziente Anbieterinnen abgestellt zu on Swisscom aufgeworfenen Frage, ob Sunrise als Swisscom, da sie eine geringere Anzahl TAL yunikationsmärkten spezifischen Eigenschaften ind dadurch gekennzeichnet, dass sich die Infra- | Kunden verteilt, was zu steigenden Skalener-

(act. 146), Rz 90. (act. 146), Rz 91. (act. 146), Rz 92. (act. 146), Rz 93. (act. 146), Rz 94. (act. 146), Rz 95.

trägen führt. Alleine schon aufgrund der ger rastrukturinvestitionen, wie der Ausbau eine teilen, weshalb es für Sunrise wirtschaftlich in der Schweiz zu entbündeln. Hieraus kanr im Markt ein ineffizienter Anbieter sei. Die A wesentlich vom Marktanteil der FDA abhänt Effizienz der jeweiligen FDA zu.

519. Swisscom macht geltend, dass sie ir nachgewiesen habe, dass sie ihr LAN-I bas' würde. Da dieses Endkundengeschäft von ‘ ne praktizierte Kosten-Preis-Schere zum Na reichte Beweismittel werde von den Wettbe\

520. Das Vorbringen von Swisscom, won tabel betrieben werde, ist für die kartellrecht Verhaltensweise unerheblich. Konkret wird : Vorleistungsprodukte im Markt zu verlanger nem nur geringfügig höheren Niveau zu halt produkte nachfragenden FDA keine ausreic Swisscom selbst an, dass interne Kosten ni kundengeschäft grundsätzlich immer profita machten Ausführungen nicht beurteilen kan Rz 497). Swisscom kann daher aus ihrem V

521. Laut Swisscom kann eine Kosten-Pr vorliegen, weil der Antrag in Rz 514 ausdrüc Endkundenangebot von Swisscom unter de

522. Hierzu kann auf die Ausführungen in Schere kann auch dann realisiert werden, w schäft profitabel betreibt, und zwar dann, we Vorleistungspreise verrechnet werden, wie ( werden intern keine Vorleistungskosten ver! ment, sie würde ihr Endkundengeschäft pro ten.

523. Swisscom macht geltend, dass der \ bisher keine Anschlusszentralen erschlosse diese Vorleistungen angewiesen gewesen s nicht.*’° Die Argumentationslinie, die dem S gendermassen aufgebaut würde lautet gem Preise seien allgemein als Marktzutrittsschr tungen ausschliesslich auf Basis von BBCS dem Markt für Breitbandanbindungen für Ge men und ausüben könnten. Dass solche FD Bieter hätten auftreten können, sei sehr hyp

473 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

474 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

475 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

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ingeren Marktanteile von Sunrise lassen sich Infr Anschlusszentrale, auf weniger Endkunden vernicht effizient ist, sämtliche Anschlusszentralen

| aber nicht geschlossen werden, dass Sunrise nzahl entbündelter Anschlusszentralen ist daher Jig und lässt daher keine Rückschlüsse auf die

1 ihrer Eingabe vom 14. März 2014 (act. 127) ertes Endkundengeschäft profitabel betreiben Swisscom profitabel betrieben werde, könne keiichteil anderer FDA vorliegen. Das dazu eingenerbsbehörden jedoch nicht gewürdigt. *”°

ach ihr LAN-I basiertes Endkundengeschäft profiliche Beurteilung der von Swisscom praktizierten Swisscom vorgeworfen, überhöhte kommerzielle ı und gleichzeitig die Endverkaufspreise auf eien, so dass für die kommerzielle Vorleistungshende Marge mehr resultiert. Zudem gibt

cht intern verrechnet werden, weshalb das Endbel ist bzw. Swisscom gemäss ihren oben gen, ob das Endkundengeschäft profitabel ist (vgl. orbringen nichts zu ihren Gunsten ableiten.

eis-Schere in der Ausschreibung der Post nicht klich festhält, dass keine Anhaltspunkte für ein n eigenen internen Kosten bestehen.?’*

Rz 520 verwiesen werden. Eine Kosten-Preisenn Swisscom wie vorliegend ihr Endkundengenn den externen Nachfragern nicht dieselben Jem internen Nachfrager. Gemäss Swisscom echnet. Daher kann Swisscom aus dem Argufitabel betreiben, nichts zu ihren Gunsten ablei-

/orwurf einer Kosten-Preis-Schere für FDA, die

n haben, nicht tauglich sei. Eine FDA, die nur auf ei, existiere bei der Ausschreibung der Post ekretariat möglicherweise vorschwebe und foläss Swisscom wie folgt: die BBCS- und CESanke zu werten, weil FDA, die Endkundenleis- und CES erbringen wollten, den Wettbewerb auf schäftskunden nur bei tieferen Preisen aufneh- A daher auch in der Ausschreibung der Post als othetisch.*’® Eine Kosten-Preis-Schere sei inso-

(act. 146), Rz 107 ff. (act. 146), Rz 96. (act. 146), Rz 111. (act. 146), Rz 113.

fern a priori ausgeschlossen, denn in einem teilung tatsächlichen Verhaltens und nicht a

524. Hierzu ist anzumerken, dass die kon keiner Weise hypothetisch sind. Die vom Se rieren lediglich die wettbewerbsrechtlichen F überhöhten kommerziellen Vorleistungsprei: pothetische Szenarien, sondern auf real vor denpreise abgestellt.

525. Swisscom macht geltend, dass eine Ausschreibung bewirkt werden könne.*”® Ins der Post, könne mit einem einzelnen Auftrac daher ausreichend, dass Swisscom ihr Ges: betreibe.*’? Ein Ausscheiden der Mitbewerb da diese zum heutigen Zeitpunkt weiterhin t troffen seien. Sowohl Sunrise als auch Cabl dungen für Geschäftskunden aktiv und erfol die fehlende Existenzgefährdung als gegeb:

526. Swisscom bringt vor, dass der Zusct Festpreis sei, sondern lediglich eine ,Mome nachgefragten „Leistungsmixes“ darstelle.*® Schere schliessen.*®® Der Offertpreis sei kei Entgelt für die zu erbringenden Leistungen. che konkurrenzfähige Offerte von Sunrise) ı gen liesse sich nur aufgrund einer ex post B nächsten Jahre mit einer massiven Senkun¢ seien von Swisscom neue attraktive Vorleisi gend: BBCS-F) und Access Line Optical (nz worden.“®° Daher würde bei einer ex post Be hindeuten.

527. Hierzu ist anzumerken, dass vorliege Schere das Verhältnis zwischen Vorleistung ist. Die Differenz zwischen den von Swisscc Swisscom unterbreiteten Endkundenangebc als zu gering eingestuft, als dass Konkurren das Sekretariat auf eine Kosten-Preis-Sche: Ausübung von Wettbewerb behindert wurde schlag hatte, obwohl sie inhaltlich das bess« wird Swisscom die Erzwingung unangemes kriminierung von Handelspartnern (Art. 7 Ak

477 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

478 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

479 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

480 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

481 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

482 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

483 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

484 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

485 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

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KG Sanktionsverfahren könne nur auf die Beuruf hypothetische Szenarien abgestellt werden.*”’

imerziellen Vorleistungspreise von Swisscom in kretariat vorgenommenen Berechnungen illust- Probleme, welche sich bei der Anwendung der se ergeben. Daher wurde in keiner Weise auf hy- 1 Swisscom verlangte Vorleistungs- und Endkun-

Kosten-Preis-Schere nicht durch eine einzige ;besondere mit Referenzkunden, wie vorliegend ) keine Kostendeckung erreicht werden. Es sei chäft mit WAN-Anbindungen insgesamt profitabel er aus dem Mark fälle in casu ausser Betracht, ätig und nicht von einer Existenzgefährdung beecom seien auf dem Markt für Breitbandanbingreich.*?° So sieht Swisscom den Tatbeweis für an an.”

lagspreis in Höhe von CHF [16-23 Mio.] kein ntaufnahme“ des bei den Preisverhandlungen

° Hieraus liesse aber nicht auf eine Kosten-Preisn Festpreis und entspreche daher nicht dem

Die Differenz zwischen dem Offertpreis (mögli- Ind dem Entgelt für die zu erbringenden Leistunerechnung beziffern.*®* Sunrise habe für die

) der Preise für die TAL rechnen können. Zudem tungsprodukte wie BBCS auf Glasfaser (nachfolichfolgend: ALO) ins Portfolio aufgenommen atrachtung nichts auf eine Kosten-Preis-Schere

nd unter dem Gesichtspunkt einer Kosten-Preisskosten und Endkundenangebot zu untersuchen ım verlangten Vorleistungskosten und dem von yt wurde im Rahmen der Ausschreibung der Post ten kostendeckend offerieren können. Daher hat fe geschlossen, mittels welcher Sunrise in der

, da sie preislich nie eine Chance auf den Zure Evaluationsergebnis erzielt hat. Vorgeworfen sener Preise (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG), die Disss. 2 Bst. b KG) sowie die Anwendung einer Kos-

(act. 146), Rz 114-115. (act. 146), Rz 116. (act. 146), Rz 117 f. (act. 146), Rz 122. (act. 146), Rz 119. (act. 146), Rz 128. (act. 146), Rz 130. (act. 146), Rz 131 f. (act. 146), Rz 133 ff.

ten-Preis-Schere. Daher kann Swisscom au fährdung, nichts zu ihren Gunsten ableiten.

528. Zudem ist für die Beurteilung der Dif leistungspreisen und Endkundenpreisen die unerheblich, da die massiven Preisuntersch Vorleistungsprodukten unabhängig von der die kommerziellen Vorleistungsprodukte anl welche neuen Produkte Swisscom lancierer men der Ausschreibung verwendeten komm weitgehend unverändert geblieben. Einzig c passt worden. Allerdings konnte zum Zeitpu werden, dass und in welchem Masse der Pr

529. Swisscom bringt weiter vor, dass es einmal Sunrise in der Lage gewesen sei, de breiten. Sunrise wäre dazu klar im Stande g bereitet hätte. Die Behauptung, dass Sunris höheren Preis hätte bezahlen müssen als e| aus der Luft gegriffen. Die Angebotskalkulat tungsmix ab und bezwecke die Ermöglichur Dass Swisscom die von ihr eingesetzten Vo habe auf den Endkundenmarkt keine Auswi weise der Endkundenofferten von Swisscon Preises“ noch als „indirekte preisliche Schle rung“ qualifiziert werden.*?®

530. Zu den von Swisscom gemachten At belle 30 verwiesen werden. Hieraus ergibt s hätte abgeben können. Im Hinblick auf die fı setzten Vorleistungsprodukts IPSS/CES ist: den Tag gelegte Preissetzungspolitik keiner vorliegenden Sachverhalts unerheblich ist.

B.3.2.4 Fazit

531. Die obige Analyse zeigt, dass Swiss: Post die Tatbestandsmerkmale der Diskrimi unangemessener Preise sowie den Tatbest keine sachlichen Gründe ersichtlich sind, we könnten, sind diese Verhaltensweisen als m herrschenden Unternehmens im Sinne von. lifizieren.

B.3.3 Ergebnis

532. Aufgrund der Sachverhaltsabklärung‘ dass Swisscom im Rahmen der WAN-Au Stellung auf dem Vorleistungsmarkt für Br

486 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015 487 Kapitel A.3.

488 Kapitel B.1 bis B.3.

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s der Argumentation einer fehlenden Existenzgeferenz zwischen regulierten, kommerziellen Vor- Anzahl der letztendlich erschlossenen Standorte iede zwischen regulierten und kommerziellen Anzahl Standorte bestehen. Insbesondere, was yelangt, konnten Dritte noch nicht abschätzen,

ı würde. Zudem sind die Preise für die im Rahlerziellen Vorleistungsprodukte über die Laufzeit ie TAL ist im Rahmen der Regulierung angenkt der Ausschreibung nicht damit gerechnet

eis für die TAL weiter sinken würde.

weder zutreffend noch bewiesen sei, dass nicht r Post eine konkurrenzfähige Offerte zu unterewesen, wenn sie ihr Angebot professionell vor- e für ein gleichartiges Vorleistungsprodukt einen in Swisscom-interner Vorleistungsbezüger, sei ion stelle auf einen wirtschaftlichen Vorleisig konkurrenzfähiger Angebote anderer FDA. rleistungen IPSS/CIS nicht verrechnet würden, rkungen und könne aufgrund der Berechnungs- ı weder als „direkte Verrechnung eines höheren chterstellung zufolge einer Quersubventionie-

ısführungen kann auf die Berechnungen in Taich, dass Sunrise kein kostendeckendes Angebot ehlende Verrechnung des von Swisscom eingefestzuhalten, dass dies auf die von Swisscom an 1 Einfluss hat und daher für die Beurteilung des

com im Rahmen der WAN-Ausschreibung der nierung von Handelspartnern, der Erzwingung and einer Kosten-Preis-Schere erfüllt hat. Da alche eine solche Verhaltensweise rechtfertigen issbräuchliche Verhaltensweisen eines marktbe- Art. 7 Abs. 1KG i. V. m. Art. 7 Abs. 2 KG zu qua-

87 und der rechtlichen Subsumtion*®® ist erstellt, sschreibung der Post ihre marktbeherrschende eitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich

(act. 146), Rz 179.

missbraucht hat, um von Nachfragern nac' zu erzwingen und Handelspartner zu diskr wenden. Hierdurch hat Swisscom ihre We der Post im Sinne von Art. 7 Abs. 1KG in ul

B.4 Massnahmen

533. Gemäss Art. 30 Abs. 1 KG entscheide oder die Genehmigung einer einvernehmlic sowohl Anordnungen zur Beseitigung von auch monetäre Sanktionen gemäss Art. / stets dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu

Art und Intensität des konkreten Wettbewerl

534. Der vorliegend zu beurteilende Sach Post und damit ausschliesslich Verhaltensv vorliegend keine Massnahmen angeordnet ı

B.4.1 Sanktionierung

535. Gemäss Art. 49a KG wird ein Untern Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich trag bis zu 10 % des in den letzten drei Ge belastet, wobei sich der Betrag nach der D tens bemisst und der mutmassliche Gewinı gemessen zu berücksichtigen ist (Art. 49a A

536. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in onen — und dabei insbesondere die mit der bei den besonders schädlichen kartellrecht der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen verstösse verhindern.“ Direktsanktionen | welche die Unzulässigkeit der fraglichen W den.*®!

537. Die Belastung von Swisscom mit ein merkmale (Unternehmen, unzulässige Art. 49a Abs. 1 KG voraus.

B.4.1.1 Unternehmen

538. Die unzulassigen Wettbewerbsbeschr nimmt, müssen von einem „Unternehmen“

489 Vgl. zum Ganzen auch RPW 2006/1, 152 F Urteil des BVGer, RPW 2007/4, 653 E. 4.2. ZIRLICK/TAGMANN (Fn 295), Art. 30 KG N 107 f. r

490 Botschaft vom 7. November 2001 über die 2023, 2033 ff. und 2041; STEFAN BILGER, Das werbsbeschrankungen, 2002, 92.

“21 BBI 2002 2022, 2034.

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h Vorleistungsprodukten unangemessene Preise iminieren sowie eine Kosten-Preis-Schere anzuttbewerber im Rahmen der WAN-Ausschreibung 1zulassiger Weise behindert.

st die WEKO über die zu treffenden Massnahmen hen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind

unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen als 19a KG. Solche Gestaltungsverfügungen haben entsprechen, weshalb die Massnahmen von der )Jsverstosses abhängig sind.*8°

verhalt betrifft eine einzelne Ausschreibung der veisen, die in der Vergangenheit liegen, weshalb werden.

ehmen, das an einer unzulassigen Abrede nach nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Beschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes auer und der Schwere des unzulässigen Verhal- 1, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, anbs. 1 KG).

Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssankti- Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen lichen Verstössen — die wirksame Durchsetzung und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbs- <Onnen nur zusammen mit einer Endverfügung, ettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt werer Sanktion setzt die Erfüllung der Tatbestands- Verhaltensweise und Vorwerfbarkeit) von

änkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug ausgehen.?” Der Unternehmensbegriff wird aus

2 83, Flughafen Zürich AG (Unique) — Valet Parking; 2, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO; BSK KGn.Ww.H.

"Änderung des Kartellgesetzes, BBI 2002 2022, insb. Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbe-

Art. 2 Abs. 1 und 1®' KG abgeleitet.*°? Swis fasst.

B.4.1.2 Unzulässige Verhaltensweise

de nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt is einer Sanktion belastet. Eine Sanktionieru Abs. 1 KG erwähnten Tatbestandsvariante Unternehmen i.S.v. Art. 7 KG unzulässig ve legt, dass das Verhalten von Swisscom mi Art. 7 Abs. 1 KG i. V. m. Art. 7 Abs. 2 Bst. zulässigen Verhaltensweise gemäss Art. 49

B.4.1.3 Vorwerfbarkeit

540. In der Botschaft zum KG 2003 wurde KG ausgeführt, dass es sich hierbei im Geg um Verwaltungssanktionen handle, die ke gleichen Zeit, namentlich in ihrem Entschei lerdings in eine andere Richtung. Sie hielt schaft — bezüglich Art. 51 KG fest, die Ide aus objektiven Gründen auferlegt werden Ausführungen bekräftigt.*” Welche Rolle de Sanktionierung zukomme, bräuchte allerdiı nur ein vermindertes Verschulden vorliegen Fall sei.*”” In diesem Zusammenhang zitie Verschulden vorliege, wenn der Täter wiss eine vernünftige, mit den notwendigen Fac sprechenden Situation hätte vornehmen kö rischen Diskussionen im September 2002 b Formulierung von Art. 49a KG, die explizit « de jedoch verworfen.*°?

541. Die WEKO behandelte in Sachen S chem es um einen Verstoss gegen eine be matik des Verschuldens im Rahmen eine

493 Statt vieler: JURG BORER, Kommentar zum S

494 gl. Rz 279.

495 Botschaft Kartellgesetz vom 7.12.2001,

496 Im Original: „Cela [das Vorangehende] prévue a l’article 51 alinéa 1 LCart en se fond der REKO/WEF, RPW 2002/2, 398 E. 3.3.1, Rh

497 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2002 Inc. /WEKO.

498 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2002 Inc. /WEKO.

499 Vgl. Amtliches Bulletin der Bundesversa

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scom wird von diesem Unternehmensbegriff erernehmen, welches an einer unzulässigen Abret oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit ng der hier interessierenden zweiten in Art. 49a setzt voraus, dass sich ein marktbeherrschendes rhält. Im Abschnitt B.3.2 wurde eingehend dargessbräuchlich und daher unzulässig im Sinne von 0 und c KG ist. Das Tatbestandsmerkmal der una Abs. 1 KG ist demnach erfüllt.

in Bezug auf die Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 ensatz zu den Strafsanktionen nach Art. 54 f. KG 2in Verschulden voraussetzten.* Ungefähr zur 1 vom 7. Marz 2002, tendierte die REKO/WEF al- -— ohne Bezugnahme auf die vorerwähnte Bot- 2, dass eine (Verwaltungs-) Sanktion nicht allein könne, werde aufgrund ihrer vorangegangenen 2m Element „faute“ (Verschulden) hinsichtlich der 1gS nur beantwortet zu werden, wenn kein oder würde, was in dem zitierten Urteil aber nicht der rte die REKO/WEF eine Lehrmeinung, wonach sentlich handle oder Handlungen unterlasse, die hkenntnissen ausgestattete Person in einer entnnen oder müssen.“ Anlässlich der parlamentaeantragte eine Minderheit des Nationalrates eine in Verschulden voraussetzte; dieser Antrag wuranktionsverfahren Unique-Valet Parking, in welhördliche Anordnung ging (Art. 50 KG), die Thes Kapitels zur „Vorwerfbarkeit“. Dabei hielt die

chweizerischen Kartellgesetz (KG), 3. Aufl. 2011, Art.

BBI 2002 2034.

conforte l’idée que l’on ne puisse infliger la sanction ant uniquement sur des critéres objectifs.“ (Entscheid jne-Poulenc S.A., Merck & Co. Inc./WEKO).

/2, 398 E. 3.3.1, Rhöne-Poulenc S.A., Merck & Co. /2, 399 E. 3.3.2, Rhöne-Poulenc S.A., Merck & Co.

mmlung (AB) 2002 N 1449 und 1453.

WEKO fest, es müsse mindestens eine obj BVGer bestätigte in der Folge die Rechtmas

542. Die WEKO hat seither bei jedem Saı Vorwerfbarkeit gepruft.°°* Diese Praxis det ligroupe“ bestätigt. Die WEKO stellte in der der Untersuchungsadressatinnen ein objek keit vor, nämlich zumindest eine fahrlässic onsverschulden, weshalb das subjektive E BVGer hielt fest, diese Sichtweise sei nicht dortige Beschwerdeführerin 1 einen Kartellr in Kauf genommen und damit eventualvorsi dige vorgekehrt habe, damit die verantwort als kartellrechtlich problematisch angesehe stätigte das BVGer, dass neben vorsätzli Abs. 1 KG erfasst wird.°® In der Folge best pe“, dass fur die subjektive Zurechenbarke erforderlich und ein objektiver Sorgfaltsma massgebend ist.°°° An anderer Stelle in die: sich zu, dass eine strafrechtliche Vorwerfb. den Person erfordere. Allerdings gehe es I was typischerweise dem Gehalt von Art. 49 rechenbarkeit an eine natürliche Person, si dessen Organe. Die Anforderungen an die ten Verhaltens an juristische Personen, di überzogen werden, denn sonst liefe die Be und -charakter her typischerweise auf juristi

543. Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewi faltspflichtverletzung gegeben. Nur in selte mens vorliegen; so möglicherweise wenn | lung begangenen Kartellrechtsverstösse in und dies auch mit einer zweckmässigen Au werden können und das Unternehmen alle tellrechtsverstoss zu verhindern.°°®

544. Eine kartellrechtsrelevante Vorwerfb: nehmen ein Verstoss gemäss Art. 49a Abs. letzung angelastet werden kann. Eine kar zunächst vor, wenn die natürlichen Persone

500 RPW 2006/1, 169 ff. Rz 197 ff., Flughafe 501 Urteil des BVGer, RPW 2007/4, 672E.

502 Siehe die Nachweise in RPW 2011/1, 18

503 RPW 2007/2, 232 ff. Rz 306 ff., insb. R; scher Werbegesellschaften VSW über die Komn

504 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. &

505 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. &

506 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29 al./WEKO.

507 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6. al. /WEKO.

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ektive Sorgfaltspflichtverletzung vorliegen.°°° Das ssigkeit dieses Entscheids.°°!

ıktionsentscheid gemäss Art. 49a Abs. 1 KG die “ WEKO wurde durch das BVGer im Fall „Pubdiesbezüglichen Verfügung fest, es liege seitens tiver Sorgfaltsmangel im Sinne einer Vorwerfbarje Sorgfaltspflichtverletzung oder ein Organisati- -lement der Vorwerfbarkeit gegeben sei.°°? Das zu beanstanden. Es kam zum Schluss, dass die echtsverstoss tatbestandsbegründend zumindest itzlich gehandelt habe, da sie nicht alles Notwenlichen Abteilungen, Organe und Angestellten das ne Verhalten aufgelöst haben.°°* Gleichzeitig bechem auch fahrlässiges Verhalten von Art. 49a ätigte auch das Bundesgericht im Fall „Publigrousit eines Kartellrechtsverstosses „Vorwerfbarkeit“ ngel im Sinne eines Organisationsverschuldens sem Urteil hält das BGer sodann fest, es treffe an arkeit die genaue Identifikation der zu bestrafenlier um die Sanktionierung juristischer Personen, a KG entspreche. Das Gesetz verlange keine Zuyndern eine solche an ein Unternehmen bzw. an strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich verpön- e eine Organisationseinheit bilden, dürften nicht stimmung von Art. 49a KG, die vom Normzweck sche Personen anwendbar ist, ins Leere.°°’

esen, so ist im Regelfall auch die objektive Sorgnen Fällen wird kein Verschulden des Unternehdie durch einen Mitarbeitenden ohne Organstelnerhalb des Unternehmens nicht bekannt waren sgestaltung der Organisation nicht hätte bekannt zumutbaren Massnahmen getroffen hat, den Kararkeit ist demnach gegeben, wenn dem Unter- 1 KG zumindest als objektive Sorgfaltspflichtvertellrechtsrelevante Vorwerfbarkeit liegt demnach n die relevanten Handlungen, welche sie für das

on Zürich AG (Unique) — Valet Parking. 1.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO. 39 Rz 557, Fn 546, SIX/DCC.

7 308 und 314, Richtlinien des Verbandes schweizeri- ıissionierung von Berufsvermittlern.

3.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 3.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. .6.2012, RPW 2013/2, E. 12.2.2, Publigroupe SA et

2012, RPW 2013/2, E. 3.2 und 3.4, Publigroupe SA et

CC.

an der unzulässigen Wettbewerbsbeschran sätzlich oder fahrlässig begingen. Zudem | pflichtverletzung insbesondere auch dann v de natürliche Personen pflichtwidrig das Eir oder das Unternehmen allgemein ein Orgé dass das Unternehmen nicht alle mögliche die Begehung eines Kartellrechtsverstosses

B.4.1.3.1. Unangemessene Preise

545. In Bezug auf unangemessene Preise, für die Erbringung der Dienstleistungen gec an FDA anbot°!°, ist die Vorwerfbarkeit zu dass Swisscom als marktbeherrschendes lL Verantwortung trifft und sie bezüglich misst den Unternehmens besonders sensibilisiert

546. Was die Preisgestaltung anbelangt, is kommerziellen Produkte BBCS und CES ei TAL betragen, obwohl diese aus rein tech austauschbar sind, wobei im Rahmen der nem Endkunden mittels TAL mehr Eigenlei zudem ersichtlich, dass die Preisdifferenz TAL und den kommerziellen Angeboten vor Wie aus den obigen Ausführungen (vgl. Rz. Sunrise, die Breitband-Dienstleistungen übe leistungskosten in Höhe von ca. CHF [40-5: Vorleistungspreis mindestens CHF 215.— Preisdifferenz vollkommen bewusst war, Z 2010 deutlich.°!? Swisscom rechnet vor, da Poststandorte einen Nettoerlös in Höhe vor schluss hätte erzielen können.°'? Damit zei TAL und BBCS austauschbar sind und das um ein Vielfaches höher ist, als das regulier

547. Es ist darüber hinaus sogar anzunehr ziellen Produkte von Swisscom systematis wurden. So zeigt alleine schon das Bieter Anbindung der Poststellen, dass sie sich Swisscom sich selbst intern dieselben Vor nach den kommerziellen Vorleistungsprodt kosten in Höhe von CHF [32-38 Mio.] ver

509 In diesem Zusammenhang ist klarzustel Art. 55 des Zivilgesetzbuches vom 10.12.1907 [: rechtlich relevantem Sinne zu verpflichten verm mit selbstständigen Entscheidungsbefugnissen Bst. c des Strafgesetzbuches vom 21.12.1937 derartige Verpflichtung des Unternehmens her gende Untersuchung nicht beantwortet zu werde

510 Ygl.B.3.2.1.

512 Eingabe Swisscom vom 22. September 2010

513 Eingabe Swisscom vom 22. September 2010

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kung beteiligte Unternehmen vornahmen,°°? vorst einem Unternehmen eine objektive Sorgfaltsorzuwerfen, wenn für das Unternehmen agierenschreiten gegen solche Handlungen unterliessen inisationsverschulden trifft. Dieses besteht darin, ın und zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um ‚innerhalb des Unternehmens zu verhindern.

zu welchen Swisscom ihre Vorleistungsprodukte

jenüber der Post oder anderen Marktteilnehmern prüfen. An dieser Stelle kann angeführt werden, Jnternehmen in vielen Bereichen eine besondere jräuchlichen Verhaltens eines marktbeherrschenst augenfällig, dass die Vorleistungspreise für die 1 Vielfaches der Preise für das regulierte Produkt nischer Sicht bis zu einer gewissen Bandbreite Bereitstellung einer Dienstleistung gegenüber eistung erbracht werden muss. Aus Tabelle 31 ist ' zwischen dem regulierten Vorleistungsprodukt | Swisscom über die Jahre hinweg weiterbestand. 471) hervorgeht, muss eine FDA der Grösse von ar die TAL anbietet, mit internen Kosten und Vor- 2| rechnen, während der von Swisscom verlangte

beträgt. Dass sich Swisscom dieser grossen eigt sich an ihrer Eingabe vom 22. September ss Sunrise im Rahmen der WAN-Anbindung der | CHF [180-200] pro entbündeltem Teilnehmerangt Swisscom auf, dass ihr bewusst war, dass die s der von ihr im Markt verlangte Preis für BBCS te Produkt TAL.

nen, dass die überhöhten Preise für die kommerch und strategisch und somit vorsätzlich gesetzt verhalten von Swisscom im Rahmen der WAN- ı der Problematik bewusst sein musste. Hätte leistungspreise verrechnet, wie den Nachfragern ikten BBCS und CES, so hätte sie Vorleistungsbuchen müssen. Da Sunrise allerdings auf eine

len, dass nicht nur Organe (so schon nur aufgrund von 7GB; SR 210]) die Unternehmen in kartellverwaltungsögen, sondern vielmehr zumindest alle Mitarbeitenden in ihrem Tätigkeitsbereich (in diesem Sinne Art. 29 [StGB; SR 311.0]). Ob noch weitere Personen eine beiführen, braucht hier mangels Relevanz für vorlie- Nn.

(act. 50), S. 13. (act. 50), S. 13.

Mischrechnung aus den regulierten Vorleis tungsprodukten zurückgreifen konnte, konn bieten. In einem solchen Fall hätte Sunrise | ten.

548. Aufgrund der regulierten Vorleistungs nung hat Sunrise gegenüber anderen FDA ( kartellrechtlich korrekter (also nicht diskrir Swisscom sich selbst immer die komme Dies hätte zur Folge gehabt, dass Swisscor systematischen Kostennachteil gehabt hati tungsprodukte diskriminierungsfrei für sich müssen. Dies hätte wiederum zur Folge ge leistungsprodukte im Geschäftskundenbere diszipliniert worden wären. Durch das At kommerziellen Vorleistungsprodukte hat Sv durch die Regulierung erfolgreich verhindert

549. Wie die Gebotsstrategie von Swisse Anbindung der Poststellen zeigt, hat sich Schere anzuwenden und sich selbst überha anderen FDA, welche auf die kommerziell diese Weise konnte Swisscom verhindern, den Zuschlag erhält. Gleichzeitig konnte S Vorleistungsprodukte auf einem überhöf Swisscom im Rahmen der WAN-Anbindun¢ die überhöhten Preise bei den kommerziell chen Schaden aufrechterhalten hat.

550. Vergleicht man die Preise, welche Sv anbindungen im Geschäftskundenbereich ¢ nen Kosten von Swisscom, so resultieren a Preise. Dies veranschaulicht Swisscom ei 2013, worin Swisscom die potentielle Gewir leistungsprodukt aufzeigt.°* Gemäss Stud Swisscom für die Bereitstellung von Breitbé ter bzw. maximal genauso hoch wie die fü muss sich Swisscom auch bewusst gewes überhöht sind.

551. Aus diesen Gründen kommt die WEK Preissetzung vorsätzlich gehandelt hat.

B.4.1.3.2. Diskriminierung von Handelspg

552. Im Hinblick auf die Diskriminierung vo von grösseren Ausschreibungen, muss da Preispolitik strategisch festgelegt hat. Dies tungsprodukte in einem Masse teurer sind | nicht mit den bei Swisscom anfallenden Zu: ziellen Vorleistungsprodukte zu erklären ist.

514 Eingabe Swisscom vom 22. September 2010

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tungsprodukten und den kommerziellen Vorleiste Sunrise günstiger als die CHF [32-38 Mio.] anals günstigster Anbieter wohl den Zuschlag erhalpreise und der damit einhergehenden Mischrechausser Swisscom) daher einen Kostenvorteil. Bei ninierender) Anwendung ihrer Preispolitik hätte rziellen Vorleistungspreise verrechnen müssen. n in preislicher Hinsicht gegenüber Sunrise einen e und die Preise für die kommerziellen Vorleis- 1 und andere FDA entsprechend hätte senken habt, dass die Preise für die kommerziellen Vorich durch das regulierte Vorleistungsprodukt TAL ifrechterhalten des hohen Preisniveaus für die visscom aber gerade eine solche Disziplinierung .

om im Rahmen der Ausschreibung der WAN- Swisscom dazu entschieden, eine Kosten-Preisupt keine Vorleistungspreise verrechnet, als allen an Vorleistungsprodukte angewiesen waren. Auf dass Sunrise im Fall der Ausschreibung der Post wisscom das Preisniveau für ihre kommerziellen ten Niveau halten. Das Bieterverhalten von y der Poststellen zeigt damit auf, dass Swisscom en Produkten vorsätzlich zum gesamtwirtschaftlivisscom auf dem Endkundenmarkt für Breitbandjegenüber der Post verrechnet hat, mit den interuch gegenüber dem Endkunden unangemessene ndrücklich in ihrer Eingabe vom 22. September Inmarge für Sunrise im Falle vom regulierten Vorie des BAKOM liegen die internen Kosten von andanbindungen im Geschäftskundenbereich unr die TAL. Aufgrund der enormen Preisdifferenz en sein, dass ihre Preise gegenüber Endkunden

O zum Schluss, dass Swisscom im Rahmen ihrer

Jartnern

n Handelspartnern seitens Swisscom im Rahmen von ausgegangen werden, dass Swisscom ihre hatte zur Folge, dass die kommerziellen Vorleisals die regulierten Vorleistungsprodukte, welches satzleistungen für die Bereitstellung der kommer-

(act. 50), S. 13.

553. Da aber aufgrund der unterschiedlich schäftskundenbereich von den FDA immer gulierten Vorleistungsprodukten zugrunde | che in grösserem Masse auf kommerzielle der grossen Preisdifferenz gegenüber FDA rückgreifen können behindert.

554. Die Preispolitik von Swisscom basieı von Swisscom willentlich festgelegt. Bei ein ten und kommerziellen Vorleistungsproduk dies aufgrund der Mischrechnungen im Ge Handelspartnern führen würde. Aufgrund de Angaben einen grossen Aufwand damit bet Mischrechnung nicht zu unterbieten und ni für die interne Verrechnung verwendet, zeic bewusst ist.

555. Daher muss auch im Bereich der Di seitens Swisscom ausgegangen werden.

B.4.1.3.3. Kosten-Preis-Schere

556. Es muss davon ausgegangen werde: bung nicht nur Kenntnis des Kartellgesetzes grund verschiedener kartellrechtlicher Ver Bundesverwaltungsgerichtsentscheids zur dass sie Uber eine marktbeherrschende Ste bindungen verfügt. Da für Swisscom eine Festnetztelefonie rechtskraftig festgestellt w eine solche marktbeherrschende Stellung < anbindungen bestehen könnte. Als marktbe her besonders sensibilisiert sein.°'® Ihr obl dere auch gegenüber ihren Mitkonkurrenter der Untersuchung Preispolitik Swisscom / Preis-Scheren. Daraus folgt, dass sich Sv hätte sein müssen, dass sie durch Anwen: letzen könnte.

557. Im Hinblick auf ein mögliches Versct einer Kosten-Preis-Schere stellt sich zuder oder wissen müssen, dass ihre Preispolitik nen. In ihrer Gegenrechnung macht Swissc ren Produktemix durchaus ein zu dem von können. Auch wenn dieses Angebot auf fü

515 Vgl. RPW 2004/2 407 ff., Swisscom ADSL; R Swisscom Fixnet AG betreffend schneller Bitstrc ADSL.

516 BVGE 2009/35.

517 Verfugung 1998 Festnetztelefonie.

518 Vgl. RPW 2007/2, 233 Rz 308, Richtlinien ( VSW über die Kommissionierung von Berufsverı

519 Vgl. Publigroupeurteil (Fn 461), E. 10.1.1.

520 RPW 2010/1, 116 ff., Preispolitik Swisscom /

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1en Infrastrukturen bei Ausschreibungen im Geeine Mischrechnung aus kommerziellen und reiegt, sind aufgrund dieser Preispolitik FDA, wel- Vorleistungsprodukte angewiesen sind, aufgrund ., welche auf regulierte Vorleistungsprodukte zut auf einem strategischen Entscheid und wurde er unangemessenen Differenz zwischen regulierten musste sich Swisscom bewusst sein, dass schäftskundenbereich zu Diskriminierungen von 2r Tatsache, dass Swisscom selbst nach eigenen reibt, eine Seitens konkurrierender FDA mögliche cht einfach die kommerziellen Vorleistungspreise jt, dass sich Swisscom der Problematik durchaus

skriminierung von Handelspartnern von Vorsatz

1, dass Swisscom zum Zeitpunkt der Ausschrei- ; hatte, sondern Swisscom muss sich bereits auffahren°!° und insbesondere auch aufgrund des | schnellen Bitstrom°! bewusst gewesen sein, llung in verschiedenen Märkten für Breitbandanmarktbeherrschende Stellung auf dem Markt für urde*?’, konnte sie zudem davon ausgehen, dass auch auf dem benachbarten Markt für Breitband- ‘herrschendes Unternehmen sollte Swisscom daegt eine besondere Verantwortung,°!? insbeson- 1. Zudem hatte Swisscom spätestens im Rahmen \DSL°?° Kenntnis der Problematik von Kostenvisscom bewusst war oder mindestens bewusst Jung einer Kosten-Preis-Schere Kartellrecht verulden von Swisscom betreffend die Anwendung n die Frage, ob Swisscom hatte wissen können zu einer Kosten-Preis-Schere hätte führen kön- ‘om geltend, Sunrise hätte durch einen günstige- Swisscom konkurrenzfähiges Angebot lancieren r Swisscom günstigen Annahmen (wie beispiels-

PW 2008/1 222 ff., TDC Switzerland AG vs. mzugang; RPW 2010/1, 116 ff., Preispolitik Swisscom

les Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften nittlern.

DSL.

weise die von Swisscom angenommeneı Swisscom aufgrund der damals noch herrs che Entbündelungsstrategie von Sunrise zı das Risiko der Realisierung einer Kosten-Pr

558. Gegenüber allen im Markt agierend hatten, ist aufgrund der im Vergleich zur rec Kosten-Preis-Schere augenfällig. So hätte TAL hätte aufbauen können CHF [32-38 M zu entrichten gehabt. Swisscom hat gegen offeriert. Dieser Preis ist um CHF [10-20 Mi bewerbern bestehenden Vorleistungskoste dass aufgrund ihrer Angebotspolitik gegen über FDA realisiert wird.

559. Als weiteres Element kommt hinzu, Compliance-Richtlinie jeweils berechnet, w im konkreten Einzelfall vermutlich keine Pı Gegenzug, dass Swisscom je nach Prod möglichen Preise verrechnet, welche aufgrt tungsebene möglich sind. Da dieses Vorgel in diesem Bereich von Vorsatz ausgegange

560. Damit ist ein Organisationsverschulc wodurch die Vorwerfbarkeit im Sinne eineı rung von Swisscom begründet wird.

B.4.1.3.4. Stellungnahme von Swisscom

562. Gemäss Swisscom werden bei der

Swisscom den Endkunden unterbreitet wirc kommerziellen) Vorleistungen berücksichtic lung von Swisscom wie jeder Kundenstan werden könnte. Die bei einem Dritten anfz (TAL, CES, BBCS) werden berücksichtigt

fisch berechneten Kosten in ihr eigenes A auch auf diesen Resultaten abgestellt." L nung zugrunde, zu der eine Marge addiert v gepasst wird, dass sie keine regulierten Pre

563. Swisscom sind die entbündelten Ansc Swisscom Berechnungen gemäss der von basieren diese auf einer Schätzung der dur: basierend auf einer Mischrechnung, die T tiefst mögliche Preis ermittelt werden, den ( Lage ist. Eine solche Mischrechnung mus: dings nur deshalb anstellen, weil die Preise besondere im Vergleich zum TAL-Preis, be Swisscom nicht einfach die kommerziellen grunde legen kann, da sie sonst von denjeı zen könnten. Auf der anderen Seite kann

521 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

522 Protokoll Anhörung Swisscom vom 1. Juni 2C

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1 Leitungslängen etc.) beruht, so musste sich chenden Unsicherheiten betreffend die tatsächli- ımindest im Klaren darüber gewesen sein, dass eis-Schere gegenüber Sunrise vorhanden war.

an FDA, die keine Anschlusszentrale entbündelt yulierten TAL sehr hohen Vorleistungspreise eine eine FDA, die ihr Angebot nicht teilweise auf die lio.] an Vorleistungskosten gegenüber Swisscom über der Post einen Preis von CHF [16-23 Mio.] 0.] oder [40-50] % tiefer als der gegenüber Wettn. Swisscom musste sich daher bewusst sein, über der Post eine Kosten-Preis-Schere gegendass Swisscom gemäss ihrer eigenen internen elcher Preis nicht unterboten werden darf, damit eisunterbietung entsteht. Dies bedeutet aber im ıktmix gegenüber den Endkunden die maximal ınd des überhöhten Preisniveaus auf der Vorleis- 1en bei Swisscom institutionalisiert ist, muss auch n werden.

len durch Vorsatz seitens Swisscom gegeben, “ subjektiven Voraussetzung für eine Sanktionie-

ı zur Vorwerfbarkeit

Kalkulation einer Endkundenofferte, welche von 1, die jeweils gültigen Preise der regulierten (und jt. In der Praxis prüft die Geschäftskundenabteidort mit welchen Kundenprodukten erschlossen llenden Kosten für die relevanten Vorleistungen und Swisscom bezieht die jeweils kundenspezingebot mit ein. Der eigene Vorleistungsmix wird )em eigenen Angebot liegt also eine Mischrechvird und die mittels Compliance Richtlinien so anise verletzt.°??

hlusszentralen der Wettbewerber bekannt. Wenn ihr erwähnten Compliance Richtlinie anstellt, so ch die Wettbewerber nutzbaren TAL. Nur so kann AL, BBCS und CES beinhaltet, der rechnerisch ain Wettbewerber von Swisscom zu bieten in der ; Swisscom gemäss Compliance Richtlinie allerfür die kommerziellen Vorleistungsprodukte, insdeutend überhöht sind. Dies hat zur Folge, dass Vorleistungspreise ihren eigenen Angeboten zutigen FDA unterboten würde, die die TAL einsetsie ihren eigenen Angeboten auch nicht einfach

(act. 146), Rz 86. 15 (act. 157), S. 4-5.

nur die TAL plus Eigenleistungen als Vorlei: che Wettbewerber immer unterbieten würde

564. Die Vorgehensweise gemäss Comp marktbeherrschendes Unternehmen in jede net, welchen Anteil der Angebote ein Wettl merziellen Vorleistungsprodukte anbieten ke derjenigen Wettbewerber, die bei ihr Vorlei: Je nachdem, welche FDA in Wettbewerb t nicht jede FDA im gleichen Umfang auf di kann. Auf diese Weise betreibt Swisscom : eine konsequente Preisdiskriminierung.

565. Diese Vorgehensweise ist bei Swissce mehreren Jahren gängige Praxis. Sie berul daher als wissentlich und willentlich ausgef wie oben gezeigt wettbewerbswidrig ist, mı schlossen werden.

B.4.1.4 Verjährung

566. Gemäss Swisscom fänden die allgen Schweizerischen Strafgesetzbuch (StGB, S Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) a KG Anwendung.???® Swisscom begründet di rung für Verhaltensweisen vorsehe, die g sind.°?* Dabei handle es sich gemäss Swis den die Verwaltungssanktionen gemäss AI darstellen.°°° Zudem würde Art. 49a Abs. 1 EMRK formulieren, wobei es irrelevant se tungssanktionen“ oder „strafrechtsähnlich“ \ von Art. 49a Abs. 1 KG als echte Strafe ge richtshofs für Menschenrechte”® andere sic sowie rechtsstaatlichen Minimalgarantien vc lichen Strafrecht gelten.

567. Spätestens seit dem Urteil des Europ chen Menarini Diagnostics S.R.L. gegen | hangig von ihrer systematischen Einordnut Strafrecht qualifiziert und es sind hierfür d den.°?’ Nach Schweizer Recht werden Karı sanktionen angesehen und befinden sich in tel 5: Strafsanktionen des KG. Dies entspr Art. 49a KG gemass Botschaft zur Anderun sondern eine Verwaltungssanktion einführe

523 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

524 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

525 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

526 Urteil des EGMR Engel et autres contre Pays

527 Urteil des EGMR i. S. A. Menarini Diagnosti 43509/08), Rz 38 ff. insb. Rz 44.

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stungspreise zugrunde legen, da sie sonst samtli-

Y

liance-Richtlinie zeigt auf, dass Swisscom als m Einzelfall (mehr oder minder genau) nachrech- Jewerber auf Basis der regulierten und der komann. Damit sind Swisscom die Vorleistungskosten stungsprodukte nachfragen, weitgehend bekannt. ritt, fällt diese Rechnung unterschiedlich aus, da e regulierten Vorleistungsprodukte zurückgreifen als marktbeherrschendes Unternehmen im Markt

ym im Bereich Breitband institutionalisiert und seit wt auf klaren Management-Entscheiden und kann ührte Praxis bezeichnet werden. Da diese Praxis ıss auf vorsätzliches Handeln von Swisscom geneinen Bestimmungen zur Verjährung nach dem ;R 311.0) und/oder dem Bundesgesetz Uber das uch für Verwaltungssanktionen gemäss Art. 49a es damit, dass das KG keine Verfolgungsverjähemäss Art. 49a Abs. 1 KG mit Busse bedroht scom jedoch nicht um eine Lücke. Vielmehr würt. 49a Abs. 1 KG echte Strafen im Rechtssinne KG strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6 i, ob dabei eine Terminologie wie z.B. „Verwal- 'erwendet werde. An der Qualifikation der Bussen mäss den Engel-Kriterien des Europäischen Geh dabei nichts. Daher würden die strafrechtlichen yn Art. 6 und 7 EMRK sowie gemäss dem bürgeräischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Satalien werden kartellrechtliche Sanktionen unab- 1g in der nationalen Gesetzgebung materiell als ie Minimalgarantien von Art. 6 EMRK anzuwenellbussen gemäss Art. 49a KG als Verwaltungsder Gesetzessystematik gerade nicht unter Kapiicht auch dem Willen des Gesetzgebers, der mit y des Kartellgesetzes gerade keine Strafsanktion, n wollte.°?® Damit sollten die im Kartellgesetz ver-

(act. 146), Rz 238.

(act 146), Rz 235.

(act 146), Rz 236.

-Bas vom 8. Juni 1976.

cs S.R.L. gegen Italien vom 27. September 2011 (Nr.

hängten Bussen dem Verwaltungsrecht unc auch wenn hierfür gemäss EGMR die für dé 6 EMRK zur Anwendung kommen, wie d Rechtsprechung bestätigt.°?°

568. Aus der Qualifikation der Bussen ger Swisscom ab, dass für diese laut Art. 333 (StGB, SR 311) die darin enthaltenen allger Kartellgesetz keine davon abweichenden, dem sei auch Art. 1 des Bundesgesetzes 313) anwendbar, wenn Verfolgung und E tungsbehörde des Bundes übertragen werd StGB würden für Taten gelten, welche die \ bedrohe (Art. 2 VStrR), soweit das VStrR ( ten.°*? Da das KG keine solchen spezialges jährungsbestimmungen des StGB und des \

569. Demnach würden die sanktionsbewe stellen und würden gemäss Art. 103 StGB oder falls sie als Übertretungen im Sinne d Verfolgungsverjährung von längstens vier J 333 Abs. 6 Bst. b. StGB) gelten. Dies, we zwei Jahre beträgt, aufgrund von Art. 333 / Dauer (also um weitere zwei Jahre) verlän« hängig welcher Ansicht auch gefolgt werde, treten sei.°%

570. Swisscom begründet den Eintritt der angeblich kartellrechtswidrigen Angebots e punkt der Unterbreitung des Angebots am sei.°** Da bisher noch kein erstinstanzliche gungsverjährung nach Art. 11 VStrR i.V.m. 2012 oder die dreijährige Verjährungsfrist eingetreten sei, komme eine Sanktion nicht

571. Für die Sanktionsbestimmungen von StGB noch das VStrR anwendbar, da das tungsverfahren ausgestaltet wurde. Das Ar VStrR auf die Verwaltungssanktionen gem 39 KG widersprechen und wäre daher ges zu beachten, dass die entsprechende lanc Widerspruch zu höherrangigem Recht steh zwar die Verfahrensgarantien gemäss BV der Auslegung des KG zur Anwendung ge

529 BGE 140 II 384, S. 390 E. 3.3.1.

530 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

531 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015 582 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

533 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

534 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

535 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015 536 BGE 140 11 384, S. 390, E. 3.3.1.

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1 gerade nicht dem Strafrecht unterstellt werden, is Strafrecht geltenden Mindestgarantien von Art. ies auch das Bundesgericht in seiner jüngsten

näss Art. 49a Abs. 1 KG als echte Strafen leitet Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches neinen Bestimmungen gelten würden, soweit das spezialgesetzlichen Vorschriften vorsehe.”° Zuüber das Verwaltungsstrafverfahren (VStrR; SR seurteilung von Widerhandlungen einer Verwalen. Die Bestimmungen des allgemeinen Teil des /erwaltungsgesetzgebung des Bundes mit Strafe oder das Spezialgesetz nichts anderes bestimmsetzlichen Bestimmungen enthalte, seien die Ver- /StrR anwendbar.°*

'hrten Kartellrechtsverstösse Übertretungen dari.V.m. Art. 109 StGB innert drei Jahren verjähren es VStrR angesehen würden, würde für sie eine ahren (Art. 11 VStrR i.V.m. Art. 2 VStrR und Art. il die Verjährungsfrist von Art. 11 VStrR, welche \bs. 1 und Abs. 6 Bst. b StGB um die ordentliche yert würde. Swisscom folgert daraus, dass unabin casu die Verfolgungsverjährung bereits einge-

Verjährung damit, dass das Unterbreiten eines in Erfolgsdelikt darstelle und daher auf den Zeit- 28. November 2008 als Tathandlung abzustellen Ss Urteil ergangen sei und die vierjährige Verfol- Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB am 28. November gemäss Art. 109 StGB am 28. November 2011 mehr in Frage.”

Art. 49a KG sind gemäss Art. 39 KG weder das Verfahren vom Gesetzgeber als reines Verwalwenden der Bestimmungen des StGB bzw. des äss Art. 49a KG würde der Anwendung von Art. etzeswidrig. Vielmehr ist gemäss Bundesgericht lesrechtliche Rechtslage gilt, soweit sie nicht im t.°36 Dies bedeutet aber nichts anderes, als dass bzw. der EMRK bei Verwaltungssanktionen bei langen, die weiteren strafrechtlichen Normen für

(act 146), Rz 238. (act 146), Rz 238. (act 146), Rz 239. (act 146), Rz 240. (act 146), Rz 242 ff. (act 146), Rz 248 f.

die Anwendung von Art. 49a KG aber nich sich um ein Verwaltungsverfahren und nicht

572. Das Kartellrecht kennt mit Art. 49a Al rung von fünf Jahren. Auch wenn Swisscc Abs. 3 Bst. b KG für die Verfolgungsverjähr Verjährungsfrist sondern höchstens eine

sind dies doch die einzigen Verjährungsre sind. Die Untersuchung der WEKO wurde Zuschlag durch die Post im Falle der Verg: ber 2008, womit die Verfolgungsverjahrung: KG gewahrt wurde.

573. Bisher wurde in der Praxis der WEKC das Kartellgesetz ausgegangen. Das Bunde jährung ein allgemeiner Rechtsgrundsatz rechtliche Ansprüche selbst bei einem Fe der Verjährung oder Verwirkung unterliege tungssanktionen mit pönalem Charakter gel ken zu Grundsätzen der Verjährung an, wol lagen auf verwandte Tatbestände abstelle allerdings offen gelassen ob und in welch sanktionen anwendbar sind.°*

574. Selbst wenn entgegen der bisherige denpraxis die Verjährung als strafrechtliche sagt dies nichts über die allfällige Dauer e dass der Gesetzgeber für Wirtschaftsdelikte des StGB auf zehn Jahre erhöht hat. Dies r unmittelbar nach den deliktischen Handlun d.h. unter Umständen Jahre später, aufge der Regel zeitintensiv und somit verjährun verfahren war denn auch eines der Haupt zur Verlängerung der Verjährungsfrist. Kar sprochenen Wirtschaftsstrafverfahren hinsi Soweit mithin lückenfüllend auch im Berei eine Verjährungsfrist anzunehmen wäre, so zen.

575. Zur Klärung der Frage, ob die Verjäl sich vorliegend um ein Erfolgs- oder Daue nierung gegenüber den anderen bietender ausgegangen werden, da die Konkurrenz schliessenden Zuschlags auf dem Markt c stand der Erzwingung unangemessener Pr erdelikt vorliegen, da die unerlaubte Handlu der Post für die Leistung ein zu hoher Preis fikation des Delikts aber selbst bei der Anı bleiben. Bei Annahme eines Erfolgsdelikts

537 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015 538 BGE 140 II 384, S. 396 E. 4.2.

539 BGE 140 II 384, S. 396 E. 4.2.

540 BGE 140 II 384, S. 397 E. 4.3.2.

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it direkt zur Anwendung gelangen dürfen, da es -um ein Strafverfahren handelt.

os. 3 Bst. b KG lediglich eine Verfolgungsverjahym vorbringt, dass die Anwendung von Art. 49a ing irrelevant sei und es sich dabei nicht um eine sanktionsrechtliche „Verwirkungsfrist“ handle°””, geln, die im Kartellrecht gelten und anwendbar am 18. Juli 2013 gegen Swisscom eröffnet. Der ibe der WAN-Anbindung erfolgte am 28. Novemsfrist von 5 Jahren gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b

) deshalb generell von keiner Verjährungsfrist für sgericht geht allerdings davon aus, dass die Verdes öffentlichen Rechts sei, weshalb öffentlichhlen einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung n würden.°®® Dies müsse umso mehr für Verwalten. Zwar stellt das Bundesgericht einige Gedanei der Richter bei fehlenden gesetzlichen Grund- 2n kann.°®° Letztendlich hat das Bundesgericht em Umfang Verjährungsfristen für Verwaltungsn kartellrechtlichen Rechtsprechung und Behörs Grundprinzip angewendet werden müsste, beiner solchen Verjährungsfrist. Es ist anzufügen, die Verjährungsfrist gemäss Art. 97 Abs. 1 Bst. c icht zuletzt, weil ,Wirtschaftsdelikte [.] meist nicht gen, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt, deckt [werden]. Wirtschaftsstrafverfahren sind in gsanfällig.“ Die Komplexität der Wirtschaftsstrafargumente in der parlamentarischen Diskussion tellrechtliche Untersuchungen stehen den angechtlich Komplexität regelmässig in nichts nach. ich der kartellrechtlichen Verwaltungssanktionen } ware diese mindestens auf zehn Jahre anzusetrung eingetreten ist, stellt sich die Frage ob es rdelikt handelt. Fur den Tatbestand der Diskrimi- 1 Wettbewerbern könnte von einem Erfolgsdelikt im Moment der Offertengestaltung und des anliskriminiert und verdrängt wird. Für den Tatbeeise gegenüber der Post könnte jedoch ein Daung sich über alle Jahre zieht, in denen gegenüber verlangt wird. In casu kann die Frage der Qualivahme einer zehnjährigen Verjährungsfrist offenbegann sie am 28. November 2008 und endet erst am 28. November 2018. Bei Annahrr Laufzeit des Vertrages begonnen. Die Verji ten.

B.4.1.5 Bemessung

576. Rechtsfolge eines Verstosses i.S.v. A Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 Schweiz erzielten Umsatzes.’*! Massgebe scheid der WEKO vorangehen.°* Dieser Bi Die konkrete Sanktion bemisst sich nach de haltens, wobei der mutmassliche Gewinn, | messen zu berücksichtigen ist.

577. Die konkreten Bemessungskriterien ı sung werden in der SVKG näher präzisier Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich WEKO, welches durch die Grundsätze de lung begrenzt wird.°* Die WEKO bestimmt ten Umständen im Einzelfall®“5, wobei die S: ligte Unternehmen individuell innerhalb der ı

B.4.1.5.1. Maximalsanktion

578. Die Sanktion beträgt in keinem Fall n jahren in der Schweiz erzielten Gesamtun und Art. 7 SVKG). Wie sich unter anderen dabei die letzten drei vor Erlass der Verfü blich.°*® Der Unternehmensumsatz i.S.v. A mäss nach den Kriterien der Umsatzbere Art. 4 und 5 VKU°® finden analoge Anwend

579. Bei Konzerngesellschaften sind sämtl den Unternehmen (Tochter-, Mutter-, Sch Umsatzberechnung einzubeziehen.°°° Der

541 Siehe auch Art. 7 der Verordnung vom 12. N bewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordn 543 Art. 2 Abs. 2 SVKG.

544 Vgl. PETER REINERT, in: Stampflis Har

(Hrsg.), 2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 206 let Parking.

545 Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27.04.2( bands Schweizerischer Werbegesellschaften Ub

546 RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinste 547 Vgl. BBI 2002 2022, 2037.

548 Jedenfalls im Ergebnis ebenso etwa R Currency Conversion (DCC); Verfügung i.S. Alti rufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktue ber 2014).

549 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kc SR 251.4).

550 Art. 5 Abs. 1 Bst. a—d VKU.

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le eines Dauerdelikts hat sie erst mit Ende der ihrung ist demnach noch in keinem Fall eingetrert. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der nd sind die drei Geschäftsjahre, die dem Enttrag stellt also die höchstmögliche Sanktion dar. ır Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver- Jen das Unternehmen dadurch erzielt hat, ange-

ınd damit die Einzelheiten der Sanktionsbemest (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der r Verhältnismässigkeit®* und der Gleichbehanddie effektive Höhe der Sanktion nach den konkreanktion für jedes an einer Zuwiderhandlung betei- Jesetzlich statuierten Grenzen festzulegen ist.°*°

1ehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsnsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG 1 aus der Botschaft zum KG 2003 ergibt,°*’ sind gung abgeschlossenen Geschäftsjahre massgert. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei sinngechnung bei Unternenmenszusammenschlüssen, ung.

iche Umsätze der kontrollierten und kontrollierenvester-, und Gemeinschaftsunternehmen) in die Unternehmensumsatz nach Art. 49a Abs. 1 KG

lärz 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettung, SVKG; SR 251.5).

KGN 48.

idkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie 16/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) — Va-

)10, E. 8.3.1, Publigroupe/WEKO Richtlinien des Verer die Kommissionierung von Berufsvermittlern. llationsbetriebe Bern.

PW 2011/1, 191 Rz 572, SIX/Terminals mit Dynamic mum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326, ab- Il > letzte Entscheide > Altimum Decision (3. Dezemntrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU;

bestimmt sich mithin auf Konzernebene, Umsätze bei der Berechnung des Gesamtu

580. Die so errechnete maximale Sanktio Sanktionsberechnung dar (vgl. dazu sogleic deren im KG und der SVKG genannten Kr geprüft, ob der Maximalbetrag nicht übersc ne entsprechende Kürzung zu erfolgen.

581. Im vorliegenden Fall sind die Gesan Jahren 2012, 2013 und 2014 für die Bere Nettoumsatz von Swisscom in der Schweiz 9'268 Mio. °°!,im Jahr 2013 CHF 9'358 M ergibt einen Gesamtumsatz in der Schwei 27'869 Mio. Die Maximalsanktion, die Swiss Abs. 1 KG auferlegt werden kann, beträgt d

Umsatz in CHF 9'243 Mio..

Gesamtumsatz in CHF

Maximalsanktion in CHF

Tabelle 44: relevante U

B.4.1.5.2. Konkrete Sanktionsberechnut

Dauer und Schwere des unzulässigen Vert erzielte mutmassliche Gewinn ang Sanktionsverordnung geht für die konkrete betrag aus, der in einem zweiten Schritt an in einem dfritten Schritt erschwerenden und den kann.°°*

583. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVK 10 % des Umsatzes, den das betreffende | auf den relevanten Märkten in der Schweiz SVKG entsprechend ist hierbei der Umsat erzielt wurde, die der Aufgabe des wettben stellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderha zu, die erzielte Kartellrente möglichst abzus

551 Swisscom Geschäftsbericht 2012, Facts & Fi

552 Swisscom Geschäftsbericht 2013, S. 36.

553 Swisscom Geschäftsbericht 2014, S. 158.

554 RPW 2006/4, 661 Rz 237, Flughafen Zürich ,

555 In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 40: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau ravant Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.\ unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Déci

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wobei gemäss Art 5 Abs. 2 VKU konzerninterne nsatzes nicht zu berücksichtigen sind.

n stellt nicht den Ausgangspunkt der konkreten 'h); vielmehr wird am Schluss der anhand der aniterien erfolgten konkreten Sanktionsberechnung hritten wird (Art. 7 SVKG); gegebenenfalls hat eiitumsatze von Swisscom in der Schweiz in den :chnung der Maximalsanktion massgebend. Der im Jahr 2011 CHF 9'243 Mio., im Jahr 2012 CHF 0.°” und im Jahr 2014 CHF 9'586 Mio.°°® Dies z in den letzten drei Geschäftsjahren von CHF ;com im vorliegenden Verfahren gemäss Art. 49a aher CHF 2'786.9 Mio.

2013 2014 9'358 Mio. 9'586 Mio. 28'187 Mio. 2'818.7 Mio.

msätze der letzten drei Jahre

3emessung des konkreten Sanktionsbetrags die valtens und der durch das unzulässige Verhalten messen zu berücksichtigen. Die KG- Sanktionsbemessung zunächst von einem Basisdie Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor mildernden Umständen Rechnung getragen wer-

G je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu Jnternehmen in den letzten drei Geschaftsjahren erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3 z massgebend, der in den drei Geschäftsjahren erbswidrigen Verhaltens vorangehen.°°> Das Abndlung gegen das KG dient nicht zuletzt auch dachöpfen.

gures.

AG (Unique) - Valet Parking.

| f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, im Kanton Aargau; Verfügung i.S. Altimum SA (aupav.H. in Fn 176, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> sion (02.12.2014).

584. Im vorliegenden Fall waren der Enc schaftskundenbereich betreffend die Aussi und den die Ausschreibung der Post | Breibandanbindungen im Geschäftskunden von Swisscom betroffen.

Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf |

585. Die obere Grenze des Basisbetrags bh den das betreffende Unternehmen in den | unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung a hat. Die vorliegende Untersuchung betrifft d schreibung im Rahmen der Post. Der rele Breitbandanbindungen im Geschäftskunde im Bereich WAN-Anbindung.

586. Im Rahmen der Ausschreibung der P< Swisscom gemäss Gebot einen geplanten kundenmarkt für Breitbandanbindungen ir schreibung der Post im Bereich WAN-Anb Dauer von vier Jahren erzielen. Dies würde (3/4 von CHF [20-22 Mio.]) für die letzten di von der Post nachgefragte Anzahl Standort von Swisscom lediglich eine Momentaufnal henden Standortlisten entspricht, ist für der tatsächlich realisierten Umsätzen auszugeh

Vertragsjahr 1 | Vertragsjahr 2 | Vertragsjahr | 10/2009- 10/2010- 10/2011- 09/2010 09/2011 09/2012

[...] L...] [...]

Tabelle 45: Umsatze Swisscom im |

587. Swisscom gibt an, dass der in den Ja weshalb der Umsatz der letzten drei Gesch Hiervon würden 10 % einem Basisbetrag vc

Berücksichtigung der Art und Schwere des

588. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund ges je nach Schwere und Art des Verstosse schwer der Verstoss zu qualifizieren ist.

589. Liegen schwere Verstösse gegen da den nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sowie M men nach Art. 7 KG, bewegt sich der Basis oberen Drittel des Rahmens.’ Das Bund hang mit Art. 7 KG an, dass bezüglich der

556 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

557 Erläuterungen SVKG, 3.

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Ikundenmarkt für Breitbandanbindungen im Gehreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung oetreffenden Teil des Vorleistungsmarktes für bereich von den unzulässigen Verhaltensweisen

Jem relevanten Markt)

eträgt gemäss Art. 3 SVKG 10 % des Umsatzes, etzten drei Geschäftsjahren vor Beendigung der uf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt as Verhalten von Swisscom im Rahmen der Ausyante Markt ist daher der Endkundenmarkt für nbereich betreffend die Ausschreibung der Post

st zur WAN-Anbindung ihrer Poststandorte sollte massgeblichen Umsatz auf dem relevanten Endn Geschäftskundenbereich betreffend die Ausindung von insgesamt CHF [20-22 Mio.] für die einem relevanten Umsatz von CHF [14-16 Mio.] ‘ei Geschäftsjahre entsprechen. Da allerdings die e variabel war und das Gebot gemäss Aussagen ime der zum Zeitpunkt der Ausschreibung beste- 1 massgeblichen Umsatz von den von Swisscom en.

10/2012- 10/2013- Total 09/2013 09/2014 [...] [...] [20-25 Mio.]

Rahmen der WAN-Anbindung Poststellen

hren mit der Post realisierte Umsatz CHF betrug, äftsjahre auf CHF [12-14 Mio.] zu beziffern sei.°°° n CHF [1.2-1.4 Mio.] entsprechen.

Verstosses

des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetra- 1S festzusetzen. Es gilt deshalb zu prüfen, als wie

5 KG vor, insbesondere marktumfassende Abreissbrauche von marktbeherrschenden Unterneh- ;betrag gemäss den Erläuterungen zur SVKG im asverwaltungsgericht merkt aber im Zusammen- Behinderungs- und Ausbeutungstatbestände die

(act. 146), Rz 167 f.

gesamte Bandbreite von bis zu 10 % des U Umständen des Einzelfalls gerecht zu werd

590. Erfüllt ein Unternehmen mit seinen mehrere Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 Bs schon aus diesem Grund als (besonders) s Verhalten des marktbeherrschenden Unterr (Generalklausel) i.V.m. Abs. 2 Bst. a-f (Bei: schiedene Handlungsweisen vorliegen, d sind.°&0

591. Im vorliegend zu beurteilenden Fall h Post sowohl gegenüber der Post unanger Sunrise unangemessene Vorleistungspreis kundenbereich als auch im Vorleistungsber gegenseiten auf unterschiedlichen Marktstı lungsweisen vor, die separat zu beurteiler ebenfalls resultierende Kosten-Preis-Scher Seitens Swisscom dar.

592. Weiter ist zu beachten, dass im Zus dem Ausmass der Wettbewerbsbeeinträcht Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG schwierig ist. Dies | 2 KG nicht abschliessend ist und eine allge tungstatbestände nach Schwere und Gefäh

593. Entscheidend für die Frage, ob ein sc liegt, ist die volkswirtschaftliche Schädlichke

594. Wie bereits erläutert, verfügte Swissc Marktanteil von annähernd 100 % auf der Geschäftskundenbereich.°®® Somit waren : nicht auf die TAL ausweichen konnten, au gend angewiesen. Die FDA, welche der Pc unterbreiten wollten und somit Vorleistur Schweiz beziehen mussten, konnten solc| hen.?6 Die FDA waren somit sowohl auf di leistungsprodukte von Swisscom angewies: lung auf dem Wholesale-Markt für Breitbar die kommerziellen Produkte in diesem Bere angemessen hoch zu halten. Um einer D Wholesale-Markt für Breitbandanbindunge Ausschreibung der Post im Bereich WAN-A

558 Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27.04.21 bands Schweizerischer Werbegesellschaften üb auch BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 295), Art. 4%

562 RPW 2010/1, 179 Rz 404, Preispolitik Swissc 563 Rz 335.

564 Vgl. Rz 361.

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imsatzes zur Disposition steht, um den konkreten

missbräuchlichen Verhaltensweisen gleichzeitig st. a-f, ist diese Wettbewerbsbeschränkung nicht chwerwiegend einzustufen.°°? Werden durch das iehmens mehrere Tatbestände nach Art. 7 Abs. 1 spielkatalog) erfüllt, ist jedoch zu prüfen, ob ver- e separat zu beurteilen und zu sanktionieren

at Swisscom im Rahmen der Ausschreibung der nessene Endkundenpreise, als auch gegenüber e verlangt. Damit hat Swisscom sowohl im Endeich, jeweils gegenüber unterschiedlichen Markt- ıfen unangemessene Preise im Sinne von Art. 7 ‚erlangt. Daher liegen zwei verschiedene Hand- | sind. Die aus diesen beiden Handlungsweisen e stellt keine zusätzliche dritte Verhaltensweise

ammenhang mit Art. 7 KG eine Abstufung nach igung im Gegensatz zu Beeinträchtigungen nach deshalb, weil Art. 7 Abs. 1KG i. V. m. Art. 7 Abs. meine Einteilung der Behinderungs- und Ausbeurdungspotenzial kaum möglich ist.°°!

:hwerer oder ein weniger schwerer Verstoss vorit der Wettbewerbsbeschränkung.°®?

om zum Zeitpunkt der Ausschreibung über einen n Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im sämtliche FDA, welche für einzelne Anschlüsse f die Vorleistungsangebote von Swisscom zwinst ein Angebot zur Anbindung der Poststandorte igen für Breitbandanbindungen in der ganzen ne Vorleistungen nur von der Swisscom bezie- > regulierten als auch auf die kommerziellen Voren. Swisscom hat ihre marktbeherrschende Stel- ıdanbindungen dazu missbraucht, die Preise für sich im Rahmen der Ausschreibung der Post unisziplinierung durch die regulierte TAL auf dem n im Geschäftskundenbereich im Rahmen der nbindung zu entgegnen, hat Swisscom eine Kos-

)10, E. 8.3.4, Publigroupe/WEKO Richtlinien des Verer die Kommissionierung von Berufsvermittlern; siehe Ja KG N 56.

.KGN 52. .KGN 52. KG N 53.

om ADSL.

ten-Preis-Schere angewendet, um im Vergl aus regulierten und kommerziellen Vorlei wettbewerbsfähige Angebote gegenüber Er lich dazu geführt, dass Swisscom den Zus auch dieses Angebot zu einem überhöhte: markt für Breitbandanbindungen im Gesch der Post im Bereich WAN-Anbindung gefüh

595. Die Festlegung der Preispolitik von S siert auf den von Swisscom angewendete Richtlinie ist das Ergebnis eines strategi Swisscom bewusst sein musste. Aus diese deln seitens Swisscom geschlossen (vgl. R:

596. Die Verhaltensweise im Rahmen de Markt für Breitbandanbindungen im Gesch Breitbandanbindungen im Geschäftskunde im Bereich WAN-Anbindung weist daher ei! Maximalsanktion von 10 % des massgebli Basisbetrag.

B.4.1.5.3. Dauer des Verstosses

597. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erh der Wettbewerbsverstoss zwischen einem Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % mögli dass im Sinne des Legalitätsprinzips eine

nehmen ist, wenn der Verstoss gegen das im Bereich unter fünf Jahren eine stufenwe Jahr vorgenommen werden soll, ist in der L aufgrund des zweiten Satzes von Art. 4 SV zips in ihrer Praxis für diese Auffassung aus

598. Swisscom erhielt den Zuschlag für d 1. Oktober 2009 für vier Jahre, mit der Optic se Option wurde durch die Post ausgeübt, haltensweise insgesamt fünf Jahre angedaı mindestens fünf Jahre gedauert, weshalb e vorzunehmen ist.

599. Ausgehend vom Basisbetrag für die : messenen Preise gegenüber der Post in Hi von 50 % einen Basisbetrag für die Laufzeit

600. Für die Verhaltensweise der gegenü im Vorleistungsbereich und der hieraus res

565 Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27.04.21 bands Schweizerischer Werbegesellschaften üb

567 RPW 2006/1, 179 Rz 264 ff, Flughafen Züri 418 f., Terminierung Mobilfunk; RPW 2007/2, 2: Werbegesellschaften VSW über die Kommissior

568 Eingabe Sunrise vom 30. April 2009 (act. 1),

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eich zu denjenigen FDA, die eine Mischrechnung stungsprodukten vornehmen konnten, dennoch i\dkunden offerieren zu können. Dies hat letztendchlag für das Projekt erhalten hat. Dennoch hat n Preisniveau für die Post auf dem Endkundenäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung tt.

wisscom ist ein strategischer Entscheid und ban Price Manuals. Auch die interne Complianceschen Entscheids, dessen Konsequenzen sich 2m Grund hat die WEKO auf vorsätzliches Han- 7 545 ff. sowie 556 ff).

r Ausschreibung der Post auf dem Wholesaleäftskundenbereich und dem Endkundenmarkt für nbereich betreffend die Ausschreibung der Post re besondere Schwere auf. Dies rechtfertigt eine chen Umsatzes auf den relevanten Märkten als

öhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere ch. Das Bundesverwaltungsgericht erwähnt dazu, Erhöhung des Basisbetrags grundsätzlich vorzu- Kartellgesetz mehrere Jahre gedauert hat.°°° Ob ise Erhöhung der Sanktion um jeweils 10 % pro ehre umstritten.°°° Die WEKO spricht sich jedoch

‘KG und aufgrund des Verhältnismässigkeitsprin- ie WAN-Anbindung von Poststandorten ab dem on, der Vertragsverlängerung um ein Jahr.°°® Diewas dazu geführt hat, dass die unzulässige Ver- Jert hat. Der Verstoss gegen Art. 7 KG hat somit ine Erhöhung von 50 % gerechtfertigt und somit

Sanktionierung der Verhaltensweise der unangejhe von CHF [1.2-1.4 Mio.] ergibt eine Erhöhung von fünf Jahren in Höhe von CHF [1.8-2.1 Mio.].

per Sunrise verlangten unangemessenen Preise ultierenden Kosten-Preis-Schere erfolgt keine Er-

)10, E. 8.3.5, Publigroupe/WEKO Richtlinien des Verer die Kommissionierung von Berufsvermittlern.

KG N 59.

sh AG (Unique) - Valet Parking; RPW 2007/2, 301 Rz 37 Rz 335, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer ierung von Berufsvermittlern.

Rz 3 und Rz 22.

höhung des Basisbetrags aufgrund der La bung der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. c widerhandlung ein Basisbetrag in Höhe von

B.4.1.5.4. Erschwerende und mildernde

601. In einem letzten Schritt sind schliess stände nach Art. 5 und Art. 6 SVKG zu beri ge des nach Art. 3 und 4 SVKG ermittelte aufgrund der Dauer. Ziel der Sanktion so Gegenüberstellung von Nutzen und Risiko lohnen soll.°’° Die Sanktion soll für das Unt kung entfalten.°’!

602. Als erschwerende Umstände nennt SVKG a.) einen wiederholten Verstoss g Verstoss erzielten Gewinn, der nach objel und c.) die Verweigerung der Zusammenar tersuchung sonstwie zu behindern.

Mutmasslicher Gewinn

603. Ein durch das Verhalten erzielter „No Liegt indes die unrechtmässige Monopolrer nach Massgabe von Art. 2 Abs. 1 und Art. dazu Erläuterungen SVKG, S. 1, 2 und 4).

604. Sofern eine Gewinnberechnung oder Gewinn des Unternehmens bei der Festlegı rücksichtigt werden. Damit sich der Verstos ternehmen unter keinen Umständen lohnt, er den Betrag des aufgrund des Verstosses

605. Es wurde aufgezeigt, dass Swisscon Ausschreibung zu einem kostendeckenden füllen können (vgl. Rz 186).

606. Gegenüber der Post hat Swisscom : riert. Der hieraus resultierende Gewinn in mässig und daher bei der Sanktionsberect berücksichtigen. Der mutmassliche Gewinn satzes. Angewendet auf den tatsächlich vo Anbindung erzielten Umsatzes in Höhe von licher unrechtmässiger Gewinn in Höhe vor dings mit einigen Unsicherheiten verbunder rechtmassigen Gewinn im Rahmen einzubeziehen.

570 Erläuterungen SVKG, 4. 571 RPW 2006/4, 662 Rz 240, Flughafen Zürich /

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ufzeit, da lediglich zum Zeitpunkt der Ausschrei- KG erfüllt wurde. Hieraus resultiert für diese Zu- CHF 1'277'625.80.

Umstände

lich die erschwerenden und die mildernden Um- ıcksichtigen. Die Berechnung erfolgt auf Grundla- ın Basisbetrags inklusive die allfällige Erhöhung ll es sein, dass sich das unerlaubte Verhalten bei fur die Unternehmen betriebswirtschaftlich nicht ernehmen spürbar sein und abschreckende Wirdie Sanktionsverordnung gemäss Art. 5 Abs. 1 egen das Kartellgesetz, b.) einen durch einen tiver Ermittlung besonders hoch ausgefallen ist beit mit den Behörden und der Versuch, die Unrmalgewinn“ ist bereits im Basisbetrag enthalten. te über dem Basisbetrag, so ist diesem Umstand 5 Abs. 1 Bst. b SVKG Rechnung zu tragen (vgl.

-schätzung möglich ist, soll ein besonders hoher ıng der Sanktion als erschwerender Umstand bes gegen Art. 49a Abs. 1 KG für das fehlbare Unist der Sanktionsbetrag so weit zu erhöhen, dass unrechtmässig erzielten Gewinns übertrifft.

1 die Anforderungen der Post zum Zeitpunkt der Betrag von CHF [8'000'000-10'000'000] hatte erllerdings einen Preis von CHF [16-23 Mio.] offe- Höhe von CHF [8'000'000-10'000'000] ist über- Inung gemäss Art. 2 Abs. 1 KG angemessen zu beträgt hierbei ca. [40-60] % des geplanten Umn Swisscom mit der Post im Rahmen der WAN- CHF [23-25 Mio.] ergibt sich daher ein mutmass- 1 CHF [9-15 Mio.]. Da diese Berechnungen aller- 1 sind, rechtfertigt es sich den mutmasslichen under Sanktionsberechnung nicht vollständig

KGN 62.

AG (Unique) - Valet Parking.

Erschwerende Umstände

607. In Anbetracht der Tatsache, dass gec treffend einer Kosten-Preis-Schere in Sact einen wiederholten Verstoss gegen das Ka Verfügung der WEKO in Sachen „Preispolit wachsen, weshalb nicht auf einen erschwe gegen das Kartellgesetz geschlossen werde

Mildernde Umstände

608. Als mildernder Umstand kommt beis Unternehmen die Wettbewerbsbeschränku der Wettbewerbskommission, spätestens al Art. 26-30 KG, beendet. Sanktionsmildernd den Wettbewerb bereits entstandenen Sché

609. Swisscom hat weder ihre Preispolitik abklärung und der Untersuchung wesentlicl

610. Im Hinblick auf die Verfahrensdauer vom 30. April 2009 bis 3. Juli 2012 im Sta fur die lange Marktbeobachtung ist darin be 2009 eingereichte Gegenrechnung integral her Sunrise nicht zur Stellungnahme unter Sekretariats der WEKO in der Folge umfanı Produktmix notwendig gemacht. Zudem st fend die Anwendung von Kosten-Preis-Sch« Bedeutung, die noch nicht rechtskräftig er rung am 3. Juli 2012 und der Untersuchung ledigt. Daher ist im vorliegenden Fall eben! auszugehen, welche eine Sanktionsreduktic

611. Swisscom macht geltend, dass ein

Marktbeobachtung, der Vorabklärung und c re, da ihres Erachtens die unerlaubte Hand zu dieser nicht mehr rückgängig gemacht, b

612. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Da genüber der Post von einem Dauerdelikt at lich dem gegenüber der Post verlangten Pr: Betreffend die lange Verfahrensdauer mac der Lage gewesen wäre, sich auf der Grur gust 2009 und gestützt auf eigene fundierte her eine Unterstellung, dass die lange Verf sei. Viel eher habe Sunrise für ihre Stellunc weniger als acht Mal um eine Fristerstreckt gabe von Swisscom ca. ein Jahr bis das zusandte.

572 RPW 2010/1, 181 Rz 420, Preispolitik Swissc 573 Vgl. Rz. 10 ff.

574 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

575 Stellungnahme Swisscom vom 17. April 2015

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yen Swisscom bereits ein weiteres Verfahren been Preispolitik ADSL geführt wurde, könnte auf tellgesetz geschlossen werden. Allerdings ist die ik Swisscom ADSL“ noch nicht in Rechtskraft errenden Umstand wegen wiederholtem Verstoss nN kann.

pielweise die Situation in Frage, in welcher das ng nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats ber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den sind zudem weitere Massnahmen, welche die für den verringern.°”2

nach Eröffnung der Marktbeobachtung, der Vor- | angepasst.

muss festgehalten werden, dass das Verfahren lium einer Marktbeobachtung befand. Ein Grund gründet, dass die von Swisscom am 28. August als Geschäftsgeheimnis deklariert wurde und dajreitet werden konnte.°’? Dies hat auf Seiten des jreiche Berechnungen zum theoretisch optimalen allen sich in dem vorliegenden Verfahren betrefren Fragen von grundsatzlicher kartellrechtlicher tschieden wurden. Seit Eröffnung der Vorabklä- | am 18. Juli 2013 wurde das Verfahren zügig erfalls nicht von einer überlangen Verfahrensdauer ın rechtfertigen würde.

Anpassen ihrer Preispolitik nach Eröffnung der ler Untersuchung gar nicht möglich gewesen wälung nach Abgabe der Offerte und dem Zuschlag zw. geändert, werden konnte.°’*

bei der Erzwingung unangemessener Preise ge- ıszugehen ist, hätte Swisscom zumindest bezügeis eine Verhaltensänderung vornehmen können. ht Swisscom geltend, dass Sunrise sehr wohl in dlage der ihr vorliegenden Eingabe vom 28. Au- > Sachverhaltsangaben zu aussern.°” Es sei daahrensdauer durch Swisscom verursacht worden ynahme zur Gegenrechnung von Swisscom nicht ing ersucht. Ausserdem dauerte es nach der Ein- Sekretariat Swisscom weitere Instruktionsfragen

om ADSL.

(act. 146), Rz 284. (act. 146), Rz 285 f.

613. Die Wettbewerbsbehörden machen a führt, die Deklarierung der Gegenrechnung geltend, wobei darin insbesondere die Leit ren. Auch die Fragen von grundsätzlicher k Anspruch.

614. Zusammenfassend ist daher der Sar mildernden Umstände um CHF 6 Mio. zu er B.4.1.6 Verhältnismässigkeitsprüfung

615. Schliesslich muss eine Sanktion auf das betroffene Unternehmen auch finanziell

616. Swisscom erwirtschaftete im Jahr 20. einen Reingewinn von CHF 1'695 Mio.°’’ D Swisscom ohne weiteres tragbar bzw. zumu

B.4.1.7 Ergebnis

617. Zusammenfassend ergibt sich in Art. 2 ff. SVKG folgende Sanktionsberechnt

Bestandteil Berechı

Gesamtumsatz in der Schweiz

Maximalhöhe der Sanktion SVKG)

Umsatz auf dem relevanten Markt betreffend den Preis gegenüber der Post

Umsatz auf dem relevanten Markt betreffend den Vorleistungspreis gegenüber Sunrise

Obergrenze Basisbetrag (Art. 10% 3 SVKG) den re

Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses: Basisbetrag (Art. 3 SVKG)

10% 0

Dauer des Verstosses (Art. 4

SVKG) gegenüber der Post +50 %

Berücks

Erschwerende Umstände (Art. Kartellre

576 Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 F

577 Geschäftsbericht Swisscom 2013, S. 47.

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uf diesen Einwand wie in Randziffer 610 ausgevon Swisscom als integrales Geschäftsgeheimnis ungslängen von entscheidender Bedeutung waartellrechtlicher Bedeutung nahmen mehr Zeit in

ıktionsrahmen aufgrund der erschwerenden und höhen.

grund des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes für tragbar sein.?’®

13 bei einem Nettoumsatz von CHF 11'434 Mio. aher sind die festgesetzten Sanktionsbeträge für tbar.

Anwendung von Art. 49a Abs. 1 KG und Ing:

Umsatz in CHF 28'187 Mio. CHF 10% des samtumsatzes 2'818.7 Mio. CHF

CHF [12-14 Mio.]

CHF [12-14 Mio.]

des Umsatzes auf

levanten Märkten CHF [1.2-1.4 Mio.]

er Obergrenze Basisbetrag CHF [1.2-1.4 Mio.]

des Basisbetrags CHF [600’00-700‘000]

ichtigung des durch CHF [5-7 Mio.] chtsverstoss erziel-

-Z 150 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern.

5 SVKG) t

Total

618. Aufgrund der genannten Erwägungen genannten sanktionserhöhenden und —mild tungssanktion in Höhe von CHF 7'916°438 : Abs. 1 KG im Rahmen der Ausschreibung d messen.

C Kosten

619. Nach Art. 2 Abs. 1 Gebührenverordn tungsverfahren verursacht hat.

620. Im Untersuchungsverfahren nach Art aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine oder wenn sich die Parteien unterziehen. A| Unternehmen, welche aufgrund ihres mög tens ein Verfahren ausgelöst haben, das be ren als gegenstandslos eingestellt wurde Energie AG, RPW 2002/3, S. 546 f. Rz. 6.1 Vorliegend ist daher eine Gebührenpflicht d

621. Demgegenüber entfällt die Gebühren sacht haben, sich die zu Beginn vorliegenc Verfahren aus diesem Grund eingestellt wir 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG).

622. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein richtet sich namentlich nach der Dringlichke führenden Personals. Auslagen für Porti si bühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV:

623. Gestützt auf die Funktionsstufe der n ein Stundenansatz von CHF 120 bis 290. Demnach beläuft sich die Gebühr auf CHF :

D Ergebnis

624. Aufgrund der obigen Untersuchungs Endkundenmarkt für Breitbandanbindunge:ı schreibung der Post im Bereich WAN-Anl verfügt und dass die Preispolitik von Swiss dem Wholesale-Markt für Breitbandanbindu bindungen eine unzulässige Verhaltenswei mit einer Verwaltungssanktion in Höhe von |

578 Verordnung vom 25.2.1998 über die Geb GebV-KG; SR 251.2).

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en Gewinns

CHF 7'916'438

und unter Würdigung aller Umstände und aller arnden Faktoren erachtet die WEKO eine Verwalls dem Verstoss von Swisscom gegen Art. 49a er Post in Sachen „WAN-Anbindung“ als angeung KG°”8 ist gebührenpflichtig, wer das Verwal-

. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, s Unterziehung gilt auch, wenn ein oder mehrere icherweise wettbewerbsbeschränkenden Verhal- 2anstandete Verhalten aufgeben und das Verfah- (Entscheid des Bundesgerichts i.S. BKW FMB ‚Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG e contrario). er Verfügungsadressatin zu bejahen.

pflicht für Unternehmen, die ein Verfahren verurlen Anhaltspunkte jedoch nicht erhärten und das d (RPW 2002/3, S. 546 f. Rz. 6.1 e contrario, Art.

Stundenansatz von CHF 100 bis 400.—. Dieser it des Geschafts und der Funktionsstufe des aus- Jwie Telefon- und Kopierkosten sind in den Ge- -KG).

it dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich Die aufgewendete Zeit beträgt 1'022 Stunden. 200°836. —.

ergebnisse ist erstellt, dass Swisscom auf dem 1 im Geschäftskundenbereich betreffen die Aus- Jindung über eine marktbeherrschende Stellung com im Rahmen der Ausschreibung der Post auf ngen und dem Endkundenmarkt für Breitbandanse nach Art. 7 KG darstellt. Daher ist Swisscom CHF 7'916'438.— zu belegen.

ühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG,