12 I 549

A.

Am 11. Oktober 1883 starb in Sachseln (Kantons Ohwalden) der dort niedergelassene Josef Gianella von Prato, Kantons Tessin, mit Hinterlassung dreier Kinder, Giuseppe, Cherubino und Felicina, letztere Ehefrau des Majors Paul von Moos in Sachseln. Durch Akt datirt Sachseln den 1. Juli 1884 wurde zwischen den Erben eine Theilung über den Nachlass abgeschlossen, welche von Franceseo Gianella, als Vormund des (blödfinnigen) Giuseppe Gianella, von Cherubino Gianella und seiner Ehefrau, von Paul von Moos Namens seinec Ehefrau und von der Wittwe des Erblassers Caterina Gianella unterzeichnet ist und am 31. August 1884 von der heimatlichen Gemeindebehörde des Erblassers, der Munizipalität von Prato, „vifirt“ wurde. Durch Urtheil des Bezirksgerichtes der Leventina vom 16. Februar 1885 wurde (auf Anregung der Gemeindebehörde von Sachseln und des Regierungsrathes von Obwalden) Cherubino Gianella wegen Geistes\<wäche (als infermo di mente) entmündigt (inabilitalo). Dieses Erkenniniss wurde dem Gemeindrathe von Sachseln und demjenigen von Prato erbffnet, damit dieselben fi über die Ernennung eines Kurators verständigen. Nachdem daraufhin am 4. März 1885 die Munizipalität von Prato dem Gemeindrathe von Sachseln die Hoffnung ausgesprochen hatte, derselbe.

werde dem entmündigten Cherubino Gianella einen Kurator bereits ernannt haben, bezeihnete der Einwohnergemeinderath von Sachseln am 6. März 1885 zum Schirmvogt des Cherubino Gianella den Gemeindeschreiber Paul von Moos. Auf Gesuch des Cherubino Gianella und seiner Familie entliess der Einwohnergemeinderath von Sachseln am 12. November 1885 den Paul von Moos von dieser Stelle und ernannte zum Vogte den alt Allmendvogt Balz Schäli. Am 8. April 1886 ernannte die Munizipalität von Prato den Kindern des Cherubino Gianella einen Vormund und bezeichnete gleichzeitig den Advokaten Giovanni Dazzoni in Faido als « assistente al signor Cherubino Gianella ….. inabilitato, per tutto ciò che riguarda la divisione della soslanza cogli interessati. » Hievon machte sie indess dem Genteinderathe von Sachseln erst mit Schreiben vom 1. Juli 1886 Mittheilung.

B.

Balz Schäli hatte in seiner Stellung als Vormund des Cherubino Gianella bei dem Einwohnergemeinderathe von Sachseln und dem Regierungsrathe von Obwalden um Auftrag und Vollmacht nachgesucht, die Theilung über den Nachlass des Josef Gianella vom 1. Juli 1884 wegen Benachtheiligung seines Vögtlings anzufechten, war indess von beiden Behörden (am 4. und 9. Dezember 1885) mangels Kompetenz abgewiesen ivorden, veil eine solche Vollmacht von der heimatlichen Behörde des Erblassers ertheilt werden müsste. Paul von Moos als Ehemann der Felicina Giane!la leitete hierauf (dur ein der obwaldenschen Obergerichtskanzlei am 15. Juni 1886 eingereichtes Gesuch) ein Provokationsverfahren ein, indem er beantragte, „es sei dem Provokaten Schâli ein Fataltermin zu „stellen, innert welchem dieser seine gegen die in Sachen Nachelassenschaft des Herrn Kommandanden Josef Gianella sel. gemäss testamentlicher Verfügung abgeschlossene Theilung, daetirt den 1. Juli 1884 erhobenen Reklamationen und Ansprüche „richterlih zu machen habe, oder aber nach Verfluss des anzuberaumenden Termins jedwede Einsprache gegen dieselbe rich- „terlih zurüdzuweisen sei.“ HB, Schäli erklärte sowohl bei Empfang der Provokationsladung als bet der Verhandlung vor der Justizkommission des Obergerichtes des Kantons ObTestirungsfähigkeit und Erbrechtsverhüältnisse. N° 78, SOL walden am 3. Juli 1886, nachdem der zuständige Gemeindrath von Prato am 8. April dem Cherubino Gianella einen Vogt bestellt habe, sei nicht er (Schäli), sondern Advokat Dazzoni der gesetzliche Vertreter des Gianella; überdem machte er bei der gerichtlichen Verhandlung geltend, dass einer Provokation sowohl das kantonale Prozessrecht als das Konkordat über Testirungsfähigkeit und Erbrechtsverhältnifse entgegenstehen. Die Justizfommission des Obergerichtes des Kantons Obwalden erkannte indess am 3. Juli 1886 : „1. Dem Begehren des Provokanten „ist zu entspreGen und es ist somit Balthasar Schäli als Vogt „des Cherubino Gianella gehalten, bis 15. Oktober nächsthin „die fragliche Theilung vom 1. Juli 1884 in dem Sinne „richterlich anzufechten, dass auf genannten Tag die Prozessklage „dem Civilgerichtspräsidium eingehändigt sein soll, ansonst die y Theilung von Seiten des Provokaten resp. seines Vogikindes „nicht mehr richterlich angefochten werden kann. 2. die heutigen „Kosten im Betrage vou 8 Fr. 15 Cts. hat Provokant mit Regress

„auf Provokat in dessen Unterliegensfalle zu tragen.“ Ju der Begründung dieser Entscheidung wird u. A. ausgeführt : Die Theilung vom 1. Juli 1884 sei von allen Betheiligten unterzeichnet, von der Heimatbehörde genehmigt und auch thatsächlich vollzogen ; es handle sich also nicht mehr um eine erbrechtliche Streitigkeit im Sinne des Konkordates vom 15. Juli 1822; sofern „Streitigkeiten wirklich erb- oder testirrehtlicher Natur zur Austragung kommen sollten, bleiben die Bestimmungen des allegirten Konkordates selbstverständlich vorbehalten.“ - (. Gegen diese Entscheidung ergriffen B. Schäli als „angeblicher“ und Advokat Dazzoni in Faido als „wirklicher“ Vormund des Cherubino Gianella den ftaatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. In ihrer Rekursschrift datirt den 30. August 1886 wird ausgeführt :

1. Die angefochtene Entscheidung verleze das Konkordat Über vormundschaftliche und Bevogtigungsverhältnisse vom 15. Juli 1822 dadurch, dass sie die von dec kompetenten heimatlichen Behörde vollzogene Bestellung des Advokaten Dazzoni zum Vormunde des Cherubino Gianella nicht beachtet habe.

2. Sie verlesse im Fernern ganz besonders das Konkordat über Testirungsfähigkeit und Erbrechtsverhältnisse vom 15. Juli 1822, Dieses Konkordat statuire für Erbstreitigkeiten den heimatlichen Gerichtëstand, Die Provokation des Paul von MoosGianella aber beziehe fi, wie sich aus dem gestellten Begehren ergebe, auf eine Erbstreitigkeit. Der Streit über die Frage, ob die Theilung vom 1. Juli 1884 rechtsgültig sei, erscheine als eine Erbstreitigkeit im eminenten Sinne. Seien aber die obwaldenschen Gerichte zu Beurtheilung der Hauptsache selbst nicht kompetent, so seien sie es auh nicht zum Erlasse der Provokation.

Demnach werde beantragt : Das Urtheil der Justizkommission des Obergerichtes des Kantons Obwalden vom 3. Juli, zugestellt den 12. Juli 1886, sei in allen Theilen aufzuheben.

D.

In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde macht der Rekursbeklagte Paul von Moos geltend :

Ad 1. Eine amtliche Anzeige, dass Dazzoni zum Vormunde des Cherubino Gianella bezeichnet worden, sei erst am 2. Juli 1886 und auch dann nur an den Gemeinderath von Sachseln nicht an das Gericht over den Provokanten erfolgt. Es set daher ganz korrekt, wenn gegen den regelrecht zum Vormunde ernannten und niemals aus seinem Amte entlassenen B. Schält progredirt worden sei, Darauf komme es übrigens für die Frage, ob eine Verletzung des Vormundschaftskonkordates vom 15. Juli 1822 vorliege, nicht einmal an, Eine Konkordatsverlessung läge nur dann vor, wenn die Behörden des Niederlassungsortes die durch das Konkordat den Heimatbehörden eingeräumten Rechte missachtet hätten ; hievon sei aber gar keine Rede. Die von B. Schäli aufgeworfene Einrede der mangelnden Passivlegitimation sei wegen mangelnden Beweises nicht beachtet worden. Darin liege aber keine Konkordatsverlehung.

Ad 2. Die Parteien haben, unter Zustimmung der Heimatbehörde, die Theilung über das (in Saehseln gelegene) Nachlassvermögen in Sachseln abgeschlossen und dort auch thatsächlich vollzogen. Es liege in der Natur der Sache, dass die Theisung da angefochten werden müsse, wo sie vollzogen worden sei. Daraus, dass die Parteien nicht, wie sie gekonnt hätten, die Theilung im Heimatstaate Tessin abgeschlossen haben, folge, dass sie auf das Recht aus dem Konkordate verzichtet haben; es liege also eine Prorogation vor. Ueberhaupt handle es sich um keine Erbstreitigkeit. Das Erbrechtskonkordat sei, wie die bundesrechtliche Praxis stets anerkannt habe, im Zweifel einschränkend zu interpretiren. Nun habe erstens das obwaldensche Gericzt nicht über einen Erbrechts- sondern über einen Provofationsstreit entschieden, sodann stelle das Konkordat nur darüber Vorschriften auf, nach welchen Grundsägzen eine gefallene Erbschaft zu behandeln sei. Sei eine Erbschaft einmal liguidirt, wie es hier der Fall sei, so finde das Konkordat keine Anwendung mehr. Die Klage auf Ungültigerklärung der Theilung, : mit welcher die Gegner drohen, sei entweder eine persönliche ti Anfechtungsklage oder eine Vindikationsklage; in beiden Fällen : gehöre sie vor d.8 Forum des Beklagten. Erst wenn diese Klage begründet erklärt wäre, könnte ein materieller Streit über die Normen der neuen Theilung entstehen, welcher im heimatlichen Gerichtsstande zu beurtheilen wäre. Es handle sich also um eine Streitigkeit, welhe möglicherweise zu einem Erbrechtssireit führen könne, aber nicht selbst ein solcher sondern ein Streit über ein obligatorisches Verhältniss sei. Demnach werde beantragt :

1, Die Rekurrenten seien abzuweisen.

9. Dieselben seien zu einer aussergerihtlichen Prozessentschädigung an die Beklagtschaft zu verhalten.