17 I 265

1.

, Das Bundesgericht ist zu Beurtheilung der Beschwerde fompetent. Denn (was einzig etwa in Zweifel könnte gezogen werden), der gesetzliche Streitwerth ist gegeben. Jm Streite liegt das Recht zum Gebrauch des beflagtischen Waarenzeichens, Der Werth dieses Rechts aber ist ein unbestimmter, einer Abschätzung in Geld nur approximativ fähiger, und es ist, zumal von keiner Partei das Gegentheil behauptet wird, LL dass derfelbe den Betrag von 30009 Fr. erreiche.

2.

, In der Sache selbst ist zu bemerken : Die klägerische Firma, Inhaberin einer mechanischen Baumwollspinnerei und Weberei hat im Jahre 1880 beim eidgenösfishen Markenamte in Bern eine (unter Nr. 17 veröffentlichte) Marke für „rohe, gebleichte und gefärbte Baumwollgarne und rohe gebleichte und buntgewobene Baumwolltücher“ eintragen lassen. Dieselbe zeigt cinen Seeadler im Profil, welcher mit erhobenen ausgebreiteten Flügeln, den Kopf in die Weite gestret, auf einem aus dem Meere ragenden Felsen steht oder schreitet, Am Felsen besindet sich auf schmalem weissem Bande die Jnschrift Trade-Mark und in der Ferne ist ein Segelschiff sichtbar. Die klägerifche Firma beschrieb diese Marke bei ihrer Anmeldung als „Seeadler“ in verschiedener Grösse und auf verschiedenem Papier und bemerkte, dass die Marke mit oder ohne beigedruckte Firma verwendet werde. Am 22. Dezember 1890 meldete der Beklagte beim eidgenössischen Amte für geistiges Eigenthum die heute streitige (unter Nr. 3273 veröffentlichte) Handelsmarke für „Manufakturenwaaren“ an. Diese Marke besteht aus einem Schilde, welcher das Bild eines Ankers sammt Tau enthält, einem über dem Schilde befindlichen breiten gewundenen Bande mit der Firma des Beklagien und einem, auf diesem Bande sitzenden adlerartigen Vogel in Vorderansicht doh mit etwas nach vorn seitwärts gestrecktem Kopfe und mit nach unten seitwärts ausgebreiteten Flügeln. Um den Hals trägt dieser Vogel III. Fabrik- und Handelsmarken. N® 42. 267 ein Band mit dem eidgenösfishen Wappen. Der Schild mit dem Anker ist erheblich grösser als der darüber befindliche Vogel ; auf der Zeichnung des Ankers findet si (als Ergänzung der Ficrmenbezeichnung) die Jnschrist Zürich, Das ganze ist durch mehrere gerade einen glatten Rahmen darstellende Linien eingefasst ; unten an den Ecken sind kleine Tafeln angebraht mit der abgekürzten Bezeichnung für Nummer und Yards und der Notiz „registered“. Beide Marken werden in der Form von Etiguetten verwendet, die auf die Waare selbst und deren Unhüllung geklebt werden. Die klägerische Firma verlangte, es fei der Beklagte zu verpflichten, seine erwähnte Marke, weil sie ihrem älterberechtigten Zeichen täuschend ähnlich sei, löschen zu lassen. Die Vorinstanz hat dieses Begehren durch ihr Fakt. À erwähntes Urtheil insoweit gutgeheissen, als sie dem Beklagten die Führung seines Zeichens für

diejenigen Waaren, für welche das klägerische Zeichen eingetragen ist, untersagt hat. Sie führt im Wesentlichen aus : Für die Frage der täuschenden Aehnlichkeit der beiden Marken fei der Eindruck massgebend welchen jede derselben, als Ganzes betrachtet, im Gedächtniss hinterlasse; als Massstab der Beurtheilung sei das Unterscheidungsvermögen und dassjenige Mass der Aufmerksamkeit zu Grunde zu legen, welches die Abnehmer der verkauften Waare regelmässig zu haben pflegen. Beide Parteien senden nun ihre Waaren nach Hinterindien und machen sich dort Konkurrenz. Nach ihrer Darstellung müsse angenommen werden, dass die Eingeborenen der dortigen Länder ihre [chliesslichen Abnehmer seien, wenn auch der Verkehr mit denselben ganz oder theilweise durch Zwischenhändler vermittelt werden möge. Entscheidend sei daher die Auffassung, welche die beiden Marken bei den Eingeborenen Hinterindiens muthmasslich finden ; denn der Konsum werde in der Regel auh die Nachfrage der Zwijchenhändker bestimmen. Der einheimischen Bevölkerung Hinterindiens werde uun ein gewisses Ünterscheidungsvermögen und eine gewisse Aufmerksamkeit mit Bezug auf Handelsmarken, tross ihrer niedrigen Kulturstufe, allerdings zugestanden werden müssen ; allein dass diese Eigenschaften und Fähigkeiten besonders ausgebildet seien, önne nicht ohne weiters angenommen werden und ein Beweis hiefür liege nicht vor. Die einheimischen Zwischenhändler allerdings mögen eine gewisse Routine auf diesem Gebiete besizen, welche aber der grossen Masse der Bevölkerung abgehe. Bei dieser, den Konsumenten, werde gegentheils anzunehmen sein, dass sie nur in gewissen zeitlichen Zwischenräumen, welche sich bei Missernten u. dgl. unter Umständen lange ausdehnen können, Stoffe von der Art der hier in Betracht kommenden kaufen werde, so dass ihr voraussichtlich nur eine ziemlich vage Erinnerung an die klägerische Marke im Gedächtniss bleibe, zumal in jenen Gegenden vermuthlich noch eine Reihe anderweitiger Handelsmarken verbreitet fein werden. Das Markenzeichen des Klägers stelle sich nun klar und deutli als das Bild eines Adlers dar und lebe ih daher, auch bei einer nur wenig kultivirten Bevölkerung, leicht in die Vorstellung ein, und wenn dasselbe, wie im vorliegenden Falle, viele Jahre lang auf den nämlichen oder ähnlichen Waaren erscheine, möge es mit einer gewissen Sicherheit, immerhin in etwas unbestimmter

Gestalt, wohl als allgemeine Erinnerung an einen Vogel, im Gedächiniss zurückbleiben. Der Beklagte gebe auch zu, dass die llägerische Marke unter den Eingeborenen jener Länder als „Vogeletiquette” bekannt sei uno in diesem Sinne lauten ferner die von ihm vorgelegten Zeugnisse, Nun erscheine auf der Marke des Beklagten ebenfalls ein adlerartiger Vogel von einer gewissen Aehnlichkeit mit demjenigen im Markenbild der Klägerin. Freilich seien demselben noch weitere Hauptbestandtheile, namentlich der Schild mit dem Anker, beigefügt, so dass es sich frage, ob diese genügen, um eine Verwechslung zu verhindern. Dies wäre bei einer mehr oder weniger gebildeten europäishen Kundfame wohl zu bejahen. Anders verhalte es sich dagegen nach dem Urtheile des Gerichtes bei einer Bevölkerung, die auf wesentlich niedrigerer Kultur- und Geistesstufe stehe und für welche die Gelegenheit zur Auffrischung der Erinnerung an die klägerische Handelsmarke sich wahrscheinlich nur verhältnissmässig selten biete. Der Anblick des auf der beklagtischen Marke an hervorragender Stelle befindlichen grossen Adlers mit den ausgebreiteten Flügeln werde bei einem grossen Theile des faufenden Publikums jener Länder genügen, um die Erinnerung an die klägerische „BVogeletiquette“ wachzurufen : Diejenige Kraft des UnterscheidungSvermögens und des Gedächtnisses, welche ersorderlich wäre, um sich des Unterschiedes der beiden Marken Ili. Fabrik- und Handelsmarken. Ne #2, 269 bewusst zu werden, werde dagegen bei einem grossen Theil der Kundsame voraussichtlich fehlen und damit sei allerdings, wenigstens für die wahrscheinlih die Regel bildenden Fälle, wo nicht beide Marken nebeneinander zu sehen seien, die Möglichkeit, ja eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine Verwechslung derselben vorhanden, Bei andern Kunden, welche den Unterschied herauszufinden im Stande seien, möge die nämliche Verwechslung gestützt auf die Annahme Play greifen, dass die bei der beklagtischen Marke weiter hinzugesügten Merkmale lediglich eine Spezialität der unter der Üägerischen hier vermeintlich widerkehrenden Markte ausgebotenen Fabrikate anzeige. Der Beklagte habe nun allerdings eine Reihe von Zeugnissen dafür vorgewiesen, dass die Eingeborenen Hinterindiens den Unterschied zwischen seiner angefochtenen Marke und derjenigen der Klägerschaft vollkommen kennen und jene allgemein als „Ankeretiquette“ (chop san) bezeichnen, während

diejenige der Klägerin von ihnen „Vogeletiquette“ (chop burong) genannt werde. Diese Zeugnisse gehen aber alle von Grosskaufleuten aus, welche zur Zeit ihrer bezüglichen Wahrnehmungen in Singapore oder Penang, also in Seestädten, niedergelassen waren. In diesen könne indess ein ungleih regerer Verkehr als auf dem offenen Lande vorausgesetzt werden, welcher natürlich geeignet sei, die Unterschiede der beiden Marken zur Geltung zu bringen, was aber alles nicht beweise, dass die Unterscheidung auch ins weit ausgedehnte Jnnere des Landes gedrungen sei. Der Umstand ferner, dass bisher Kollisionen zwischen den beiden Marken nicht vorgekommen feien, erkläre sich volllommen aus der Thatsache, dass der Beklagte wenigstens bis dahin unter der angefochtenen Marke lediglich gefärbte Baumwollstoffe in den Handel gebracht habe, ein Artikel, den die Klägerschaft nicht führe, welcher sich aber von buntgewobenen Stoffen, welche die letztere unter ihrer Marke verkaufe, leicht unterscheiden lasse.

2.

Fragt sich, ob diese Entscheidung auf einem Rechtsirrihume beruhe, so ist dies zu verneinen. Den Grundsätzen, von welchen die Vorinstanz ausgeht, ist vielmehr durchaus beizutreten. Es ist, wie das Bundesgericht bereits in einer Reihe von Entscheidungen ausgeführt hat, richtig, dass für die Frage der täushenden Aehnlichkeit Fweier Marken auf das Gesammtbild abzustellen ist, welches diese in der Erinnerung der Abnehmer des Produktes zurückzulassen geeignet sind. Das Geset (Art. 6 des Markenschusszgesezes von 4879) fordert, dass neue Zeichen sich von älterberectigten derart unterscheiden, dass sie geeignet sind, im Gedächtniss der Abnehmer des Produktes ein wesentlih verschiedenes Bild zurüzulassen, so dass eine Verwechslung durch Abnehmer, welche in Erinnerung an das älterberechtigte Zeichen ihre Waare aussucheu, nicht leicht möglich ist. Es ist demgemäss auch richtig, dass es auf die Auffassungskraft und regelmässige Aufmerksamkeit desjenigen Publi fums ankommt, für welches die Waare bestimmt ist, nicht dagegen darauf, ob ein fachkundiger Beobachter die beiden Waarenzeichen leicht unterscheidet, oder ob in andern scharssichtigeren Verkehrskreisen eine Täuschung nicht leicht vorkommen Fönnte. Der Massstab der Beurtheilung muss ein verschiedener sein, je nachdem es sih um Zeichen für Waaren handelt, deren Absass sich, wie etwa derjenige gewisser Maschinen auf einen sah- und geschäftskundigen Abnehmerkreis beschränkt, oder aber für Waaren, die von der Masse der Bevölkerung, dem grossen Publikum, gekauft werden, je nahdem es sich um Waarenzeichen für inländischen oder europäischen Vertrieb oder für den Export nach Ländern anderer Kulturkreise, mit andern Verkehrsgewohnheiten und völlig anderer Kulturstufe der Käufer, handelt. Nur soviel ist natürlich festzuhalten, dass bei Prüfung der Frage der täuschenden Aehnlichkeit stets Käufer vorausgesetzt werden, welche auf das Waarenzeichen überhaupt Gewicht legen, während Abnehmer, die um die Marken sich überall nicht fümmern, selbstverständlih ausser Betracht fallen, Diese Grundsässze ergeben sich aus dem Zwecke des Gesetzes ; eine, häufige Täuschungen der Abnehmer ausschliepende, Verschiedenheit der Waarenzeichen wird nur dann erreicht, wenn auf die Eigenart des Verkehrs, für welchen die einzelnen Zeichen bestimmt sind, Rücksicht genommen wird (vergleiche hierüber: Kohler, Recht des

Markenfchuges S. 283 u. ff.) Es ist demnach der Vorinstanz darin beizutreten, dass es in casu darauf ankommi, ob die beiden Waarenzeichen sich derart von einander unterscheiden, dass sie von den Eingeborenen Hinterindiens, und zwar wie die Vorinstanz richtig bemerkt, nicht nur von den europäischen oder einheimischen Zwischenhändlern der Seeplässe, sondern au von den lezten AbII. Fabrik- und Handelemarken,. No 42, ZTE nehmern der Waare, den Konsumenten im Jnnern des Landes, nicht leicht verwechselt werden können. Hievon ausgegangen kann in der vorinstanzlichen Entscheidung ein rechtsgrundsässliczer Verstoss nicht gefunden werden. Es ist zwar zuzugeben, dass die beiden Zeichen, wenn sie neben einander gehalten werden, fi auf den ersten Blik unverkennbar unterscheiden und dass eine VerwechZ= sung derselben dur europäishe Abnehmer nicht leicht vorkommen dürste, Allein wenn nun die Vorinstanz annimmt, dass nict das gleiche für die Eingeborenen Hinterindiens gelte, dass für diese vielmehr als wesentliches charakteristishes und dem Gedächtniss sich einprägendes Merkmal beider Marken nur der grosse adlerartige Vogel in Betracht komme und dass desshalb die beiden Marken von dem, nur in längern Zwischenräumen kaufenden Abnehmer leicht verwechselt werden können, so beruht diese mehr thatsäliche Entscheidung nicht auf einem Rechtsirrthum ; es is derselben vielmehr um so mehr beizutreten, als sie von einem Handelsgericht ausgeht, welchem als solchem präsumtiv eine erhöhte Kenntniss der Verkehrsverhältnisse zukommt. Es ist denn auh ohne weiters far, dass für die Eingeborenen Hinterindiens die wörtlichen Beisügungen der beklagten Marke (die Firmabezeihnung) jeder unterscheidenden Kraft entbehren, da sie für dieselben unverständlich sind und daher als Unterscheidungsmerkmal für sie nur die Verschiedenheit der figurativen Bestandtheile der beiden Zeichen in Betracht kommen lann, Wenn nun auch diese eine nicht unerhebliche ist, so ist doch die Annahme der Vorinstanz, dass dieselbe für die Auffassung der hinterindischen Eingeborenen zurüctrete und der den beiden Zeichen gemeinsame, wenn auh auf beiden elvas verschieden gestaltete, adlerartige Vogel Verwechslungen der beflagtischen Marke mit der klägerishen Vogelmarke herbeizuführen geeignet fei, feine rechtsirrthümliche. Dieselbe ist vielmehr in rechtlich zulässiger Weife auf eine thatsächlihe Annahme über die

Gestaltung der Verkehrsverhältnisse in Hinterindien und die Auffassungskraft der dortigen Eingeborenen begründet. Es ist demnach tuellen Beweisanträge des Beklagten nämlich sind abzulehnen. Einen Zengen- oder Sachverständigenbeweis dafür, dass die lezten Abnehmer der Waare in Hinterindien (nicht nur die Zwischenhändler) die beiden Marken auch in der Erinnerung leicht zu unterscheiden im Stande seien, hatte der Beklagte vor der Vorinstanz, sv: weit ersichtlich, nicht beantragt und es stellt übrigens die Vorinfianz ausdrücklih das Gegentheil der gedachten Behauptung fest. Die Thatsache für sich allein sodann, dass in Jndien verschiedene Häuser das nämliche Thier in verschiedenen Stellungen als Marke gebrauchen mögen, ist unerheblich, so lange nicht feststeht, dass diese Marken, wenn für die gleiche Waare gebraucht, von den Eingeborenen unterschieden werden, Was ferner die Dauer und den Umfang der frühern Verwendung der beklagtischen Marke betrifft, fo ist dieselbe für die Frage des Markenrechts unerheblich, da unbestrittenermassen das klägerische Zeichen das ältere ist und da Übrigens biSsher die beklagtische Marke ausfschliesslich für andere Waaren verwendet worden ist, als diejenigen, für welche das flägerische Zeichen eingetragen if und verwendet wurde. Vollends unerheblich endlich ist offenbar die, auh vor der kantonalen Jnstanz nicht zum Beweise verstellte, Behauptung, dass der gleiche Vogel , wie auf der beklagtischen Marke, auch auf dem Hause „Gryffenstein“ des Beklagten im Anschluss an das Wappen angebracht sei, so dass der Beklagte eine besondere Beranlassung gehabt habe, diesen Vogel in seiner Marke zu führen.