Tribunale federale, 22 I 251 (1896)

22 I 251

Rubrum

39. Urteil vom 26. Februar 1896 in Sachen Meyer gegen Bundesfiskus.

Sachverhalt

A.

Jm Jahre 1865 trat die Firma Laurenz Meyer in Herisau der Gemeinde Herisau zum Bau einer Militärkaserne von ihrer Liegenschaft den nötigen Boden, 120,000 Quadratfuss, shenkungsweise ab. Dabei behielt sie |< die aus der Kaserne sich ergebende Jauche vor. Die Schenkung wurde von der Gemeinde Herisau mit dem erwähnten Vorbehalte angenommen ; letzterer ist in der vom Mai 1865 datierten Annahmeerklärung dahin formuliert, „dass aller von der Kaserne sih ergebender saly. Abfluss zu allen und jeden Zeiten zu threr (der Schenkerin) alleinigen Verfügung stehe“, und es ist beigefügt, dass die Gemeinde die Erfüllung mit Bereitwilligkeit übernommen habe. Die Kaserne rourde gebaut und war seither regelmässig mit Truppen besetzt. Die Firma Laurenz Meyer hat jeweilen den „Abfluss“ aus den Abtrittgruben bezogen und für ihre Liegenschaften verwendet, auch davon an andere Liegenschaftsbesisser gegen Bezahlung abgegeben. Der Verkaufspreis betrug früher für eine landesübliche Güllenfuhre, eine sogenannte True, einen Franken, Jm Dezember 1865 ging die Kaserne von der Gemeinde Herisau an den Kanton Appenzell-Ausserrhoden und von diesem gemäss Vertrag vom 1. Februar 1882 an die schweizerische Eidgenossenschaft über. Jn beiden Abtretungsurkunden is das Recht der Firma Laurenz Meyer auf den „Abfluss“ erwähnt, in leerer in folgender Formulierung :

„Diese vom Kanton an die Eidgenossenshaft abgetretenen Rechte sind frei, ledig und los, und es lasten auf denselben weder Pfandrechte und Servituten irgend welcher Art, ausser hinsichtlih der Leerung der Abtritigruben in der Kaserne, welche bei Abtretung des nunmehr zur Kaserne gehörenden Bodens von der Firma Laurenz Meyer, als damaliger Eigentümerin der betreffenden Lies genschaft, ausbedungen worden ist, ohne dass sie irgend welche Vergütung dafür zu leisten hat. Dieses Nutzungsreht wird von der Eidgenossenschaft anerkannt, unter der Bedingung jedoch, dass sie sich das Recht der Auslösung dieser Servitut nah den Grundsässen wechselseitiger Billigkeit für jede Zeit vorbehält, u. |. w.“ Der Abtretungsvertrag zwischen dem Kanton Appenzell-AusserNhoden und der fchweizerischen Eidgenossenschaft ist im Servitutenprotokoll von Herisau eingetragen.

B.

Jm März 1894 wurden in der Kaserne Herisau Einrichtungen getroffen, um die Aborte der Kaserne mit dem Hochdruckwasser der Gemeinde Herisau auszuspülen, Die Nechtsnacfolger der Firma Laurenz Meyer erhoben hiegegen Einsprache, weil durch die neuen Spülvorrichtungen der „Abfluss“ verwässeri und in Folge dessen entwertet werde, was eine Beeinträchtigung ihrer Rechte aus dem der Schenkung vom Jahre 1865 beigefügten Vorbehalte bedeute. Allein sowohl die gütlichen Vorstellungen, in denen sich die Rechtsnachfolger der Firma Laurenz Meyer zu Unterhandlungen betreffend Ablösung ihrer Rechte bereit erklärt hatten, als auch ein gerichtliches Verbot blieben erfolglos, und als dann eine legte Eingabe, in der für die Ablösung 12,000 Fr. gefordert wurden, absslägig beschieden worden war, ftellken die erwähnten Nechtsnachfolger mit Klageschrift vom 21. April 1894 gegen die schweizerische Eidgenofsenschaft die Begehren an's Necht :

1. Die schweizerische Eidgenossenschaft als Beklagte habe den Anspruch der Kläger auf den Abfluss (Jauche) der Kaserne in Herisau laut Ziffer 2 litt. a des Aktes vom Mai 1865 als zu Recht bestehend anzuerkennen und zu respektieren, und demnach die beabsichtige Abortspülung zu unterlassen.

2, Die Beklagte habe, fofern sie dennoch auf ihrem erklärten Vorhaben, die in der Kaserne Herisau eingerichteten Abortspülungen in Gebrauch zu seen, beharre, das bezügliche Necht mit Geld auszulösen, und hiefür das Expropriationsverfahren einzuschlagen, unter Kostenfolge, Zum zweiten Begehren gaben die Kläger, allen Nechten unbeschadet, die Erklärung ab, sie halten sich nicht für berechtigt, in diesem Prozesse eine bestimmte Entschädigungsforderung an die Beklagte zu stellen, resp. diese zu zwingen, auf eine solche Forderung in diesem Prozesse einzutreten, sondern sie gehen von der Ansicht aus, dass die Beklagte zur Expropriation anzuhalten sei; Kläger seien aber bereit, sofern die Beklagte sisch, ohne Präjudiz für die Kläger, damit einverstanden erkläre, zur Vereinfachung der Sache schon in diesem Prozesse eine bestiumite Enischüädigungsforderuitg Zu stellen und zu begründen. Der Rechtsstandpunkt der Kläger ist folgender: Durch den Akt vom Mai 1865 fei zu ihren Gunsten eine dingliche Nutzungsberechtigung auf die Kaserne Herisau begründet worden. Die Prätension der Beklagten auf Benüsszung der eingerichteten Spülvorrichtungen fei ein Eingriff, bezw. eine Zerstörung des konstituierten Rechtes. Dieses gehe auf die Nussung eines natürlichen Produktes, welches als solches einen Geldwert Habe; die Prätension der Beklagten bedeute aber eine künstliche bezw. gewaltsame, den Geldwert aufhebende Veränderung des Produktes. Darin liege eine Rechts- und Vertragsverlebung. Wenn aber trotzdem die Beklagte aus Gründen des öffentlichen Wohles darauf bestehen sollte, die Spülung vorzunehmen, so läge ein Konflikt von Pflichten und Interessen vor, welcher durch Aneignung des Rechtes der Kläger durch die Beflagte im Sinne von Art. 23 B.-V. nnd des Bundesgesehzes betreffend die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten vom 4. Mai 1850 zu lösen sei. Die Kläger werten ihr Nutzungsrecht auf. über 12,000 Fr.

Jn der Antwort wird in tatsächlicher Beziehung angebracht, dass unter dem „Abfluss“ im Sinne des Aktes vom Mati 1865 die Flüssigkeit zu verstehen sei, wie sie sich jeweils in den Abtrittgruben vorfinde, die somit nicht aus\chliesslich animalische Sekretion sei, sondern auch andere Bestandteile enthalten könne und tatsächlich immer enthalte. Jrgend ein Verbot, dass der Eigentümer der Kaserne nicht berechtigt sei, Wasser 2c. in die Gruben gelangen zu lassen, oder die Aborte zeitweise zu spülen und zu reinigen, sei bei Schaffung der Servitut nicht festgestellt worden. Es habe denn auch seit dem Bestehen der Kaserne beständig eine Bespülung der Aborte stattgefunden, und zwar aus den grossen hölzernen Wasserbehältern, die in beiden Flügeln des Gebäudes in den Vorräumen der Aborte aufgestellt und mit Wasser gefüllt gewesen seien. Dieses sei allerdings in erster Linie zu Löschzwecken, dann aber eben auh zum Neinigen der Aborte bestimmt gewesen. À Gegen die frühere Art der Bespülung hätten die Kläger keinerlei Einwendungen erhoben. Dieselbe sei nun lediglich durch eine zweckentsprechendere Einrichtung erfesst worden, wobei jedoch zu bemerken sei, dass es sich nicht um eine konstant laufende Bez spülung der Aborte handle, sondern um eine solche, die nit willkürlich von jedermann benusst werden könne, ‘und nur in der Weise vorgenommen werde, dass ein zu diesem Dienste befohlener Manu, versehen mit dem Schlüssel zum Anschluss an die Leitung, den Schlauch anlege und, so lange jeweils die Kaserne mit Truppen beset sei, regelmässig eine einmalige täglihe Reinigung durch Spülen besorge. Dadurch werde den Gruben nicht mehr Wasser zugeführt als früher, so dass die Jauche gleichwertig und vollständig brauchbar sei, wie denn auch die Kläger dieselbe auch seit der Benüssung der neuen Einrichtung bezogen und verwendet hätten. Jn rechtliher Beziehung wird bemerkt : Die zu Gunsten der Klägerschaft ﬅ. Z. errichtete Servitut auf den unentgeltlichen Bezug des von der Kaserne sich ergebenden Abflusses sei von der Bellagten nie bestritten, sondern stets anerkannt worden. Allein diese Servitut gebe den Klägern kein Recht, die von der Beklagten - als Eigentümer in der Kaserne vorgenommene neue Spüleinrichtung zu untersagen, eventuelt die Expropriation ihrer Servitut zu verlangen : a. weil diese Servitut die Eigentümerin- an sich * nicht hindern könne, eine derartige Reinigungsvorrichtung zu

treffen; b, weil die vorgenommene Einrichtung nur an Stelle der von jeher und zweifellos mit Wissen der Klägerschaft bestandenen Spülung getreten sei; e, weil der Klägerschaft aus dieser Abänderung keinerlei Schaden entstehe und sie nach wie vor eine verwendbare Jauche erhalte ; d, eventuell weil die Einrichtung eine aus sanitätspolizeilihen Gründen notwendige fei, denen gegenüber das Privatinteresse ohne jeden Entschädigungsanspruch zurücktreten müsse. Die Kläger gäben ihrem Rechte einen Umsang, der ihnen nict zukomme, und zudem erhielten dieselben auch bei der bestehenden Einrichtung ein brauchbares Düngmittel. Die Jauche sei gegenüber der früher erhaltenen nicht einmal minderwertig. Aber auch wenn dies der Fall wäre, fo könnte nicht Auslösung des Rechtes, sondern bloss eine Entschädigung für den Minderwert verlangt werden. Die Beklagte gibt zu, dass der Streitwert des Hauptbegehrens 3000 Fr. übersteige, und dass das Bundesgericht zur Erledigung der Streitsacsse kompetent sei. Von dem Vorschlage der Kläger, eventuell shon in diesem Prozesse die Entschädigungsfunme festsetzen zu lassen, könne die Beklagte keinen Gebrauch machen. Jhr Schluss geht auf Abwei= sung der Klage, unter Kostenfolge.

Jn der Replik wird zugegeben, dass in der Kaserne eine Anzahl Wasserkasten vorhanden gewesen feien. Fhr Inhalt sei jedoch nit zur Reinigung der Aborte verwendet worden, Das Wasser fei vielmehr zu Feuerlöschzwecken bestimmt gewesen und im Spätjahr nah Abzug der Truppen durch den Kasernenverwalter und seine Arbeiter in's Freie getragen worden, Eine Reinigung der Kaserne habe allerdings nac; Entlassung der Truppen und eine Generalreinigung jeweilen im Spätjahr naz Schluss der miliz tärischen Saison stattgefunden. Allein zu diesen Reinigungen sei niemals Kastenwasser, sondern nur gesottenes Wasser mit Soda verwendet worden, das dann allerdings in die Aborte gebracht worden sei. Alle diese Reinigungen Hätten nur einen verhältnismässig geringen Wasserverbrauch bedingt, der um so weniger den Düngwert der Janche beeinträchtigt habe, als diese im Herbst meist vor der Hauptreinigung habe weggenommen werden können. Dem gegenübex bilde die Anlage der neuen Spülvorrichtungen eine tiefgreifende Neuerung. Jedenfalls liege eine grosse Differenz im Wasserzusass vor, da die Wasserverwendung bei der frühern Art der Reinigung eine sparsame habe sein müssen, während jesst unbeschränkt Wasser zugesetzt werden könne und zugesetzt werde, da man jedenfalls im Jnteresse der Reinlichkeit und der Salubrität auf den Düngwert der Jauche nicht NRücksicht nehmen “ werde. Hierin liegt eine beständige Gefährdung der Rechte der Kläger, die schussg- und wehrlos der Willkür des Verpflichteten preisgegeben wären. Die [Spülvorrichtung könnte allerdings in einer Weise gebraucht werden, dass dadurch der Düngwert der Jauche nicht wesentlich aufgehoben würde. Allein für einen derart beschränkten Gebrauch werde den Klägern von der Beklagten keine Garantie geboten. Dass die Nusstniesser die Jauche auch seit der Benutzung der neuen Spülvorrichtung bezogen und verwendet hätten, beweise nicht, dass der Düngwert derselbe geblieben fei. Es möge sich die Kasernenverwaltung bisher eine gewisse Zurühaltung und Mässigkeit im Wasserverbrauche auferlegt haben, allein es müsse die Wirkung der betreffenden Vorrichtungen nah ihrer maximalen Wirkungsfähigkeit beurteilt werden.

In der Duplik wird bestritien, dass der Inhalt der Wasserbehälter nicht zur Reinigung der Kaserne benusst und nicht in die Abtrittgruben gelangt sei, Die Kläger werden dabei behaftet, dass von Anfang an eine Verwässerung des Grubeninhalts mit Wissen und Willen der Klägerschaft und ohne jeden Schaden stattgefunden habe, Übrigens habe die Eidgenossenschaft bei einer Anzahl von Kasernen ähnliche Spüleinrichtungen angebracht, ohne dass der Absass der Jauche zu Düngzwecken deshalb auf Schwierigfeiten gestossen sei. Es wird dann namentlich geltend gemacht, dass die Möglichkeit einer missbräuchlichen Benüssung der Spülvorrihtungen und einer daraus sih ergebenden Beeinträchtigung des Rechtes der Kläger die Klage noch nicht als begründet erscheinen liessen, sondern dass von den Klägern der Beweis geleistet werden müsse, dass ihre Rechte wirklich verlesst feien, die Jauche

C.

Im heutigen Vorstande wiederholen die Vertreter der Parteien die im Schriftenwechsel gestellten Anträge. Advokat Janggen wiederholt überdies die bereits am 10. Oktober 1895 abgegebene Erklärung, dass sich die Beklagte verpflichte, „dafür zu sorgen, dass in der Kaserne Herisau regelmässig nur eine tägliche Spülung der Aborte vorgenommen und das damit betraute Perfonal angehalten werde, mit dem Wasser zu sparen; Fälle von Epidemien 2x. und bezügliche ärztlihe Anordnungen jederzeit unbedingt yorbehalten.“

Erwägungen

1.

Die Kompetenz des Bundesgerichtes zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache ist nach den Erklärungen der Parteien über den Wert des Streitgegenstandes durch Art. 48 Ziff. 2 O,-G. gegeben.

2.

Die Kläger wollen, wie namentlich aus der Klagsbegründung hervorgebt, gegenüber der Beklagten ein Nubungsrecht zur Anerkennung bringen, das ihnen an der Kaserne in Herisau zustehen und das dur den Gebrauch von neulich darin anugehrachten Vorrichtungen beeinträchtigt sein soll, Und zwar wird, wie mehrfah betont worden ist, ein dingliches Net in Anspruch genommen, das, weil es sich um ein Recht an einer fremden Sache handelt, nur eine Servitut sein kann. Man hat es also mit einer fonfessorischen Klage zu tun. Dem entspricht auch der erste Klagsantrag. Dieser geht nämlich in seinem Schlussjay, der einzig kondemnatorischer Natur ift, dahin, es habe die Beklagte die Benuzung der Vorrichtungen, durch welche die Kläger in ihren Rechten verlesst werden sollen, zu unterlassen. Ein solcher Anspruch entspricht vollständig dem Standpunkte eines Servitutberechtigten, der |< gegen Eingriffe in sein Recht wehren will. Anders verhält es sich mit dem zweiten Klagsantrage, der zum ersten in ein Verhältnis der Alternative gesegt ist, Dieser geht dahin, es sei die Bellagie zu verhalten, das Recht der Kläger mit Geld auszulösen, und hiefür das Expropriationsverfahren einzuschlagen. Ein socher Antrag rechtfertigt sich aus der Stellung eines Servitutberechtigten, der fih in seinem Rechte verlesst glaubt, allein nicht. Diesem erwächst aus einer Verlegung seines Rechtes lediglich der Anspruch, die Beseitigung des ihn beeinträchtigenden und die Wiederherstellung des frühern Zustandes, sowie Ersaÿ des ihm entstandenen Schadens, nach Umständen auh Sicherheit gegen drohende Störungen zu verlangen (vergl. Windscheid, Pandekten, 6. Auflage, I, § 217). Dagegen fliesst aus seiner Servitutberechtigung keineswegs der Anfpruch, im Falle der Verlegung die Ablösung seines Rechtes in Geld zu verlangen. Hiezu müsste ihn eine befondere Norm des objektiven Rechts ermächtigen, Eine solche ist aber nicht ersindlich, Zwar haben sich die Kläger in einer schriftlichen Eingabe vom 30. Januar 1896 und auh heute wieder auf Art. 7 der Verfassung des Kantons Appenzell - Ausserrhoden und auf die §§ 54, 52 und 36 des Gesezes über die Liegenschaften in genanntem Kanton, vom 28. April 1889, berufen. Erstere Bestimmung spricht die Gewöährleistung des Eigentums und den Grundsass der Zwangsabtretungspflicht aus Gründen des öffentlicen Wohles aus, in welchen Fällen jederzeit volle Entschädigung zu leisten sei, und

letzterer Sass ist in den §§ 51 und 952 1. e. näher ausgeführt, LA während § 36 eine Spezialbestimmung über Erstellung und Unterhalt von Jauchekasten enthält. Daraus folgt nun aber keineswegs, dass der in der Ausübung seines Rechtes beeinträchtigte Servitutberechtigte verlangen könne, dass sein Recht abgelöst und er in Geld ausgewiesen werde. Jnsbesondere verleiht die Anerkennung einer Zwangsabtretungspflicht gegen volle Entschädigung einem Eigentümer oder sonst dinglich Berechtigten nicht das Recht, zu fordern, dass er expropriiert werde. Ob eine Expropriation vorzunehmen sei, darüber entscheidet lediglich derjenige, dem im öffentlichen Interesse das Expropriationsrecht verliehen ist. Von ihm einzig hängt es ab, ab er sich desselben bedienen wolle. Erst wenn er, kraft seines Expropriationsrechtes, das Eigentum oder andere dingliche Rechte Dritter in Anspruch nimmt, entsteht für diese ein Recht auf Entschädigung. Dagegen kann der Expropriationsberechtigte nicht auf dem RechtSwege gezwungen ‘werden, das Enteignungsrecht auszuüben. Vorliegend hat nun die Beklagte feineswegs erklärt, dass sie die Kläger expropriieren wolle, und es ständige Behörde erteilt worden. Läge aber auch ein Expropriationsfall vor, so würden die Kläger daraus doch nicht einen Anspruch im Sinne ihres zweiten Klagsantrages herleiten können, sondern lediglih einen Entschävigungsanspruch, und zwar müsste dieser, wie die Kläger selbst zugeben, in einem besondern Verfahren geltend gemacht werden. Eher hätte von den Klägern ein Schadenersassanspruch wegen dauernder Beeinträchtigung in der Ausübung ihres Rechtes erhoben werden können. Ein folcher hätte wohl grundfässlih gutgeheissen werden müssen. Denn der Umstand, dass die Beeinträchtigung des Rechtes aus Gründen des öffenllichen Wohles erfolgt ist, würde einen Schadenerfasszanspruch nicht aus\cliessen, wie die Beklagte meint. Allein ein solches Begehren ist aus dem zweiten Klagsantrage nicht herauszulesen, und es kann daher der lehere jedenfalls nicht gutgeheissen werden.

3.

, Bei der Prüfung des ersten Klagsantrages frägt es si in erster Linie, ob hergestellt sei, dass den Klägern ein dingliches Nutzungsrecht an der Liegenschaft der Beklagten mit dem behaupteten Jnhalte und in dem behauptetem Umfange zustehe oder nicht. Fn dieser Beziehung ist vorerst darauf zu verweisen, dass die Beklagte in ihrer Antwort ausdrücklich erklärt hat, dass sie die \. Z. zu Gunsten der Klägerschaft errichtete Servitut auf den unentgeltlichen Bezug des von der Kaserne sich ergebenden Abflusses nie bestritten, sondern stets anerkannt habe. Die Nutzungsberechtigung der Kläger steht danach prozessualish fest, und zwar ist sie wohl auch von der Beklagten als dinglich betrachtet worden, sonst hätte sie sich nicht des Ausdruckes Servitut, der Übrigens mehrfach wiederkehrt, bedienen dürfen. Zudem könnte sie jezt kaum einen andern Standpunkt einnehmen, nachdem sie im Vertrage vom 1. Februar 1882, allerdings nicht den Klägern, sondern dem Kanton AppenzellAusserrhoden gegenüber, das Nutzungsrecht der Kläger anerkannt und ebenfalls als Servitut bezeichnet hatte, Heute hat der Anwalt der Beklagten eine andere Konstruktion des Rechtsverhältnisses versucht, Er hat ausgeführt, man habe es bloss mit einer persönlichen Verpflichtung zu tun, nicht mit einer dinglichen Last, Allein abgesehen davon, dass sich die Beklagte damit in Widerspruch segt mit ihrem frühern Verhalten und mit ihren ssriftlichen Vorkehren, ist auh nach dem Juhalt und dem Zweck der Berechtigung anzunehmen, dass eine dingliche Last habe konstituiert werden wollen, Darauf weist schon der Umstand hin, dass die Berechtigung im gleichen Akte verurkundet wurde, wie die Abtretung des Bodens ; man darf daraus schliessen, dass nicht das unbeschränkte Eigentum übertragen werden, sondern dass sich der frühere Eigentümer einen gewissen Abnugen des Grundstückes vorbehalten wollte. Dann aber spricht der Ausdruck, dass „zu allen und jeden Zeiten“ der „Abfluss“ zur Verfügung der Abtreterin stehen soll, unstreitig gegen die Annahme einer bloss obligatorischen Verpflichtung der Schenknehmerin. Wer sich #o bindet, gibt einen Teil der Befugnisse des Eigentümers einem Dritten preis, d. h. er errihiet auf seinem Grundstückk eine Servitut. Diese Nechtsform entspricht wohl auh am besten dem Jnhalt der Berechtigung: Die vorausgesesszte Verwendung des ahgetretenen Bodens versprach einen für ländliche Zwecke wohl

verwendbaren Abnuten, und zwar auf längere Zeit hin. Da wax es denn natürli, dass sih der frühere Eigentümer diesen Abnussen gleichsam als Entgeld für die Schenkung in Form einer dinglichen Berechtigung vorbehielt. Übrigens hat die Beklagte weder die Aktivlegitimation der Kläger, noch ihre Passivlegitimgtion bestritten, während doh, wenn die Verpflichtung als bloss obligatorische zu betrachten wäre, der Übergang von den ursprünglichen Kontrahenten auf die Prozessparteien auf der aktiven und passiven Seite nicht ohne weiteres fesistünde. Dem könnte nun entgegengehalten werden, dass die Berechtigung der Kläger sih weder unter den Begriff der Prädialservitut, noch unter denjenigen der Perfonalservitut, die Ausdrückke in ihrer gewöhnlichen Bedeutung genommen, einreihen lässt, Es ist dabei vorauszu- \chicken, dass von keiner Seite Bestimmungen des kantonalen Rechtes, die diese Materie der Servituten regeln würden, angeführt worden sind; man ift deshalb auf die Anwendung allgemeiner Rechtsgrundsässe verwiesen. Zum Begriffe einer Prädialservitut nun fehlt vorliegend das herrschende Grundstück; das Recht ist nicht zum Vorteil des übrigbleibenden Terrains der Rechtsvorfahrin der Kläger vorbehalten worden. Aber auch eine gewöhnliche Personalservitut liegt nicht vor; eine folche erlischt mit dem Tode des Berechtigten, was ebenfalls auf das in Frage stehende Rechtsverhältnis nicht zutrifft, Allein in der Rechtsent- - wicklung ist das letztere Erfordernis als Element des Begriffs einer persönlichen Dienstbarkeit nicht festgehalten worden. Nicht nur kann als Perfonalservitut bestellt werden, was sonst regelmässig den Znhalt einer Grunddienstbarkeit bildet, sondern es ist auch die Vererblichkeit auf der aktiven Seite mit dem Begriffe einèr Personalservitut nicht unvereinbar (vergl. Windscheid, Pandekten, 6. Auflage, Bd. 1, § 201, Note 7, und § 215, Note 7; Stobbe, Deutsches Privatrecht, Bd. IL, S, 215 f.; Zachariä : Über die sogenannten irregulären Personalservituten, im Archiv für civilistifhe Praxis, Bd. XXV11; Seufferts Archiv, TX, Nr. 10; XX1II, Nr. 112; XXIX, Nr. 111). Es steht also nichts entgegen, dass man die Berechtigung der Kläger, durch die nach dem Errichtungsakte dauernd das Eigentum des abgetretenen Grundstückes in einer

gewissen Richtung zu Gunsten der Abtretecrin und ihrer Rechtsnachfolger beschränkt werden sollte, als (vererbliche) Personalservitut betrachtet. Jhr Jnhalt besteht darin, dass der jeweilen Berechtigte auf den „Abfluss“, der sih bei der bestimmungsgemässen Verwendung des abgetretenen Grundstücks daraus ergeben muss, Anspruch hat, Bei der Auslegung des Wortes „Abfluss“ ist davon auszugehen, dass sih, worüber die Parteien einig sind und wie auh die Experten bestätigen, aus einer Kaserne eine gute Zauche ergibt, die um ihrer Vorzüge willen gesuchter ist und besser bezahlt wird als die gewöhnliche Jauche. Dieses Produkt von besonderer Düngkraft wollte sich die Rechtsvorfahrin der Kläger offenbar vorbehalten ; darauf ging der für den Jnhalt des Rechtes massgebende Wille der Parteien. War aber dana die Qualität der Jauche ein wesentliches Moment bei der Konstituierung der Servitut, fo kann der Auffassung der Beklagten, die Kläger hätten bloss Anspruch auf den jeweilen sich ergebenden Grubeninhalt, nicht beigetreten werden; auch genügt es nit, dass dieser überhaupt noch irgendwelche Düngkraft besisse, sondern es muss mit den Klägern gesagt werden, dass ihnen ein Grubeninhalt von bestimmter Qualität zugesichert worden fei. Kleinere Beränderungen in der Zusammensetzung und unbedeutende Schwanfungen im Düngwert des Grubeninhaltes könnten allerdings nicht in Betracht fallen. Wohl aber enthielte eine wesentliche _ Verschlechterung der Jauche, wie sie behauptet wird, eine Beeinträchtigung der Nechte der Kläger. Denn es liegt auf der Hand stätigt, dass grössere Zusähsse kalten Wassers die Düngkraft der Jauche beeinträchtigen oder gar aufheben ; solche braucheu sich also die Kläger, die auf eine gute Jauche Anspruch haben, nicht gefallen zu lassen. Damit stimmt auh der Gebrauch des Ausdruckkes „Abfluss“ überein, Massgebend für die Auslegung desselben ist der örtliche Sprachgebrauch zur Zeit der Errichtung der Dienstbarkeit. Und nun berichtet der Sachverständige Frischknecht, darunter seien die natürlichen Exkremente von Menschen und Thieren verstanden ; es werde auch hie und da in kleinen Quantitäten gefottenes Spül-, Seifen- oder Sodawasser in den Abslusskasten geleert; sobald dies aber in bedeutendem Masse geschehe, werde damit der Abfluss verschlechtert; ungefottenes, kaltes Spülwasser sei unter dem Namen Abfluss ganz ausgeschlossen, dasselbe habe

nicht bloss keinen Düngwert, sondern vermindere den Gehalt des Futters an Nährstoff. Zu diesem Gutachten bemerken die Hauptexperten Schlatter, Kilchmann und Hirt, unter Abfluss habe man früher den Jnhalt der Dünggruben verstanden, in welhe ausser den menschlichen und tierischen Exkrementen das Küchenabwasser geleitet worden fei. Eine regelmässige Beimischung von grössern Mengen Spülwassers umfasse der alte Ausdruck Abfluss nicht. Vorliegend seien unter diesem Ausdruck die Fäkalien und das Reinigungswasser der Abtritte nah damaliger Übung, dur Neinigung mit Gelte, Kübel und Bürste, und andere Schmusswässer zu verstehen, darunter falle das Spülwasser aus einer eigens konstruierten Drucfwasserleitung nicht, weil eine solche Einrichtung ausserhalb der Erfahrung und des Gedankenkreises der damaligen Kontrahenten gelegen fei. Also durfte nach der Berechtigung, wie sie im Errichtungsakte begründet wurde, wohl das gekochte Spülund Schmusswasser in die Gruben geleitet, aber es durfte deren Inhalt nicht mit grössern Mengen kalten Wassers verset werden. Auch die Beklagte scheint übrigens früher das Recht der Kläger etwas anders aufgefasst zu haben als heute ; denn wenn sie im Jahre 1882 schon die Ausklösung der Dienftbarkeit in's Auge gefasst hat, so ist sie dazu offenbar geführt worden durch die Erwägung, dass durch neue Spüleinrichtungen das Recht der Kläger beeinträchtigt werden möchte, und dass dieser Konflikl durch Ablösung der Dienstbarkeit zu heben sei. Nun wird abèr weiter eingewendet, auh fchson vor dem Jahre 1894 habe eine Ausspülung der Abtritte mit kaltem Wasser stattgefunden, ohne dass die Kläger dagegen Reklamationen erhoben hätten. Hierin kann die Einrede des Verzichts, oder doch des teilweisen Verzichts der Kläger auf ihr Recht erblickt werden. Angenommen jedoch, die tatsächliche Unterlage dieser Einrede wäre zugestanden oder bewiesen, so dürfte immerhin daraus allein, dass eine missbräuchliche Wasserbeimischung während längerer Zeit stattgefunden hat, nicht auf einen Verzicht auf das Recht selbst geschlossen werden. Es läge eben so nahe, eine blosse Duldung anzunehmen, ein Gewährenlassen, das nun nah Anbringung durchaus neuer Spülvorrichtungen sein Ende erreicht hat. Freilih steht die Klage auf dem Standpunkt, dass erst dur die neuen Einrichtungen das Nutzungsrecht der Kläger

beeinträchtigt worden sei, was die Annahme eines teilweisen Verzichtes unterstüssen würde. Allein es ift darauf hinzuweisen, dass die Kläger in der Replik die Behauptung, dass schon früher faltes Wasser in grössern Mengen den Gruben zugeführt worden ei, bestritten haben, und in rehtliGer Beziehung ist doch immer auf den Schenkungsvertrag vom Jahre 1865 zurückzugehen. Es kann deshalb auch aus dem Verhalten der Kläger auf einen Verzicht auf ihr Recht nicht geschlossen werden, und es wird bloss für die Frage der Rechtsverlezung in tatsächlicher Beziehung in Betracht fallen, dass die Kläger lediglich den jezigen mit dem unmittelbar voraufgehenden Zustand vergleichen und bloss die Unterlassung der Benutzung der neuen Spüleinrichtung verlangen.

4.

, Ob nun diesem Begehren zu entsprechen sei, hängt nach dem Gesagten einzig no davon ab, ob durch die neue Einrichtung das Nutzungsrecht der Kläger verlegt, m. a. W., ob tatsächlich die Jauche mit grössern Mengen kalten Wassers verset werde oder nicht. Dies is nah dem Resultate der Beweisführung zu vejahen, und zwar auch dann, wenn man bloss die jessige Art der Spülung mit der bisher gebräuchlichen vergleicht.

(Dies wird im Urteil des nähern ausgeführt ; dasselbe fährt dann fort) :

Es ist deshalb den Klägern ihr erstes Begehren, soweit es einen kondemnatorischen Schluss enthält, zuzusprechen. Daran kann die Erklärung, die die Beklagte am 10. Oktober 1895 abgegeben und heute wiederholt hat, nichts ändern. Denn wenn sie sich damit auch verpflichten wollte, nur einmal tägli fpülen zu lassen und zwar sparsam, so wird doch nah der Beweisführung auh shon bei dieser Art der Benutzung die Berechtigung der Kläger beeinträchtigt, so dass dadurch der Klagsanspruch nicht hinfällig wird. Andererseits können weitere Massnahmen, um die Kläger vor künftigem Missbrauch zu süssen, richterlich nicht getroffen werden. Es hätte sich in dieser Beziehung lediglich darum handeln können, ob die Beklagte zur Sicherheitsbestellung gegenüber spätern Gefährdungen zu verhalten sei. Allein ein solches Begehren ist überhaupt nicht gestellt worden.

Dispositiv

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Den Klägern wird die Klage insofern zugesprochen, als die Beklagte verhalten wird, die streitige Spülung zu unterlassen.