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1.

, Der Kläger Kratzer verkaufte dem Beklagten Frey-Wahli im Juli 1896 ein Heimwesen in Zürich für den Preis von 154,000 Fr.; die Fertigung fand am 3. Juli 1896 statt. Am 41. Juli 1896 cedierte der Beklagte dem Kläger zwei Schuldbriefe, wovon einer, d. d. 15. März 1896, von 20,000 Fr, zu À 9/, auf Otto Harmann in Zürich, gemäss Bericht der Notariaisfanzlei in Hottingen unkündbar bis 15. März 1899; die Cefsionsgurkunde enthält den Vermerk, die Cession erfolge, „unter Garantie für Kapital und Zins,“ und der cedierte Betrag sei „wischen den Parteien verrechnet und bezahlt werden,“ Bald nach Ausstellung der Cessionsurkunde geriet Harmann in Konkurs; der Kläger meldete darin feine Forderung von 20,000 Fr, nebst Zinsen an und berichtete den Beklagten, er überlasse ihm die Wahrung seiner Jnteressen, unter Vorbehalt ider Geltendmachung seiner Rechte für einen allfälligen ungedeckt bleibenden Betrag. Im Februar 1897 kam das Unterpfand Harmanns infolge Steigerung an einen Helbock; der Schuldbrief des Klägers kam gänzlih zu Verlust, so dass er vom Notariat Hottingen entkräftet wurde. Der Kläger belangte nun den Beklagten für den Betrag des Schuldbriefs nebst Zinsen zu 4 °/, vom 15. März 1896 bis 19. Februar 1897 (dem Tage der Betreibung), sowie Verzugszinsen zu D 7 von da an. Er nahm den Standpunkt ein, die Schuldbriefe seien vom Beklagten als Kaufpreis cediert worden und der BeÉlagte habe dabei für die Bonität der Briefe garantiert; in diefer Zusicherung liege nun eine Bürgschastsverpflichtung für Harmann als Schuldner ; dur die Thatsache des Untergangs des Titels im 116 Civilrechtspfle ge.

Konkurse des Schuldners sei die Forderung dem Beklagten gegen- - über fällig geworden. Der Belagte hiclt der Kloge folgende Einwendungen entgegen ; 1. ein Garantieversprechen sei nie gegeben worden, eventuell sei die Cesfionsurkunde gefälscht; 2. eventuell sei der Beklagte aus der Haftung entlassen worden ; 3. weiter eventuell könnte der Beklagte zur Zeit nicht belangt werden, da das Kapital für den fraglichen Schuldbrief für mehrere Jahre unkündbar sei und nun der einfache Bürge mit dem Eintritte des Konkurses des Hauptschuldners nur dann belangt werden könne, wenn die Schuld an und für sich fällig sei, — und weil ferner die Forderung als laufende angemeldet sei und daher die Durchführung des Konkurses abgewartet werden müsse. Endlich 4. behalte er, der Beklagte, sih vor, den Kaufvertrag über die Liegenschaft, auf Grund dessen die cedierten Titel an Zahlungsstatt gegeben worden feien, wegen Betrugs anzufechten, da der Kläger den Beklagten über die Rentabilität des Kaufobjektes getäuscht habe. Der Beklagte trug demnach auf Abweisung der Klage, eventuell auf Abweisung derselben zur Zeit an. Die nähere Begründung dieser Einreden des Beklagten, sowie der dieselben bestreitenden Replik des Klägers sind, soweit nötig, aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtilich. Das Bezirksgeriht Zürich, TI, Abteilung, hielt alle materiellen Einreden des Beklagten für unbegründet, wies dagegen die Klage zur Zeit ab, indem es si auf den Standpunkt stellte, das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis sei als Bürgschaft anzusehen, ‘und nun könne der Beklagte, als Bürge, zur Zeit nicht belangt werden, da die Hauptschukld erst am 15. März 1899 fällig sei. Die Begründung des in Fakt. A mitgeteilten Urteils der zweiten Jnftanz ist im Nachfolgenden wiedergegeben, soweit notwendig.

2.

Die Kompetenz des Bundesgerichts könnte nur fraglich sein - bezüglich des anzuwendenden Rechts; sie ist aber auh in diesem Punkte, zum Teil wenigstens, vorhanden, da die vorliegende Streitfache wenigstens teilweise nah eidg. Obligationenreht zu entscheiden ist, wie bei den einzelnen Streitpunkten noch näher erörtert wird. Zur Prüfung der ersten hier zu entscheidenden Frage: welcher rechtliche Charakter dem Akte vom 1. Juli 1896, auf den sih der Kläger stügt, zukomme; ob derselbe nämlich mit der ersten Instanz als selbständige Verpflichtung aus dem Abtretungsvertrage bezw. dem derselben zu Grunde liegenden Rechtsgeschäft, welches nicht nach den Grundsässen über Bürgschaft zu regeln wäre, anzusehen sei, ist das Bundesgeriht ohne Zweifel kompetent, da sowohl Bürgschaft als Abtretung (letztere mit einer fofort zu erwähnenden Ausnahme) im eidg. Obligationenrecht geregelt sind. Nun ist zweifellos, dass die Haft des Beklagten gefolgert wird aus dem anlässlich der Abtretung der Forderung gegebenen Garantieversprechenz die oben gestellte Frage löst sich sona dahin auf, ob auf dieses Garantieversprechen die Grundsässe der Bürgschaft Anwendung finden. Das ist zu verneinen. Denn trossdem der wirt: schaftliche Zweck, den das Garantieversprechen des Cedenten, wie seine Gewährleistungspflicht überhaupt , verfolgt, mit demjenigen der Bürgschaft grosse Verwandtschaft zeigt, ist die rechtliche Natur beider Haftungen gänzlich verschieden: bei der Bürgschaft wird lediglich die accessorische Haftung für eine fremde Schuld übernommen, während das Garantieversprechen des Cedenten, wie seine Gewährleüngs Gt berhaupt, eine selbständige Verpflichtung des Cedenten begründet (vgl. Schllemann , Die Haftung des Ce- “denten, S. 16 f.; Hafner, Komm. z. Oblig. - Recht , 2, Aufl., S, 294 f.; Attenhofer, in Zeitschr. für schweizer. Recht , N. F., Bd. IX, S. 315 ff.). Kommen sonah in casu die Grundsäge über Abtretung, nicht diejenigen über Bürgschaft zur Anwendung, so fragt es si weiterhin, ob nicht die Frage der Gewährleistungspflicht des Beklagten unter den Vorbehalt des Art. 198 O.-R. fällt, so dass die Kompetenz des Bundesgerichts aus diesem Grunde ausgeschlossen wäre. Dies ist zu verneinen. Zwar lautet der Vorbehalt des Art, 198 ganz allgemein zu Gunsten des kanlonalen Rechts, ähnlich demjenigen des Art. 231 für Liegenschaftenkäufe, und kônnte man deshalb versucht sein, betreffend die Abtretung

grundversicherter Forderungen ganz allgemein, alfo auch in Bezug auf die Frage der Gewährleistungspfliht des Abtretenden, das Fantonale Recht als massgebend zu betrachten. Hiefür spräche auch die Stellung des genannten Artikels am Schlusse des Titels über Abtretung der Forderungen. Allein gleichwohl kann diese Folgerung nicht gezogen werden, wenn auf den Grund und Zweck dieses Vorbehaltes zurückkgegangen wird. Der genannte Vorbehalt 118 Civilrechtspüege.

findet nämlich seine rationelle Erklärung einzig in dem engen Zusammenhang, welcher zwischen dem Nechte der grundversicherten Forderungen und dem durch das kantonale Recht geregelten Jmmobiliarsachenrecht besteht, wie insbesondere aus Art. 507 O,.-R. hervorgeht. Ein solcher enger Zusammenhang wäre bezüglich der Frage der Gewährleistungspflicht des Cedenten einer grundversicherten Forderung nur dann vorhanden, wenn die Gewährleistungspflicht unmittelbar aus der Thatsache der Abtretung folgen würde. Dies is aber nicht der Fall; vielmehr if mit der jetzt unbestritten herrschenden Theorie (vgl. Windscheid, Pand. 7. Aufl, Bd. 11, S. 253, Anm. 3, und Attenhofer, a. a, O.) zu sagen, dass diese Gewährleistungspflicht des Cedenten aus dem der Cession zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfte bezw. aus einem besondern Garantieversprechen folgt; für das \sweiz. Obligatiorienrecht ergiebt sich dies augenscheinlich daraus, dass Art. 192 und 193 zwischen der entgeltlichen und der unentgeltlichen Abtretung bei der Frage der Gewährleistungspflicht des Abtretenden für den Bestand der Forderung unterscheiden und somit auf den Grund der Abtretung zurückgehen (vgl. auch Hafner, Komm., 2. Aufl., Art. 484, Anm. 1). Bezieht sich demnach der Vorbehalt des Art. 198 O.-R. schon im allgemeinen nicht auf die Gewährleistungspflicht des Abtretenden, auch nicht auf die gefezliche für den Bestand der Forderung, so ganz besonders nicht auf die hier in Betracht kommende Gewährleistung für die Güte der Forderung aus einem besondern Garantieversprechen; denn diese Haftbarkeit ist von der Abtretung weit unabhängiger, als jene gesetzliche für den Bestand der Forderung. Hieraus folgt, dass die Frage, ob in casu ein Garantieversprechen vorliege und ob aus demselben zur Zeit geklagt werden kônne, der Überprüfung des Bunbeögeriqjis nicht entzogen ist.

3.

Der Beklagte hat nun der Klage vor allem die Einrede der Unächtheit der Cessionsurkunde entgegengehalten. Sie ist aber mit den kantonalen Jnstanzen ohne weiteres zu verwerfen. Denn wenn diese zur Prüfung der Ächtheit lediglich auf Augenschein, nicht auf Zeugen und Expertiese abgestellt haben, so war das eine Frage des kantonalen Prozessrechts, und ist daher das BundeSgeriht zur Prüfung der Zweckmässigkeit dieser Anordnung nicht befugt, und da die von den kantonalen Justanzen vorgenommene Beweiswürdigung nicht aktenwidrig: ist, ist das Bundesgericht an dieselbe gebunden. Alsdann ist mit den Vorinstanzen weiterhin anzunehmen, das Garantieversprechen - beziehe sich auch auf den heute in Frage stehenden Schuldbrief, nicht nur auf den andern ; es folgt dies aus dem ganz laren Wortlaute des Versprechens. Endlich hâlt auch die weitere Behauptung des Beklagten, das Garantieversprechen sei aus Versehen in die Urkunde gekommen, gegenüber dem klaren Wortlaute und der ganzen Art der Absassung derselben nicht Stich ; übrigens hat sich der Beklagté zum Beweise seiner Behauptung lediglich auf einen Zeugen berufen; dem gegenüber der Kläger geäussert haben solle, der Beklagte hasté nicht; und wenn nun die kantonalen Jnstanzen dieses Zeugnis, dessen Richtigkeit vorausgesett, als nicht genügend zur Entkräf-= tung des Jnhalts der Urkunde erklären, so ist das wiederum einè Frage der kantonalen Beweiswürdigung, welche der Überprüfung des Bundesgerichts nicht untersteht.

4.

Die weitere Einrede des Beklagten, falls ein Garantieversprechen bestanden hätte, sei er nahträglich aus der Haft entz lassen worden, ist in Übereinstimmung mit den kantonalen Jnftanzen ebenfalls abzuweisen. Es mag dahin gestellt bleiben, ob “die Substanziierung dieser Einrede dahin geht, es liege ein sshenkungsweise gewährter Nachlass vor, — woraus folgen würde, dass das Bundesgericht zur Überprüfung in diesem Punkte, da ein derartiz ger Nachlass durch das kantonale Recht geregelt wird (Art. 141 O,-R.), nicht zuständig wäre; denn jedenfalls liegen zur Annahme eines solchen Erlasses durchaus feine genügenden Jndizien vor, wie dies die erste Jnstanz des nähern ausgeführt hat.

5.

Die von den Vorinstanzen verworfene Einrede des Beklagten, das Garantieversprechen sei anfechtbar, weil das der Cession zu Grunde liegende Kaufsgeschäft durch Betrug seitens des Klägers zu stande gekommen sei, entzieht !sich der Überprüfung des Bundesgerichts. Denn jener Kauf bezieht sich auf eine Liegenschaft, und nun ist der Liegenschaftenkauf in feinem ganzen Umfange, also auch in den allgemeinen Vorausfezungen seiner Gültigkeit, durch das kantonale Recht geregelt, wie dies das Bundesgericht in konstanter Praxis ausgefprohen hat. Aus diesem 120 Creilrechtspflege.

Grunde kann auch dem Aktenvervollsiändigungsbegehren des Beflagten keine Folge gegeben werden. Die hier anschliessende, vor erster Instanz vorgebrachte Einrede eines mit Helbock vereinbarten Betruges feitens des Klägers is vor zweiter Jnstanz laut Protofoll der Appellationsverhandlung nicht mehr aufrecht erhalten worden, so dass deren Begründetheit hier nicht zu untersuchen ist.

6.

Endlich ist auch der eventuelle Antrag des Beklagten auf Abweisung der Klage zur Zeit zu verwerfen. Nachdem, wie in Erwägung 2 ausgesührt, das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis nicht als Bürgschaft angeschen werden kann, darf die Abweisung der Klage zur Zeit nicht aus Art. 500 O.-R. hergeleitet werden; denn diese Vorschrift findet nicht etwa analoge Anwendung auf das Garantieversprechen des Cedenten, da sie ihren Grund lediglih im Wesen der Bürgschaft als eines streng accessorishen Rechtsgeschäfts hat. Danach sind aber die Vorauss\ezungen der Entstehung eines klagbaren Anspruches vollständig gegeben, da die Thatsache des Verlustes der Forderung unbestritten ist; dabei ist indessen mit der Vorinstanz der Vorbehalt zu machen, dass eine auf die Élägerishe Forderung als laufende allfällig fih ergebende Konkursdividende dem Beklagten zufallen würde.

7.

Sind sonach sämmiliche Einreden des Beklagten unbegründet, so ist die Klage in Bestätigung des angefochtenen Urteils gutzuheissen.