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1.

, Die Klägerin lieferte dem Rechtsvorfahren des Beklagten Karl Wolff, sowie dem Beklagten selber (der das Baugeschäft des erstern im Januar 1898 übernahm) in der Zeit vom September 1896 bis Januar 1898 Backsteine, sowie zwei Posten Heu, wofür sich ihr Guthaben auf 25,938 Fr. 50 Cts. belief. Hieran wurden Zahlungen im Gesamtbetrage von 15,500 Fr. geleistet, so dass die Klägerin noch 10,438 Fr. 50 Ets. zu fordern hat. Jm September 1898 flagte die Klägerin diese Summe nebst Zins zu 5 °/, seit 1. April 1898 ein. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er anerkannte die Klageforderung an sich, abzüglich eines Betrages von 945 Fr, 40 Cts., und machte bezüglich der weitern Summe eine Schadensersassforderung geltend, die er auf folgende Thatsachen stüute: Vom Oktober bis zum Dezember 1897 bezog der Beklagte von der Klägerin im ganzen 16,300 Stückk sog. M Kaminsteine (Maschinen-Kaminsteine, die von 3 LWchern durchbohrt sind), zum Gesamtpreise von 945 Fr. 40 Ctss. Er verwendete dieselben zum Bau von Kaminen an seinen zwei Neubauten an der Asyl-Konkordiastrasse in Zürich Y, Während aber früher gegen die Verwendung derartiger Steine zu diesem Zwecke nie Einspruch erhohen worden war, untersagte die städtische Polizeibehörde dem Beklagten mit Verfügung vom 4. Januar 1898 gestügt auf § 97 ver Feuerpolizeiverordnung vom 1. Oktober 1896 den Gebrauch derselben und verfügte, er habe sämtlihe Kamine an seinen zwei Neubauten zu entfernen und den Vorschriften des citierten Paragraphen der Feuerpolizeiverordnung entsprechend zu erstellen, wonach Kamine in vollen liegenden Ziegelsteinen oder einem, in Bezug auf Widerstandsfähigkeit gegen das Feuer, gleichwertigen Material erstellt und zudem verpusst werden müssen. Ein gegen diese Verfügungen vom Beklagten ergriffener Rekurs blieb in allen Jnstanzen erfolglos. Der Beklagte erstellte daher, um sich dur den Abbruch und die Neuerstellung der Kamine nicht in allzu grosse Kosten zu stürzen, in den genannien Neubauten Centralheizungen und Gasfkochherde. Auf eine im Mai 1898 von der Klägerin an ihn gerichtete Zahlungsaufforderung antwortete er mit Brief vom 18. gl. Mts. u. a. : es bestehen bezüglich der Kamiusteine Differenzen mit der Baubehörde, wodurch er Entziehung der Wohnungsbewilligung zu gewärtigen habe; er fehe sich daher

veranlasst, den Ausgang der Sache abzuwarten, wobei wahrscheinlich wegen Verkaufs verbotener Steine die Klägerin in Mit= leidenschaft werde gezogen werden, was sie selber son anerkannt babe. Für vie aus den Neubauten entstandenen Mehrauslagen, sowie für den Ausfall an Mietzins wegen späteren Bezuges der Häuser machte er nun im vorliegenden Prozesse die Klägerin verantwortlich, indem er sih in rechtlicher Beziehung einmal auf Art. 243 ff, O.-N. ftügte, also eine Wandelungseinrede geltend machte, und sodann die Lieferung der Kaminsteine aus dem 630 Civilrechispilege.

Gesichtspunkte des Betruges, Art. 24 O.-N.,, anfocht, Beide kantonalen Jnstanzen haben die Klage gutgeheissen, den Standpunkt des Beklagten somit als unhaltbar zurückgewiesen.

2.

, Das Klagefundament und das Quantitativ des klägerischen Anspruches sind an sich nicht bestritten, allein der Beklagte behauptet aus zwei Gründen der Klägerin die Klageforderung nicht zu schulden : in erster Linie verlangt er Ungültigerklärung der oben genannten Käufe von 16,300 Stückk Kaminsteinen und fordert Abzug des daherigen Kaufpreises von 945 Fr. 40 Cis. von der Klagesumme; fodann macht er eine selbständige Schadensersapforderung geltend, die ex dem nah Abzug jener 945 Fr.

3.

Cis, noch übrig bleibenden Betrag der Klageforderung kompensationsweise gegenüberstellt. Dass in dieser Stellungnahme des Beklagten nicht, wie er fälshlich geglaubt, eine Widerklage liegt, ist ohne Weiteres klar und von der Vorinstanz mit Recht benerft worden ; der Beklagte stellt feinen Antrag auf Verurteilung der Klägerin zur Bezahlung von Schadensersatz, insbesondere in dem die Klageforderung übersteigenden Betrage, sondern begnügt si mit jenen zwei Einreden. Beide Ansprüche stüssgt er einerseits auf Art. 243 ff., anderseits auf Art. 24 O.-R.

3.

Zum ersten Standpunkte des Beklagten, seiner Wandelungseinrede, ist zu bemerken : Der Beklagte, der (resp. dessen Rechtsvorfahr) von der Klägerin shon vor den. streitigen Lieferungen Kaminsteine bezogen hatte, ohne je gegen deren Annahme und Zahlung Widerspruch zu erheben, behauptet nicht, dass die Lieferungen vom Oktober bis Dezember 1897 gegenüber jenen früheren Lieferungen Mänge! aufgewiesen hätten ; und das, angesichts der Feststellungen der Vorinstanz, offenbar mit Recht. Er stützt seine Einrede einzig darauf, dass die fraglichen Kaminsteine zur Zeit, da sie ihm verkauft worden sind, zu dem vorausgefezten Gebrauche gemäss der am 1. Oktober 1896 in Kraft getretenen neuen Feuerpolizeiordnung nicht verwendbar gewesen seien, dass ihnen sonach eine zugesicherte Eigenschaft gemangelt habe. Es fragt sih sonach, wie weit von der Klägerin eine Zuficherung (ein dictum et promissum) dafür gegeben worden sei, dass die Steine zum Kaminbau verwendet werden können, und wie weit die Klägerin für ihre Zusicherung haftet. Auf ein ausdrückliches Versprechen der Klägerin nun, die Steine feien zum Kaminbau zu gebrauchen, gründet der Beklagte seine Einrede selber nicht; er leitet vielmehr die Zusicherung der Klägeriu daraus her, dass sie ihm Backsteine unter dem Namen Kaminsteine verkauft habe. Jn der That wird im allgemeinen zu sagen sein, dass der Verkauf von Sachen, die einen den Gebrauch anzeigenden Namen tragen (Jusektenpulver, Zahnwasser, Copiertinte) implicite die Zusicherung in sich ssliesst, dass die betreffende Sache für den durch den Namen angedeuteten Gebrauch tauglich, geeignet sei (ausgenommen natüxlich den Fall blosser Phantasiebezeichnungen). Nun gehört allerdings die Bezeichnung „Kaminsteine“ zu dieser Kategorie ; hieran ändert der Umstand nichts, dass diese Steine nach der Feststellung der Vorinstanz auch zu andern Zweckken (z. B. für Gewölbe) verwendet werden könnenz ihr erster und hauptsächlichster Gebrauch, wie er durch den Namen angezeigt wird, ist die Konstruktion von Kaminen. BV Die Klägerin hastet daher dafür, dass die fraglichen Steine für diesen Gebrauch tauglich, geeignet feien. Allein dieser Haftung hat die Klägerin vollständig genügt ; diese Steine wurden bis zum Jnkrafttreten der neuen Feuerpolizeiordnung in Zürich anstandslos zum fraglichen Gebrauche verwendet und werden es auch jezt noch an Orten, wo ihr Gebrauch nicht verboten ist ;

und der Beklagte selber hat durch die That bewiesen, dass er sie als zu diesem Gebrauche tauglich ansah, Die Einrede des Beklagten könnte daher nur dann geschützt werden, wenn die Klägerin auch dafür garantieren müsste, vermöge des einfachen Berkaufes von Sachen, die einen den Gebrauch anzeigenden Namen tragen, dass dieser Gebrauch am Orte des Käufers nun auch wirklich möglich, gestattet sei. Allein es leuchtet ein, dass dies eine unzulässige Ausdehnung der Gewährspflicht des Verkäufers wäre; es braucht hiefür nur an die Mannigfaltigkeit der Geseygebungen und Verordnungen, die von Land zu Land, von Ori zu Ort, wechseln, erinnert zu werden, um einzusehen, dass die gesetzliche Gewährspflicht des Verkäufers nicht derart ausgedehnt werden kann. Vielmehr ist es Sache des Käufers, der den Genuss von der verkauften Sacze haben will, zu wissen, ob sie nah der Gesetzgebung seines Landes und Ortes zu dem von ihm beah=z 682 CGivilrechtepflege.

fsichtigten (aus dem Namen hervorgehenden) Zwecke auch wirkli gebraucht werden darf. Nach all dem gesagten erscheint die WandelungSeinrede als unbegründet, und ist nicht zu untersuchen, inwiefern sie auch wegen Verspätung (Art. 246 O.-N.) oder wegen Verwendung der Sache (Art. 254) abgewiesen werden müsste.

4.

Es ist daher der zweite Standpunkt des Beklagten : Die Einrede der Arglist und die auf diese gestützte Anfechtung des Kaufes, zu untersuchen. Nach der eigenen Darstellung des BeTagten würde diese Arglist der Klägerin in einer Unterlassung bestehen, nämlich darin, dass der Direktor der Klägerin, obschon ihm zur Zeit der fraglichen Käufe bekannt gewesen sei, dass die Kaminsteine uicht mehr zum Kaminbau verwendet werden dürfen, den Beklagten hievon nicht unterrichtet und somit seinen Jrrtum hierüber benusst habe. Nun kant allerdings, nach feststehender Praxis des Bundesgerichtes, ein Betrug beim Vertragsabschlufse ebensowohl durch (positive) Handlung wie durch Unterlassung begangen werden ; im letztern Falle ist erforderlich, dass der eine Kontrahent weiss, dass der andere sih über ein Element des Vertrages oder über einen Umstand, der ihn zur Eingehung des Vertrages bestimmt, im Jrrtum befindet und diesen Jrrtum hbenusst, um den andern zum Vertragsabscchlusse zu bewegen. In casu müsste also erwiesen fein, nit allein, dass die Klägerin wusste, dass die „Kaminsteine”“ nicht mehr zum Kaminbau verwendbar waren, sondern auch, dass sie von der Nichtkenntnis des Beklagten hierüber unterrichtet gewesen sei und zugleih habe annehmen müssen, dass der Beklagte die Steine nur, um sie zum Kaminbau zu verwenden, kaufe. Jt nah der Aktenlage scon nicht erwiesen, dass die Klägerin von dem Verbote der Verwendung jener Steine zu Kaminhbauten überhaupt vor dem November 1897 Kenntnis gehabt habe (indem erst in dieser Zeit der Direktor der Klägerin von einem Angestellten der Feuerpolizei hierauf aufmerksam gemacht wurde), so mangelt vollends jeder Beweis für die weiteren Erfordernisse. Gewiss steht ausser Zweifel, dass der Beklagte (bezw. C. Welff) vom Bestehen des Verbotes der Verwendung der „Kaminsteine“ zum Kaminbau keine Kenntnis hatte ; allein dafür, dass der Klägerin diefer Umstand bekannt war, liegt nichts vor ; gegenteils konnte sie annehmen, dem Beklagten, als Bauunternehmer, sei die Feuerpolizeiverordnung bekannt, um so mehr, als sie festgestelltermassen in Zürich an jede Haushaltung verteilt worden ist ; sie konnte überdies der Meinung sein, auch der Beklagte sei von dem Verbot durch Angestellte der Feuerpolizei speziell benachrichtigt ; endlich konnte sie sich denken, der Beklagte werde die Kaminsteine zu andern

Zwecken, als zum Kaminbau, verwenden, da sie, wie schon bemerft, nach der Feststellung der Vorinstanz anderweitig verwendbar sind. Auch dieser Standpunkt erscheint fonach als unbegründet,

5.

Mit der Unbegründetheit der beiden Standpunkte des Beflagten, mit denen er den Vertrag angefochten ha1, fällt notwendigerweise au die darauf gestüsst Schadensersassforderung und damit die KompenfationZeinrede dahin.