27 I 401
27 I 401
Rubrum
69. Entscheid vom 21. September 1901 in Sachen Zimmerli.
Ungesetzlichkeit einer Betreibung. — « Gesetzticker Vertreter », Art. 47, Abs. 1, Sch.-K. — Anwendbarkeit von Abs. 8 eod. ?
Sachverhalt
I.
Laut Urteil der Polizeiklammer des Kantons Bern vom 13. Februar 1897 wurde Anna Maria Salchli geb. Stalder wegen Ehrverlezung der Civilpartei Sophie Zimmerli geborne Maurer gegenüber zu einer Entschädigung von 110 Fr. und der Civilpartei Aldine Zimmerli, Tochter der Sophie Zimmerli, gegenüber zu einer folchen von 100 Fr. verurteilt, Durch Zahlungsbesehle des Betreibungsamtes Nidau vom T7. April 1897 (Betreibung Nr. 12,038) und vom 28. April 1897 (Betreibung Nr. 12,441) leiteten Mutter und Tochter Zimmerli zusammen gegen Frau Salchli-Stalder für je 210 Fr., — die Summe ihrer beiden Ansprachen, — Betreibung ein. Die erste dieser Betreibungen wurde gehemmt durch die Weigerung des Betreibungsbeamten, den Zahlungsbefehl der güterrechtlich von ihrem Manne nicht getrennten Frau Salchli zuzustellen, die zweite infolge Nechtsvorsblages des Ehemannes Salchli.
Am 21. März 1901 stellte der Vertreter der Gläubigerschaft, Fürsprecher Albrecht in Biel, ein Gesuch um Eintragung der Frau Salchli-Stalder in das Handelssregister. Der Aufforderung des Handelsregisterführers von Nidau, binnen der ihr gesesszten Frist si eintragen zu lassen oder die Weigerungsgründe schriftlich zu bezeichnen, gab Frau Salchli keine Folge, worauf am 2. April 1901 die Eintragung von Amtswegen stattfand.
Am 19. April 1901 wurde nun der Frau Salchli, und zwar wiederum persönli, ein Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Nidau d. d. 17. April 1901 (Betreibung Nr. 1493) für die erwähnte Forderung von Mutter und Tochter Zimmerli zugestellt, gegen den die Betriebene RNechtsvorschlag erhob.
Jnfolge eines Gesuches der Frau Salchli um Löschung des Negistereintrages , überzeugte sich der Handelsregisterführer am 22. April 1901 dur Besichtigung ihres Waarenlagers, dass Frau Salchli nicht eintragspflichtig set und überwies die Akten der fantonalen Justizdirektion um Erteilung von Weisungen. letztere erklärte am 24. April 1901 das Löschungsbegehren für gerechtfertigt, worauf die Löschung am 29. April erfolgte.
Gegenüber dem von Frau Salchli gegen den Zahlungsbefehl vom 17./49. April erhobenen RNechisvorschlag erteilte der Gerihtspräfident von Nidau am 13. Mai 1901 die Rechtsöffnung. Daraufhin verlangten die Gläubigerinnen unter Berufung auf den RNegistereintrag vom 2. April die Fortfesszung der Betreibung auf dem Wege des Konkurses. Am 14. Mai erliess das Betreibungsamt die Konkursandrohung und stellte sie der Schuldnerin am 17. Mai zu.
II.
Unterm 25. Mai erhob nunmehr Frau Salchli Beschwerde mit dem Antrage, das ganze Betreibungsverfahren, speziell die Konkursandrohung vom 14./417. Mai 1901, weil ungesesslih, aufzuheben.
Die kantonale Aufsichtsbehörde erklärte am 24. Juli 1901 die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ihres Entscheides für begründet, Diese Erwägungen führen des nähern aus:
Die Beschwerde sei nicht verspätet, da das ganze Betreibungsverfahren als solches wegen Ungesesslichkeit angefochten werde. Wenn sich Frau Salchli zunächst auf § 84 des kantonalen Einführungsgeseges berufe, wonach die Einleitung der Betreibung gegen sie als güterrechtlich nicht getrennte Ehefrau sslechthin unzulässig gewesen fei, so sei zu bemerken, dass nah Bundesrecht die Betreibbarkeil auch der güterrechtlich nicht getrennten Ehefrau ausser Frage stehe und dass dem gegenüber die Vorschrift von § 84, soweit widersprechend, nicht Stand halte. Dagegen habe die Aufhebung der angehobenen Betreibung aus dem Grunde zu erfolgen, weil es sich nicht um eine aus einem Geschäftsbetriebe im Sinne von Art. 35 O.-R. herrührende Forderung, sondern um eine Forderung aus Delikt handle, demnach die Ausnahmebestimmung des Art. 47, Al. 3, B.-G. nicht mehr zutreffe und also nah Al. 1 des _ citierten Art. 47 die Betreibung gegen den Ehemann Salchli als Vertreter seiner Frau hätte geführt werden sollen. Die Missachtung dieser Vorschrift habe die absolute Nichtigkeit der Betreibung zur Folge. Es sei deshalb das ganze Betreibungsverfahren ah initio aufzuheben, wobei immerhin noch bemerkt werden möge, dass speziell auch die Fortsetzung der Bereibung auf dem Wege des Konkurses inkorrekt gewesen sei, indem Art. 40 B.-G, offenbar nicht zutréffe, wo die Streichung aus dem Handelsregister, wie hier, aus dem Grunde erfolgt sei, weil die Eintragung in Ermangelung der gesetzlichen Voraussessungen überhaupt nit hätte stattfinden sollen.
TIL. Gegen diefen Entscheid erklärten die Gläubigerinnen S0- phie und Aldine Zimmerli rechizeitig die Weiterziehung an das Bundesgericht, indem sie darauf antrugen, die Beschwerde der Frau Salchii gänzli, oder eventuell soweit abzuweisen, als sie gegen den Zahlungsbefehl vom 17./19. April 1901 gerichtet sei. Nach ihrer Ansicht soll das angefochtene Erkenntnis gegen die Art. 38, 39, 40 und 42 B.-G. verstossen.
Die SHuldbetreibungs- und Konfkurskammer zieht
Erwägungen
1.
Hat der betriebene Schuldner einen gefesslichen Vertreter, so sind gemäss Art, 47, Al. 1, B.-G. die Betreibungsurkunden diesem und nit dem Schuldner selbst zuzustellen, Um einen Fall gesehlicher Vertretung im Sinne genannter Bestimmung handelt es sich aber hier. Denn Sassung 83 des bernischen Civilgesezbuches bestimmt, dass der Ehemann die Frau „in ihren rechtlichen Angelegenheiten gegen andere zu vertreten“ habe. Diese gesezliche Vertretung der Frau durch ihren Mann 404 B. Entscheidungen der Schuldbetreibungsbesteht nach bernischem Rechte auch dann noch fort, wenn zwischen den Ehegatien die Gütertrennung eingetreten ist. Dass dies hier der Fall fei, ist Übrigens nicht behauptet oder doh zum mindeften nicht erstellt und hätte, weil sich die Rekurrentinnen darauf als auf einen rehtlich relevanten Umstand hätten in an wollen, von ihnen nachgewiesen werden müssen.
Es kann sich also nur noch fragen, ob man es mit dem Ausnahmesall des Art. 47, Al. 3, B.-G, zu thun habe, welche Bestimmung sür die Fälle des Art, 35 des Obligationenrechies die persönliche Betreibbarkeit der Handels- und Gewerbefrau statuiert und also insofern den kantonalen Vorschriften über die gesehliche Vertretung des Ehemannes durch die Frau Abbruch thut. Judessen hat in dieser Hinsicht die Vorinstanz in zutreffender Weise darauf hingewiesen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung sih nicht als eine aus einem Geschäftsverkehr im Sinne des Art, 35 O.-N. herrührende darstellt, sondern sich auf ausservertragliches Verschulden der Frau Salchli gründet, und zwar auf ein Verschulden in einer Angelegenheit, die zu einem möglichen Geschäftsverkehr genannter Art nicht in der geringsten Beziehung fieht.
2.
, Nah dem Gesagten liegt somit darin, dass die fraglichen Betreibungsgurkunden (Zahlungsbefehl vom 17./19. April und Konkursandrohung vom 14./17. Mai 4901) der Frau Salchli persönlich und nicht ihren Ehemann als gesetzlichem Vertreter zugestellt wurden, eine Verletzung des Art, 47, Al, 1, B.-G. Es muss dies die Nichtigkeit der ganzen Betreibung zur Folge haben, und zwar kann hieran auchG der Umstand nichts ändern, dass, wenigstens hinsichtlich der Anfechtung der erstern der genannten Betreibungshandlungen (Zustellung des Zahlungsbefehles), die zehntägige Rekursfrist des Art. 17 B.-G. von Frau Salchli nicht innegehalten wurde. Denn wie die bundesgerichtliche Praxis konstant angenommen hat, kann gegen eine Betreibung, in der die BetreibungZurkunden unter Verletzung des Art. 47, Al, 4, B.-G. statt dem gesezlicen Vertreter des Betriebenen diesem selbst zugestellt wurden, jederzeit Beschwerde geführt werden (vergl. z. B. Entsch. in Sachen Riklin vom 19. Februar 1901, Erw. 2 und die dort citierten Fälle, und Jäger, Kom- * Oben No 17, 8. 116, mentar, Note 5 zu Art. 47). Jn der That lässt sich in einem solchen Falle von einem Zustellungsakie, der überhaupt eine rect: liche Wirkung hätte entfalten können, nicht sprechen, da das Gesess der Zustellung an den Betriebenen irgend eine Rechtsgültigkeit * nicht zuerkennt, anderseits aber der allein wirksame Zustellungsakt, d. h. der gegenüber dem Vertreter, nicht erfolgt ift. Die Ungültigkeit der vorgenommenen Betreibungshandlungen ist also eine absolute, durch Zeitablauf nicht heilbare.
3.
Auf die Frage, ob die Konkursandrohung vom 14./17. Mai 1901 ungeseglich sei, weil gegen die Vorschriften über die einzuschlagende Betreibungsart und speziell gegen Art. 40 B.-G. verstossend, braucht nicht eingetreten zu werden, da aus den obigen Erwägungen die Ungültigkeit der gesamten Betreibung und damit auch diejenige der Konkursandrohung si ergiebt.
Dispositiv
Demnach hat die Schuldbetreibungs- und Konkursfkammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen,