29 II 330

1.

Am 4. Dezember 1899 eröffnete die Klägerin dem Cäsar Moser, Bauunternehmer in Bern, einen Kredit bis 82,000 Fr., worüber eine mit „Kreditbrief mit Faustpfandvertrag“ betitelte: Urkunde aufgenommen wurde. Nach deren Bestimmungen verpflihtete sich Moser unter anderm, „den daherigen Schuldbetrag nach dem jeweilen festgesetzten Bankzinsfusse zu verzinsen und im gessäftlichen Verkehre wenigstens einmal innert sechs Monaten umzusehen.“ Als Sicherheit übergab Moser der Klägerin vier Hypothefarobligationen von je 40,000 Fr. Am 19. Mai 1900 wurde die Kreditsumme erhöht auf 140,000 Fr.; hiebei wurden die vier zu Pfand gegebenen Hypothekarobligationen auc für die erhöhte Summe verpfändet. Auch diefer Kredit war bald Überschritten. Der Buchauszug vom 30. Zuni 1900 weist einen Saldo zu Gunsten der Klägerin von 149,648 Fr. auf Mittelst mündlicher Vereinbarung wurde die Verpfändung der vier Hypothekar-Obligationen auh auf die die Kreditsumme überschreitenden Bezüge ausgedehnt. Auf Ende Dezember 1900 betrug der Saldo zu Gunsten der Klägerin 169,052 Fr. 10 Cis., was Moser mit Zuschrift an die Klägerin vom 18. Februar 1901 bestätigte. Am 9. März 1901 wurde über Moser der Konkurs eröffnet; der Saldo zu Gunsten der Klägerin belief si in diesem Zeitpunkte auf 166,383 Fr. 30 Cts. Mit Konkurseingabe vom 13. April 1901 meldete die Klägerin diese Forderung „gestügt auf Kredit- „brief mit Faustpfandvertrag vom 1. Dezember 1899 und 19. Mai „1900“ an, wobei sie erklärte, der Kreditakt mit Pfandvertrag laute nur auf 140,000 Fr., sie mache jedochss im Sinne von Art, 224 bis 228 des Obligationenrechts das Retentionsrecht auf die Faustpfänder im vollen Umfange der Forderung geltend. Der Eingabe legte sie einen Buchauszug pro 5. März 1901 bei; dieser enthält pro 31. Dezember 1900 Zinsen à 5 9% 4070 Fr. 95 Cts., Kommission von 164,569 Fr. 25 Cis. 411 Fr. 40 Cts., Spesen 50 Cts. Der Konkursverwalter traf mit Bezug auf diese Konkurseingabe am 4. Juni 1901 folgende Verfügung : „Von „dieser Forderung werden als pfandversichert aufgenommen folgende Beträge:

„&) Bon der Kapitalforderung ein Betrag M, Fr. 140,000 — „Þ) Die daraus resultierenden Zinse, Pro- „Visionen und Folgen, bis 5. März 1901 vberehnet „ 14,636 — „©) Marchzins von 140,000 Fx., seit 9. März 1901, „Jnsoweit die eingegebene Forderung diese Beträge übersteigt, „erfolgt Kollozierung in der V. Klasse (vide Plan Nr. 144). „Das in Anspruch genommene Netentionsreht an den FaustPfändern wird nicht anerkannt (couf. namentilich Art. 225 332 Civilrechispflege.

„O.-R.).“ Mit Klage vom 18. Juni 1901 stellte nun die Klä gerin das Begehren : „Es sei der Kollokationsplan im Konkurse des Câsar Moser, gewesener Bauunternehmer in Bern, in dem Sinne abzuändern, dass der Kantonalbank für einen Betrag von 94,747 Fr. 30 Cts. Anweisung auf den Erlòs aus den ihr unterm 1. Dezember 1899 und 19. Mai 1900 verpfändeten vier Pfandobligationen . . . erteilt wird.“ Jn der Klagebegründung nahm die Klägerin in erster Linie den Standpunkt ein, die Pfänder haften auch für den den scriftlih limitierten Kredit von 140,000 Fr. übersteigenden Beitrag ; in zweiter Linie machte sie geltend, Zinse und Folgen übersteigen die Summe von 1636 Fr. bedeutend : sie habe an Zinsen und Provisionen zu fordert .

Auf 30. Juni 1900 Zinsen. = « - - Fr. 2832 85 Kommissionen. =< + 474 30 Auf 31. Dezember 1900 Zinsn „= - - 4070 95 Kommissionen. N 411 40 Zusammen . . Fr. 7789 50 Diese Summe sei unter der Bezeichnung Zinse und Folgen ausser dec von der Keonkursmasse anerkannten Summe von 4636 Fr. auf den Erlös aus den Faustpfändern anzuweisen. Jn dritter Linie endlich forderte sie Zuweisung auf den Erlös der Pfänder für Zinsen und Folgen der Kreditsumme von 140,000Fr., die sie berechnete auf 7216 Fr. 10 Cis, näâmlich{ :

Zinse und Folgen auf 30. Juni 4900 . . Fr. 3276 45 s „314. Dezember 1900 . y 3939 65 Total Zinse und Folgen . . Fr. 7246 410 für das auf 15. Juni 1900 herechnete Kapital von 139,965 Fr.

2.

Cis. Die Beklagte, Konkursmasse des Cäsar Moser, trug auf Abweisung der Klage an, indem sie zunächst den Standpunkt einnahm, die Klägerin sei nicht mehr berecztigt, in der Klage ein Pfandrecht geltend zu machen, nachdem sie in der Konkurseingabe nur ein Retentionsrecht angemeldet habe, und überhaupt eine ganz andere Stellung einzunehmen; sie habe damit die Begründetheit der Abweisung ihrer Konkursanmeldung selbst anerkannt. Des weitern wies sie die Auffassung der Klägerin, dass die Pfänder auch für die die Kreditsumme von 140,000 Fr. übersteigenden Beträge haften, zurückk, und machte endlich mit Bezug auf die geforderten Zinsen und Folgen geltend, die Zinse und Provisionen seien pro 34. Dezember 1900 zum Kapital geschlagen und dadurch sei die betreffende Forderung noviert worden; das ergebe sich auch aus dem von der Klägerin ihrer Konkurseingabe beigelegten Buchauszug.

2.

, Das in Fakt. À mitgeteilte Urteil der Vorinstanz (welches das erstinstanzliche Urteil bestätigl und das den zweiten Eventualstandpunkt der Klägerin gutheisst) beruht auf folgenden Erwägungen; Die Einrede der Verwirkung des Klagrechts fei nicht begründet, da gemäss Art. 251 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs die Geltendmachung von Pfandrechten im Stadium des Einspruchsprozesses grundsätzlich zulässig fei und die Klägerin sich in der Konkurseingabe auf ein Retentionsrecht habe berufen dürfen unbeschadet ihres Rechtes, in der Kollokationsklage auf ein anderes dingliches Necht abzustellen. Die Frage sodann, ob eine gültige Konstituierung des Faustpfandrechtes in dem von der Klägerin behaupteten Umfange stattgefunden habe, — die nah kantonalem Rechte zu entscheiden sei, — fei zu verneinen, und damit das Prinzipalbegehren der Klägerin abzuweisen. Der Standpunkt der Beklagten ferner, es habe mit Bezug auf die Zinsen und Kommissionen Novation stattgefunden, fei unbegründet, da es sich beim Verhältnis zwischen der Klägerin und Cäsar Moser nicht um einen Kontokorrent-Vertrag, sondern um einen Krediteröffnungs-Vertrag gehandelt habe. Dagegen seien hinwiederum Zinse und Kommissionen nur von dem höchstversicherten Betrage von 140,000 Fr. zu berechnen und fei also die eventuelle Berechnung der Klägerin (die an sich nicht bestritten) zu Grunde zu legen.

3.

Gemäss der Stellungnahme der Parteien gegenüber diesem Urteile ist vor Bundesgericht nur die Frage streitig, ob die Klägerin im Pfandrange anzuweijen ist nicht nur für das Kapital von 140,000 Fr. und Zinsen hievon vom 31. Dezember 1900 bis 5. März 1901 mit 1636 Fr., sondern auch für weitere Zinsen von 7216 Fr. 10 Cts,, fäslig am 30. Zuni und 31. Dezember 1900. Diese einzig noch streitige Frage ist zweifellos nach eidgenössischem Rechte zu entscheiden. Die vor den kantonalen Gerichten streitige Frage, wie weit sich das Pfandreht auch auf Zinsen und Kommissionen erstrecke, die allerdings nach kantonalem Rechte zu entscheiden war, da es sich um die Verpfändung grundyersicherter Forderungen handelt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 9. September 1893 in Sachen Volksbank Luzern gegen Stirnimann, Amtl. Samml., Bd. XIX, S. 548 fff., spez. 550 ff. Erw. 3), ist durch die Vorinstanz endgültig dahin entschieden, dass die Faustpfänder haften für Zinsen und Kommissionen der Kreditsumme von 140,000 Fr.; und die vor Bundesgericht nur noch im Streite liegende Frage ist die, ob als diefe Zinsen und Kommissionen nur die 1636 Fr., für welche die Konkursverwaltung das Pfandrecht der Klägerin anerkannt hat, oder aber auch die 7216 Fr. 10 Cis. Zinse u. f. w. aus dem Jahre 1900, in Betracht fallen. Die Entscheidung dieser Frage aber ist einzig davon abhängig, ob mit Bezug auf diese Zinsen u. ſt. w. Novation stattgefunden hat, richtet sich also nach eidgenöfsischem Obligationenrecht.

4.

Bevor auf die Entscheidung dieser Frage eingetreten wird, ist die Verwirkungseinrede der Beklagten zu prüfen, die sich darauf stügt, die Klägerin dürse in der Klage nicht mehr ein Pfandrecht beanspruchen, nachdem sie in der Konkurseingabe nur auf ein Netentionsrecht abgestellt habe, welch letzteres sie implicite anerkenne. Mit der Vorinstanz is diese Verwirkungseinrede zu verwerfen. Nicht nur findet sie keinen Anhaltspunkt im Gesebe, sondern sie widerspricht dem Geiste und System des Schuldbetreibungs- und Konkursgesezes durhaus. Jndem Art. 251 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs verspätete — d. h. nach Ablauf der Eingabefrist gemachte — Konkurseingaben keineswegs ausfliesst, sondern nur gewisse Rechtsnachteile (Tragung der dur die Verspätung verursachten Kosten, Aus\sluss von den Abschlagsverteilungen, die vor der Anmeldung stattgefunden haben) dafür festsetzt, muss a fortiori angenommen werden, dass auh Ergänzungen und Abänderungen der ursprünglichen Eingabe zulässig sind. (Bgl. Jäger, Kommentar Nr. 11 zu Art. 232, Nr. 1 zu Art, 251; Art. 249, Nr. 4 am Ende.) Das ist um fo eher anzunehmen, als das ganze Prinzip des Gesesszes, in Übereinstimmung mit der in den Gesessgebungen der Gegenwart überall zum Durchbruch gekommenen Auffassung, dahin geht, ein „von starren prozessrechtlien Formen freies Liquidationsverfahren“ (so Reichel, Kommentar, Art. 254 Anm. 2) zu schaffen, und als weder aus der Zulassung verspäteter, abgeändeter oder ergänzter Eingaben, noch aus der Zulassung erweiterter oder abgeänderter Begründung von Konkurseingaben im darauffolgenden Kollokationsprozesse den übrigen Gläubigern oder der -Konkursmasse irgendwelche Nachteile erwachsen.

5.

Wird nunmehr aus die Prüfung der in Erwägung 3 präzisierten materiellen Streitfrage eingetreten, so fällt hiebei folgendes in Betracht: Die Summen von 3276 Fr. 45 Cts., Zinsen und Kommissionen auf 30. Juni 1900 und 3939 Fr. 45 Cts., Zinsen und Kommissionen auf 31. Dezember 1900, aus denen sich der Betrag von 7216 Fr. 10 Cis. zufammensetzt, sind Festgestelltermassen jeweilen bei ihrer Fälligkeit dem Schuldner Moser belastet worden und sind in den Nehnungsabschlüssen auf die genannten Termine enthalten; und es fragt sich nun, ob durch diese Buchung und das Vortragen auf Saldo eine Novation dieser Forderungen, eine Umwandlung in die Saldoforderung, stattgefunden hat. Dies wäre zu bejahen, wenn das Rechtsverhältnis, in dem die Klägerin mit Cäsar Moser gestanden, si als Kontokorrent-Verirag darstellen würde. Denn „der Konto- „torrent-Bertrag fasst die während der vereinbarten Rechnungs- „periode erfolgenden Leistungen der Parteien derart zu einer „Einheit zusammen, dass nur die durch den Rehnungsabschluss „zu ermittelnde Differenz zwischen der Gesamtleistung beider „Teile (zwischen dem Gesamtikredit und Gesamtdebit), der Saldo, „eingefordert werden darf, während die einzelnen Leistungen der „Parteien während der Rechnungsperiode nur Rechnungs®posten „für die Saldofeststellung, keine selbständig geltend zu machenden „Ansprüche begründen. Wird der Saldo einer abgeschlossenen Rech- „nungsperiode nicht bezahlt, sondern (einverständlich) auf neue „Rechnung vorgetragen, so verliert auch er seine selbständige Na- „tur und wird zu einem Posten dieser neuen Rechnung, bestimmt, „in dem Saldo derselben aufzugehen. Durch die gemeinsame „Feststellung des Saldo der neuen Rechnung wird eine auf selb „ständigem Fundament beruhende neue Saldoforderung, in welcher 236 Civilrechtspilege.

„der frühere Saldo aufgegangen ift, geschaffen.“ (So das Bun= desgericht in seinem Urteile vom 23. Juni 1893 in Sachen Zündel & Cie. gegen Zollinger, Amtl. Samml., Bd. XIX. S. 408, Vgl. auch Urteil der 1. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich in den Blättern für zürcherischeRechtssprehung I, Nr. 2 und dort citierte.) Nun stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, das gedachte Rechisverhältnis fei nicht als Kontokorrent aufzufassen, sondern die Verträge vom 9. Dezember 1899 und 19. Mai 1900 seien lediglih als Krediteröffnungs-Verträge zu bezeichnen. Allein auch wenn mit der Vorinstanz diese Verträge nicht als eigentliche KontokorrentVerträge qualisiziert werden, und mit der herrschenden Lehre angenommen wird, ein eigentliches Kontokorrentverhältnis bestehe nur dort, wo auf beiden Seiten Forderungen und Schulden bestehen, aus der Verbindung gegenseitig Ansprüche und Leistungen entspringen, so ist das Verhältnis zwischen den Parteien doch nicht als blosses Krediteröffnungs-Verhälinis zu bezeichnen. Denn bei einer blossen Krediteröffnung hätte Moser nur das Recht gehabt, über die freditierte Summe bis zum Höchstbetrag zu. verfügen, nicht aber das weitere, Teilzahlungen zu machen undsich von der Klägerin im Konto freditieren zu lassen. Nun geht aber shon aus der — in Erwägung 1 mitgeteilten — Verpflichlung des Kreditnehmers Moser, „den Schuldbeirag im geschäft- „lichen Verkehr wenigstens einmal innert sechs Monaten umzu- „sehen,“ hervor, dass es sich um mehr als eine blosse Krediteröffnung handelte, und Recht und Pflicht der Entnahmen und der Einzahlungen festgesetzt wurde, Auch war die Form, in der die Vertragsparteien fortwährend verkehrt haben, diejenige eines Kontokorreutes,. indem die an Moser oder für seine Rechnung. von der Klägerin gemachten Zahlungen in seinem Soll, die von ihm geleisteten Zahlungen oder für seine Rechnung einkassierten. Beträge in seinem Haben gebucht wurden. Haben so die Veriragsparteien jedenfalls ihrem Verhältnisse die Form des Kontokorrentes gegeben, so fragt sich nur noch, ob sie bei Eröffnung. eines Kontokorrentes nur die Absicht hatten, ihrem Verhältnisse: die Form eines Kontokorrentes zu geben, oder ob sie das Verhältnis auch den den Kontokorrent beherrshenden Rechissässen IŸ. Obligationenrecht. N» 39. : 337 unterstellen wollten, was ihnen zweifellos freistand, Der Umstand

nun, dass die Klägerin selber nie etwas anderes verlangt hat als den Saldo, nicht aber einzelne Ausprüche aus dem Kreditverhält= nisse, und auch nur diese Saldoforderung im Konkurs eingegeben hat, spricht entscheidend dafür, dass die Vertragsparteien ihr Kreditverhältnis den Rechtssässen über den Kontokorrent unterstellen wollten. Jsſt dem aber so, so folgt daraus, dass die geforderten Zinse nit mehr geschuldet, sondern in der Saldoforderung aufgegangen sind, was zur Abweisung der Klage führt.

6.

Zum gleichen Resultate gelangt man aber auh, wenn man die Grundsäge über den Kontokorrentvertrag auf den in Frage stehenden, in den Formen des Kontokorrentes ausgeführten Kredit nicht anwenden will. Von diesem Standpunkte aus kommt folgendes in Betracht: Die Krediteröffnung von seiten einer Bank an einen Kunden schliesst zwei pacta in sich: ein pactum de mutuo dando vder de credendo mit Bezug auf die von der Bank bis zur Höhe der kreditierten Summe zu gewährenden Darlehen, und ein pactum de non petendo, gemäss dem der Kreditgeber sich verpflichtet, die kreditierten und bezahlten Beträge vor Ablauf eines bestimmten Termines oder vor Kündigung des ganzen Kredites nicht zurüzuforden. Der Kreditnehmer erscheint hienach einerseits als Gläubiger der Beträge, die er — bis zur Erschöpfung der Kreditsumme — zu gute hat; er hat einen Anspruch auf Aushändigung des Darlehens bis zum bestimmten Betrage (vgl. Art. 329 und 331 O.-R.); anderseits ist ex Schuldner der jeweiligen Zinse. Zur Deckung diefer Zinse könnte nun der Kreditnehmer jeweilen seinen Kredit in Anspruch nehmen. Um aber bei dieser Sachlage unnötige Weiterungen zu vermetden, und namentlich auh im Juteresse des Kreditgebers selbst, findet eine Kompensation der gegenseitigen Forderungen und Schulden statt in dec Weise, dass die geschuldeten Zinfe jeweilen nicht eingefordert, sondern im Soll der Rechnung vorgetragen, und so zum? Kapital zugeschlagen, d. h. in eine Kapitalschuld umgewandelt werden, Darin liegt ohne Zweifel eine eigentliche Novation. Genau so ist es im vorliegenden Falle gehalten worden, und auch von diesem Standpunkte aus kann von einer Forderung der Klägerin auf Zinfe somit nicht mehr die Rede fein. Auch für die auf 31. Dezember 1900 fälligen Zinse (3939 Fr. 65 Cts.) ift keine Ausnahme zu machen, obschon der ursprünglich bewilligte Kredit von 140,000 Fr. in diesem Zei1- punkte son überschritten war und daher argumentiert werden fônnte, da Moser nah der Überschreitung des Kredites nicht mehr Gläubiger der Klägerin gewesen sei, könne auh von einer Kompensation zwischen seiner Forderung und der Forderung der Klägerin auf die Zinsen keine Rede sein. Diese Argumentation geht fehl. Denn erstens erklärt die Klägerin selber, der Kredit sei in jenem Zeitpunkte mit ihrem Einverständnis überschritien gewesen. Sodann bringt die Einstellung von Zinsen im Soll einer

auf einer Krediteröffnung beruhenden Rechnung nach Überschreilung des Kredites und ihre Einbeziehung in den Schlussfaldo an sich schon eine stillschweigende Erhöhung des Kredites bis zum Betrage der debitierten Zinsen mit sich. Demnach hai das Bundesgericht erkannt:

Jn Gutssheissung der Berufung wird das Urteil des Appellations- und Kafssationshoses des Kantons Bern vom 411. März 1903 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Vergl. auch Nr. 6, Urteil vom 26. Juni 1903 in Sachen Siegler u. Bartholdi gegen Arth-Rigi-Bahngesellschaft.

YV. Urheberrecht an Werken der Litleratur und Kunst. N° #406, 339 V, Urheberrecht an Werken der Litteratur und Kunst. Droit d’auteur pour œuvres de littérature et d’art.

40.

Arfeil vom 12. Juni 1903 in Sachen Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musigue, Kl, u. Ber.-Kl., gegen Wiosberger, Bekl. u. Ber.-Bekl.

Berufungsverfahren bei Streitigkeiten, bei denen gemäss Art. 62 Org.- Ges, die Berufung ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig ist. — Unerlaubte Aufführung oder Veranstaltung von Musikwerken. Hafibarkeit eines Wirtes ats Gehülfen.

A. Durch Urteil vom 6. April 1903 hat das Dreitergericht des Kantons Baselsiadt die Klage abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrage auf Gutheissung der Klage.

C. Jn der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin diefen Antrag erneuert.

Der Vertreter des Beklagten hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

4.

, Mit Cirkularschreiben vom 20. und 31. Mai 1901 forderte der schweizerische Generalagent der Klägerin, Knosp-Fischer in Bern, den Beklagten, der das Restaurant zum Schüssenhaus in Basel betreibt, auf, mit ihm einen Vertrag betreffend Erwerb des Tonkunst einzugehen, und im August gleichen Jahres erliess er, als seine Schreiben unbeantwortet geblieben waren, ein Verbot der Aufführung geshüsster Werke. Weitere Verbote folgten im August 1902. Da der Beklagte diese Verbote und Vorschläge unbeachtet und dem Agenten Knosp erwidern liess, er veranstalte die Konzerte nicht, Knosp möge si an die betreffenden Kapell-