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4.

, Die Beklagte, eine Börsenagentur in Zürich, führte aus Austrag des Klägers, der Prokurist und Kassier der Konfektionsfirma Wormann Söhne in Basel ist, in dem Zeitraum vom 15. September 1905 bis 31. Oktober 1906 zahlreiche Börsentermingeschäfte — An- und Verkauf von Wertpapieren, Prämiengeschäfte, Reportgeshäfte — aus, wobei sie jeweilen als Selbstkontrahentin auftrat. Von den bis Juli 1906 erledigten 20 Geschäften, die hier weiter nicht in Betracht fallen, ergaben 16 einen Gewinn von zusammen 16,156 Fr. 45 Cts., 4 einen Verlust von insgesamt 6605 Fr. 90 Cts. Den Anlass zum vorliegenden Prozesse gab eine Spekulation in Aktien der Maschinenfabrik Örlikon, die sich folgendermassen abspielte : Am 26. bis 27. November kaufte der Kläger 100 Stückk dieser Aktien, per ultimo Dezember 41905, Diese Aktien, sowie weitere 70 Stü, die er im Juli 1906 per ultimo August, und 46, die er am 10. September per ultimo September 1906 kaufte, zusammen also 180 Stück, wurden mit wechselndem Erfolg von Monat zu Monat reportiert, bis der Kläger Anfangs November 1906 Käufer der 180 Aktien per ultimo November war und bis dahin einen Verlust auf den Obligationen von 10,468 Fr. 60 Cts. erlitten hatte. Auf Wunsch des Klägers nahm dann die Beflagte per 29. November 1906 das ganze Engagement auf KontoKorrent und belastete diesen mit 86,876 Fr. 70 Cts. (180 >< 482 Fr. 30 Cts. plus 8 Fr, 70 Cis. Stempel). Mitte März 1907 gab der Kläger neuerdings Auftrag zum Ankauf von 20 weitern dieser Aktien, worauf ihm die Beklagte am 20. März

5.

Stü per ultimo März (zum Kurse von 494 Fr.) und 10. Stü per ultimo April (zum Kurse von 497 Fr.) verkaufte; auch diese 20 Stü legte sie am Lieferungstermin in das Depot des Klägers, indem sie ihn mit 4945 Fr. 25 Cts. und 4975 Fr. 25 Cts. belastete. Am 2. April 1907 sandie der Kläger der Beklagten, die ihn um eine Baranschaffung von 7000 Fr. ersucht hatte, eine solche von 2000 Fr., und als die Beklagte ihn am 28. Mai, da die Aktien auf einen Kurs von 458 Fr. zurückgegangen waren, um eine weitere Barsendung von 20,000 Fr. ersuchte, übermachte er ihr eine Hypothekar - Obligation von 15,000 Fr. auf seinen Chef Hugo Wormann-Levy, lastend auf einem Grundstückk an der Eisengasse in Basel. Diese Obligation wurde dem Kläger am 23. September 1907 auf sein Ansuchen zurücgesandi, wobei die Beklagte ihn darauf aufmerkfam machte, dass die allgemeine Meinung über die Aktien der Maschinenfabrik Orlikon gar keine günstige sei und dass das Halten seiner Position ihm weitere empfindliche Verluste bringen könne. Der Kläger überwies daraufhin der Beklagten am 1. Oktober 1907 in einem Check auf Züri 17,000 Fr. Nachdem dann die Beklagte dem Kläger unterm 8. Oktober 1907 die Mitteilung gemacht hatte, der Kurs der fraglichen Aktien sei auf 380 Fr. zurückgegangen, und es bestehe eine ganz schlechte Meinung über die Papiere; sie müsste, sobald sie den Kurs von 380 Fr. verlieren (was wahrscheinlich sei), „eine weitere Andeckung von 5—10 Mille“ verlangen, stellte der Kläger mit Schreiben vom 15. Oktober 1907 an die Beklagte das Ansinnen, den Terminabschluss über die 200 Aktien aufzuheben, indem er gleichzeitig ihr diese Aktien zur Verfügung stellte und sie ersuchte, ihm den dafür belasteten Betrag, der sich einschliesslich Reports und Zinsen per Ende Oktober auf 108,625 Fr, belaufe, Wert 31. Oktober, wieder gutzuschreiben. Die Beklagte trat hierauf nicht ein, und in der Folge verkaufte sie die bei ihr im Depot liegenden Titel an der Vormittagsbörse des 18. November 1907 zum Kurse von 339 Fr. und schrieb dem Kläger den Erlös mit 65,898 Fr. 35 Cts. per 49. November gut. Den sih danach auf dem Konto-Korrent des Klägers zu dessen Gunsten ergebenden Saldo von 2559 Fr. zahlte sie am 6. Februar 1908 —* nebst Zins zu 4%, seit 22. November — aus.

2.

Seine Klage, mit den aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren, hat der Kläger auf §8 10 litt. b und 11 des zürcherischen Gesees betreffend den gewerbsmässigen Verkehr mit Weripapieren, vom 31. Mai 1896 („Börfengesess“) gestützt, in Verbindung mit Art. 17 und 50 ff. ON. Laut § 10 litt. b leg. cit. ist nämlich „untersagt, Käufe oder Verkäufe über Wertpapiere auf Zeit (Termingeschäfte) abzuschliessen mit Geschäftsangestellten ohne schriftlihe Bewilligung der Geschäftsinhaber“, und § 11, der die Bestrafung derjenigen vorsieht, der „die Notlage, die Verstandeschwäche, den Leichtsinn oder die Unerfahrenheit eines andern dazu benusssi, um mit ihm oder für ihn ein Geschäft abzuschliessen“, gibt dem Geschädigten das Recht, die Aufhebung des Geschäftes zu verlangen. Der Kläger ftellt sich nun auf den Standpunkt, diese Verbotsgeschäfte involvierten die Nichtigkeit der darunterfallenden Rechisgeschäfte gemäss Art. 17 OR; eventuell erblickt er im Vorgehen der Beklagten ihm gegenüber, d. h. in den mit ihm abgeschlossenen Rechtsgeschästen, eine unerlaubte Handlung nah Art. 50 OR. Betreffend Art. 512 OR hat der Vertreter des Klägers in seinem Klagevortrag vor Handelsgericht ausdrüdlich bemerkt, die Differenzeinrede erhebe er nicht. Die Vorinstanz hat verneint, dass die Vorausfezungen des § 11 Börsengesetzes zutreffen, dagegen erkannt, dass die Rechtsgeschäfte gemäss 8 10 litt. b eod. untersagt gewesen seien. Über die Amvendbarkeit von Art. 17 OR führt sie sodann aus: Der Tatbestand des Art. 17 liege nicht vor, wenn man ihn lediglich nach seinem Wortlaut auf Verträge über eine widerrehtliche Leistung beziehe; allein auh wenn man ihn, weitergehend, auf diejenigen Rechtsgeschäfte zur Anwendung bringen wolle, deren Abschluss schon gegen ein Verbot verstoze, liege der Tatbestand nicht vor ; denn es handle sich nicht um den Fall, dass das ganze Rechtsgeschäft als solches vom Gesessge untersagt sei, sondern um den andern, dass für den einen Kontrahenten die Verpflichtung zur Unterlassung solcher Geschäfte bestehe; nur jener erste Tatbestand aber würde allenfalls unter Art. 17 gehören. Hinsichtlich Art. 50 OR endlich steht die Vorinstanz auf dem Standpunkte, die Beklagte habe zwar widerrech<tlich gehandelt, weil sie gegen das Verbot des § 10 litt. bd Börsengesetz verstossen habe und auch nichts darauf ankomme, dass die Widerrechilichkeit nicht dem Kläger gegenüber

begangen sei; dagegen habe „die der Beklagten zur Last fallende Rechtswidrigkeit nur in der Abgabe einer mit der Willenserklärung des Klägers übereinstimmenden Gegenerklärung“ bestanden, sodass also der vom Kläger erlittene Nachteil „auf seine eigene freie Entschliessung zurückzuführen“ sei. Sei, was hier zutreffe, der Vertrag nicht in toto ‘ungültig, sondern nur für den einen Teil verboten, so würde der andere Teil an den Vertrag gebunden sein und stehe ihm kein Anspruch zu, für die aus dem Vertrags= abschluss resultierenden öfonomischen Nachteile Schadenersass zu verlangen. Sthliesslih verwirft die Vorinstanz auch die „mehr andeutungsweise“ geltend gemachte Schadenersatzforderung, die daraus hergeleitet werde, dass die Beklagte die Orlikoner Aktien statt shon am 15. Oktober, erst am 18. November 1907 verkauft habe, mit der Begründung, ein rechtliches Fundament für diesen Anspruch sei nicht ersichtlich. Über Art. 512 OR spricht sich die Vorinstanz nicht aus.

3.

, Die Stellung des Bundesgerichts in diesem Rechtsstreite ist die, dass ihm die Überprüfung der präjudiziellen Frage, ob und imvieweit in den angefochtenen Rechtsgeschäften ein Verstoss gegen das zürcherische Börsengesessz liege, entzogen ist ; das Bundesgericht hat also davon auszugehen, dass die Geschäfte zwar nicht auf Grund des § 11 leg. cit. anfehtbar, wohl aber gemäss § 10 litt. b eod. der Beklagten verboten sind. Es fragt sich nun vorerst, ob dieses Verbot eine Widerrechtlichkeit oder Unsittlichkeit nach Art. 17 OR begründe. Das is mit der Vorinstanz zu verneinen. Zwar is gemäss der feststehenden Praxis des Bundesgerichts bei der Beurteilung der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes nach Art. 17 OR nicht einzig darauf abzustellen, ob die Leistung widerrechtlich oder unsittlich sei, sondern bei der Beurteilung eines Rechtsgeschäftes vom Standpunkt des Art. 17 OR aus ist, wenigstens sofern es sich um die Frage der Unsittlichkeit handelt, der ganze Juhalt des Rechtsgeschäftes heranzuziehen. Allein das eidgenössishe Recht kennt die Unsittlichkeit derartiger Geschäfte nicht, und auf Grund kantonaler Verbotsgeseze kann nicht auf die Nichtigkeit nah OR geschlossen werden. Denn einmal verlangt Art. 17 OR für die Ungültigkeit, dass ein Rechtsgeschäst für beide Teile unsittlih oder widerrechtlich ist, Das ist aber hier, nah der für das Bundesgericht verbindlichen Auslegung des -§ 10 zürcherischen Börsengeseges, nicht der Fall. Au nach allgemeinen Recht38grundsäzen ist ein verbotenes Rechtsgeschäft nicht ohne weiteres nichtig ; vielmehr kann der Widerspruch eines Rechtsgeschäftes mit einem gesetzlichen Verbot verschiedene Folgen haben (Negels berger, Pand. 1 § 147 bei Anm. 11 S. 546), Nichtigkeit, Anfechtbarkeit, Klaglosigkeit, Strafe. Vom Standpunkt des Art. 47 OR aus kann nun die hier fragliche, verbotene Handlung nicht Nichligkeit zur Folge haben, denn damit würde den kTantonalen Verbotsgescssen eine Wirkung auf die Nichtigkeit der Nechisgeschäfte, die sich vorab nach eidgenöffischem Rechte beurteilt, eingeräumt, die nicht im Sinn und Geist des Art. 17 OR liegt. Zudem aber sind die hier fraglichen Rechtsgeschäfte im Zusammenhange mit Art. 512 ON zu betrachten ; dadurch, dass diese Bestimmung die Differenzgeschäfte nicht nichtig, sondern bloss klaglos erklärt, hat das eidgenössishe Recht einen allgemeinen Grundsass

über die Behandlung dieser Rechtsgeschäfte zum Ausdruck gebracht; es fann nun nicht ein nach eidgenössischem Recht klagloses Ge- [<äft je nach einer kantonalen Verbotsnorm nichtig sein oder nicht. Die Bestimmung des zürcherishen Börsengesezes hat ihre Wirkung einzig auf dem öffentlichen Gebiet, auf dem den Kantonen die Regelung des Börfenwesens zusteht ; eine zivilrechtliche Wirkung, die über die im eidgenössischen Recht vorgesehenen Wirkungen hinausgehen oder ihnen widersprechen würde, vermag sie nicht zu entfalten.

4.

, Damit entfällt das Begehren um Aufhebung des Rechtsgeshäftes auf Grund des Art. 17 OR. Auf Art. 50 sodann kann die Aufhebung von vornherein nicht gestüsst werden ; ebensowenig aber das Hauptschadenersassbegehren ; der Anwendbarkeit des Art. 50 ist durchaus der Boden entzogen, denn die Parteien standen ja in einem Vertragsverhältnis ; das widerrechtliche joll darin bestehen, dass die Beklagte auf die Offerte des Klägers hin mit thm in das Vertragsverhältnis getreten ist und seine jeweiligen Aufträge ausgeführt hai, obschon es ihr untersagt war, mit ihm dergleichen Geschäfte abzuschliessen. Auf diesen Tatbestand kann Art. 50 OR über deliktishe Handlungen unmöglich Anwendung finden, Art. 50 ist in Vertragsverhältnissen höchstens dann in Konkurrenz mit vertraglichem Verschulden zur Begründung einer Schadenersassforderung herangezogen worden, wenn neben der Vertragsverlezung eine Verletzung allgemeiner - Gebote oder Verbote der Rechtsorduung zu finden war (zZ. B, bei der Haftung des Arztes) z hier fehlt es nun aber schon am vertraglichen Verschulden; auf ein ausservertraglihes Verschulden kann sich aber der Kläger, der mit der Beklagten in das Vertragsverhältnis getreten ist, shlehterdings nicht berufen. Denkbar wäre 688 À, Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

allenfalls die Haftung der Beklagten auf den sog. Vertrauensschaden (vergl. Rabel, in ZsshwR, NF 27 S. 291 fff.), die damit begründbar wäre, die Beklagte hätte die Pflicht gehabt, den Kläger auf 8 410 litt. b zürcherischen Börsengesezes aufmerksam zu machen und den Abschluss des Geschäftes mit ihm zu verweigern. Allein einer derartigen Klagebegründung stände die exceptio dali entgegen, da der Kläger ja die Vertragsbeziehungen angeknüpft hat und es den Beklagten nicht zugemutet werden konnte, dem Zutreffen jener Bestimmung nachzuforschen und den Kläger darauf aufmerksam zu machen, Entscheidend aber steht auch bei dieser Konstruktion der Schadenersayforderung der Umstand entgegen, dass der Schaden nicht auf das Verschulden der Beklagten, sondern auf das eigene Verhalten des Klägers als auf feine Ursache zurücgeht.

5.

Auf die Anrufung des Art. 512 ORN Hatte der Kläger vor der [. Jnstanz, laut deren Feststellung, die massgebend ist, ausdrücklich verzichiet. Heute will sein Vertreter ihn allerlezten Endes zur Klagebegründung angewendet wissen. Da die Bestimmung des Art, 512 öffentlicher Natur ist, ist sie vom Richter von Amtes wegen, auch ohne Anrufen der Parteien, zur Anwendung zu bringen und Art. 80 OG, der das Vorbringen neuer Begehren vor Bundesgericht verbietet, kann dem Kläger nicht entgegengehalten werden. Allein abgesehen davon, dass es fraglich erscheinen kann, ob eine Klage wie die vorliegende überhaupt auf Art. 512 OR gestügt werden könnte, ergibt sich aus der Art des Geschäftsverkehrs zwischen den Parteien und der Abwicklung der Geschäfte ohne weiteres, dass niemals Recht und Pslicht effektiver Lieferung der gehandelten Papiere ausgeschlossen sein sollten, dass also der Tatbestand unklagbarer Differenzgeschäfte nicht vorliegt. Damit fällt auh der Beweisantrag des Klägers dahin.

6.

Das 3. Begehren (2. Eventualbegehren) ist vor der Vorinstanz in dieser Form gar nie gestellt worden und dürfte daher wohl auf Grund des Art, 80 OG zurücktgewiesen werden. Es erscheint übrigens durch die Abweisung des Hauptbegehrens mit erledigt, da die Abweisungsgründe auch auf dieses Begehren zutreffen.

7.

Das 4. Begehren (3. Eventualbegehren) hat der Kläger vor der Vorinstanz damit begründet, die Beklagte sei nicht berechV. Obligationenrecht, N« 89. 689 tigt gewesen, ihm für die im Depot liegenden 200 Örlikoner Aktien nur den Exekutionskurs vom 418. November 1907 gutzuschreiben; in dem für sie allergünstigsien Falle sei sie mit dem Kurs vom 15. Oktober 1907 zu belasten, was eine Differenz von 10,023 Fr. 20 Cis. Wert 4. November 1907 ergeben würde. Zur Begründung der Abweisung dieses Begehrens kann auf das angefochtene Urteil verwiesen werden ; wohl hat der Vertreter des Klägers heute sowohl Art. 50 ff. als auch Art. 110 ff. OR angerufen, allein weder der eine noch der andere Rechtsgrund trifft zu; eine unerlaubte Handlung liegt im Hinausschieben der Verwertung der Titel gewiss nicht, und ebensowenig eine Vertragsverlezung, da ja der Kläger am 15. Oktober 1907 gar nicht Auftrag zur sofortigen Verwertung gegeben hatte.